臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度重上更(六)字第六號
上 訴 人 台灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 馬陳棠 律師
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
右上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣澎湖地方法院八十一年度訴字第一
０八號中華民國八十二年三月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察
署八十一年度偵字第七七二六號），提起上訴，判決後，經最高法院第六次發回更審
，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○原係澎湖縣政府建設局土木課課長，負責建築執照及 使用執照核定，被告丙○○原係同局土木課技士，負責建築執照及使用執照之審 核，均為依據法令從事公務之人員，於民國八十年五月間，黃香花持已於八十年 二、三月間始分割登記之馬公市○○段五八七之八至十九號十三筆農業區建地目 土地，以及該土地上有自行拆除之建物（原門牌馬公市西文澳八六─三號）房屋 稅籍証明暨土地建物買賣所有權移轉契約書，以黃香花及另外十二位起造人（向 黃香花購屋之人）分別之建築基地向澎湖縣政府申請十三件建造執照。黃香花明 知資料不齊，為圖過關，於八十年間，在澎湖縣馬公市○○路十一號歐野上住處 ，致送賄款新台幣（下同）十萬元予丙○○，事隔數日，丙○○感覺不妥就退回 上開賄款。又郁、高二人明知都市計劃法台灣省施行細則第二十八條審核原有建 物須符合都市計劃法發布前已建築供居住使用之合法建築物之規定，而該規定之 認定條件，所具戶口遷入証明確能証明於都市計劃發布實施前已供居住使用，另 原有建物坐落數筆建地土地而分別以不同基地申請時，除每一建築基地均有原合 法建築物存在外，且其各別之基地上均各有獨自之居住單元及住戶（同門牌不同 戶）者始得准予以每一基地申請建造執照，及黃香花未提出六十二年十二月一日 （馬公市都市計劃公布實施日期）前原有建物之戶口遷入証明，依法不能核發上 開建造執照。乙○○、丙○○竟基於圖利之犯意，於八十年六月十九日及八十年 六月二十六日違法先核發四件建照予黃香花。乙○○為掩飾犯行，於八十年八月 六日之簽呈中向縣長王乾同請示擬放寬此案審核標準：以申請建造時之單獨地號 基地及原建物各持分人或戶籍均可以分別申請建照，意圖規避都市計劃法台灣省 施行細則第二十八條供居住使用合法建築物審核標準，遭建設局技正陳阿賓及縣 長王乾同於簽呈上分別簽註：該案省府獲釋有案應依現行法核辦，放寬標準應在 法令修改後憑辦，及批示：本案顯有違法核發建照指示，依技正意見處理，駁回 乙○○簽呈。乙○○復自作主張扭曲縣長分層決行依法核發建照指示，擅於八十 年八月中旬，在其八十年七月二十六日簽呈上私自偽造「經0813.0915 縣座授權 土木課長決定本件爾後本縣農業區建地目如擬辦理」之批示，足以生損害於公眾 ，並據以單獨承辦再違法核發黃香花另外九件建築執照，圖利黃香花。嗣於八十
年八月中旬，乙○○認上開八十年八月六日之簽呈上有縣長批示本案顯有違法核 照不當，遂向保管此文書之蔡金龍借用該簽呈予以隱匿，謊稱遺失未予歸還。案 經澎湖調查站及臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官自動檢舉呈由臺灣高等法院高雄 分院檢察署移轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告乙○○涉犯 貪污治罪條例第六條第三款之罪嫌及刑法一百三十八條、二百十六條、第二百十 一條之罪嫌；被告丙○○涉犯貪污治罪條例第四條第六款罪嫌。二、公訴人認被告乙○○涉有圖利、隱匿職務上掌管之公文書及行使變造公文書罪嫌 ，被告丙○○涉有違背職務收受賄賂罪嫌，無非以：（一）、農業區建地目土地 申請建照，按都市計劃法台灣省施行細則第二十八條審核原有建物須符合都市計 劃法發布前已建築供居住使用之合法建築物之規定，而該規定之認定條件，所具 戶口遷入証明應確實能証明確係於都市計劃發布實施前已供居住使用，另原有建 物坐落數筆建地土地而分別以不同基地申請時，除每一建築基地均有原合法建築 物存在外，且其各別之基地上均各有獨自之居住單元及住戶（同門牌不同戶）者 ，始得准予以每一基地申請建造執照，此分別有台灣省政府建設廳八十年六月三 日八十府建四字第一六三五二四號函、八十年五月廿二日府建四字第二一○二七 號函、八十年五月十三日會商結論附卷可查。而黃香花申請十三件建照未提出六 十二年十二月一日（馬公市都市計劃公布實施日期）前原有建物之戶口遷入証明 ，為被告等所是認，且有上開申請建照執照卷宗可憑。又馬公市○○段五九○、 五九○－一號（重測後為西澳段）廿九各地號，均無辦理建物登記之事實，亦有 澎湖縣澎湖地政事務所八十一年一月十五日八十一澎地所一字第○二七七號函存 卷可查。又被告乙○○於八十年八月六日所提簽呈中，建設局技正陳阿賓簽註： 有關農業區建地目土地建築許可，本府曾數次函報建設廳獲釋有案，故本建築許 可案仍應請土木課依据現有法令審慎核辦等語，縣長王乾同批示「本案顯有違法 核照，請依技正意見處理」，此亦有被告乙○○八十年八月六日之簽呈影本及王 乾同所書具事實陳述狀可稽，足見黃香花所申請十三件建照執照，依上開法令不 應准許，被告等違法核發建造執照甚明。（二）、証人陳阿賓、王乾同於調查站 陳稱：八十年八月六日簽呈所附八十年七月廿六日簽內容並無載明乙○○：「經 0813.0915 縣座授權土木課長決定本件爾後本縣農業區建地目如擬辦理，國麟 0813」之字樣，証人蔡金龍亦陳稱：八十年七月廿六日、八十年八月六日簽呈原 放我處，乙○○於八十年八月中旬向我借該二份簽呈原件，於同月廿六日只退還 我八十年七月廿六乙○○簽呈，我發現乙○○之批示是借用這段期間加上去，原 簽並無任何批示，八十年八月六日那份簽呈並未還我等語，可証被告乙○○於八 十年八月中旬向保管人蔡金龍借用上開二份簽呈，在八十年七月廿六日之簽加批 示，另將八十年八月六日之簽予以隱匿。（三）、被告丙○○有收黃香花之十萬 元，業據証人曾春生陳稱：建照執照曾因申請不符合被退件三次，後來他們請示 建設廳，過了好幾個月才下來的，黃香花送給丙○○的錢，剛申請建照的時候就 還給黃香花，是丙○○到我家說，做人不能對不起自己，所以隔了沒多久就原封 不動退還給黃香花等語，証人歐上野陳稱：約八十年春節前後，黃香花在我家拿 了十萬元給丙○○等語，足見黃香花申請建造執照，與法令規定不符，依法不能 核發建築執照，黃香花為圖過關，才送十萬元予丙○○等語，為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法 院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０判例參照）又修正前 貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自 己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定 ，不得僅以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，遽行推定其自始即有圖 利他人之犯意。（最高法院八十八年度台上字第六六八五號判決參照）。訊據被 告丙○○、乙○○均堅決否認有公訴人所指之犯行；被告乙○○辯稱：伊原係澎 湖縣政府建設局土木課課長，本件黃香花申請核發建造執照，伊查都市計劃法及 都市計劃法施行細則均未違法，才上簽呈給縣長，縣長批示後伊就不辦了，後來 省政府有一份公文說明係縣政府自己之權責辦理；嗣後黃香花前往縣長室陳情， 縣長找伊去，縣長當面告知伊要本於自己之權責處理，伊認為台灣省政府建設廳 七二建四字第八九四七一號函所述乃行政職權命令，所述居住單元（同門牌不同 戶）於施行細則第二十八條並無明文，且系爭之農業區建地目之分割，產權移轉 及課稅，均與一般住宅區建地一樣，用行政命令嚴格限制人民權利之行使，應以 法律定之；建築管理為地方自治事務，伊乃參考高雄縣大寮鄉及雲林縣之做法， 乃准許申請，核准該件建造執照之申請；伊認為依臺灣省施行細則第二十八條第 一款所謂「最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺（即約五十坪）」，係指 單一建築物之建築面積而言，應非指全部建築面積之總和，乃因該條款已就整筆 土地設限其建蔽率可知，且如該條款係指全部建築物面積總和之最大基層面積不 得超過一百六十五平方公尺，本件申請之案件共有十三戶，如十三間房屋之最大 面積不得超過一百六十五平方公尺，則折算結果每戶之面積為十二．七平方公尺 （即約三．八坪），則如此窄小如何居住使用，亦可想而知。所以伊核准發照係 符合法理情，並無違法圖利之意；另起訴所指之簽呈係伊所簽的，理應由伊保管 ，收發小姐不知道就直接交予蔡金龍，伊才去向蔡金龍取回，嗣後因辦理交接時 未辦理歸檔，可能在那時遺失；伊認為法規規定不明確，才一直以公文請示省府 意見，省府亦未明白指示，僅函覆由縣府自行認定，伊才以百姓之利益為考量， 於八十年八月六日簽請縣長核示擬放寬審核標準發照，縣長雖批示不可行，然其 後於八十年八月十三日縣長因業主黃香花之陳情，又召伊面諭本案之發照由伊本 分層負責之三層決行辦理，即指示伊本於行政裁量權決行，當時機要秘書陳記順 亦當面告知本案授權土木課長全權處理，洪榮郎議員亦在場與聞，伊乃重作八十 年八月十三日之簽呈，批示「經0813、0915縣座授權土木課長決定，本件爾後本 縣農業區建地目如擬辦理」並自行審查決行，核發系爭九筆建地之建照執照，伊 是有權製作文書，並無任何塗改，何來偽造文書？且事實亦證明，八十六年，澎 湖縣政府終於核發使用執照，十三間建物亦合法使用，若當初伊之行政裁量違法 ，何以澎湖縣政府仍敢於八十六年發照？若認定伊之核發執照有誤，為何當時不 收回執照，拆除建物？顯見是否核發之法令不明，即舉發之縣府亦未敢認定，伊 於職務之權責內認定可准核發，縱有疏失，亦有行政救濟途徑，並無圖利他人之 犯意等語。被告丙○○辯稱：當日黃香花在歐野上之家中，伊剛好經過歐野上之
家，歐野上叫伊進去打牌，伊答稱沒有錢，黃香花就借伊十萬元，因此十萬元係 借款，並非賄款，而伊於翌日即還給黃香花，且伊在返還該十萬元後四、五個月 後，黃香花才申請建造執照，顯然與該十萬元不相干，而當時黃香花係申請核發 十三張建照，伊審查結果，僅擬予准許其中四件，該四件合乎都市計劃法臺灣省 施行細則第二十八條第一款規定，若伊有圖利他人犯意，何以未就其餘九件一併 簽請土木課長乙○○核定發照，且澎湖縣政府業於八十六年一月三十一日及同年 五月二十七日核發建照及使用執照，與伊當初經手擬予核發之建照，無論高度、 面積、樓層數完全相同，益證伊當初擬予核發並無不當，無圖利他人之犯意等語 。經查：
（一）、按八十五年九月十三日修正公佈前之都市計劃法臺灣省施行細則第二十七條 規定：「農業區除應保持農業生產外，僅得申請建築農舍及農業生產必要設 施，並依左列規定辦理，但經本府專案核准之公用事業設施及第二十八條所 規定者不在此限：一、興建農舍之申請人必須具備農民身分，並應在該農業 區內有農地或農場。二、農舍之高度不得超過三層（或一０、五公尺），建 築面積不得超過申請人所有耕地（或農場）及已有建築用地合計總面積十分 之一。但最大基層建築面積不得超過一百六十五平方公尺（五十坪），與都 市計劃邊界線之距離不得小於二十公尺。三、：：：。」，第三十條第八款 規定農業區之建蔽率為十分之一。足見該施行細則第二十八條乃農業區土地 建築之特別優惠規定，須合乎：（一）在都市計劃農業區內之建地目土地。 （二）在都市計劃發布前已建築供居住使用之合法建築物之修建或增建、改 建、拆除後重建及使用。又此條放寬之範圍為建蔽率為十分之六，但仍受最 大基層面積不得超過一百六十五平方公尺之限制。故此為全部建築物基層總 面積之管制，亦即應以該建地目土地上所有建築物合併計算符合上開條文第 一款之規定為準。如合乎上開規定之原有建築物坐落數筆建地上，而分別以 不同基地申請時，除每一建築基地上均有原合法建築物存在，且其各別之建 築基地上均各有獨自之居住單元及住戶（同門牌不同戶）者，再予放寬管制 ，得准予以每一基地適用都市計劃法臺灣省施行細則第二十八條第一款規定 辦理外，皆應以坐落該等建地目土地上所有建築物合併計算符合上開規定為 準。故上開規定之建蔽率及最大基層面積，係以新舊建築物合併計算，此有 臺灣省政府建設廳七二建四字第八九四七一號覆台中市政府之函文可按（原 審卷第二一七頁）。而被告曾於八十年五月九日以八十澎府建土字第二一一 四九號函行文臺灣省政府就「縣民黃香花等十三人擬於都市計劃區內取得之 坐落文澳段五八七地號標的範圍內之各子號之各宗建地，可否申請建築執照 」詢問，經臺灣省政府建設廳於八十年五月二十二日，以八十建四字第二一 ０二七號函覆：「前經省府以七十二年三月二十八日七二府建四字第一七一 八一號函暨本廳核釋逕行核處」等語，此有上開函件一紙附卷可稽（見八十 年度偵字第五三三號卷第九十七頁、第九十八頁），雖然當時臺灣省建設廳 並未明確就澎湖縣政府上述詢問內容直接答覆本案如何處理建照核發之疑義 ，而僅指示依相關之會議紀錄逕行核處，但既有上開法令及核釋可循，依法 而言，固已明確，被告辯稱法令規定不明確等語，顯係對法令規定未能充分
理解或為曲解之故，並非的論，尚無足採。不過當時就都市計劃農業區「建 」地目土地現場合法房屋自行拆除後，可否依都市計劃法台灣省施行細則第 二十八條規定申請建築之執行問題，全省確有多縣市因不諳法令而執行認定 偏差或困難之層出不窮事件發生等情，有台灣省政府研商此申請建築案件之 會議紀錄，即可見一斑（偵卷第一０七頁），參以被告乙○○一再以本案建 築執照案函請省政府釋示益足證明（原審卷第二一五頁）；可見各縣市政府 就上開細則第二十八條規定之適用，確有因地方民情需求或土地利用上產生 執行時對法令規定及解釋之認知上之困難。
（二）、被告乙○○既身為土木課課長，核發建照為其主掌之權責，就上開建築執照 之核發，其所辯稱修正前都市計劃法臺灣省施行細則第二十八條第一款所謂 「最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺（即約五十坪）」，係指單一 建築物之建築面積而言，應非指全部建築面積之總和，乃因該條款已就整筆 土地設限其建蔽率可知，且如該條款係指全部建築物面積總和之最大基層面 積不得超過一百六十五平方公尺，本件申請之案件共有十三戶，如十三間房 屋之最大面積不得超過一百六十五平方公尺，則折算結果每戶之面積為十二 ．七平方公尺（即約三．八坪），則如此窄小如何居住使用，亦可想而知云 云，固有其用心所在，但從上述法律規定及省政府之函釋對照觀之，顯有所 相悖。是茲應審究者乃其對法令之曲解，並遽以執行核發建築執照之行為， 主觀上是否具有意圖使他人得不法之利益之圖利犯意。經查，（１）上開十 三張建造執照其中四張由被告丙○○承辦，被告乙○○決行核發；另九件則 由被告乙○○承辦並決行，該等申請案送審時附有土地登記簿謄本、房屋稅 籍證明、地上改甲物買賣契約、申請書、台灣省政府函覆公文等文件，此業 經被告等所供承在卷；而被告乙○○慎重起見，就其所承辦發照案，曾於八 十年七月二十六日簽呈縣長核示，其簽呈理由中敘稱：「本縣地理貧瘠，農 業區建地目均為有合法建物，且大部均以水泥舖面，無法恢復農耕使用，亦 無實際農耕價值，其移轉又不限自耕農，且建地目土地又可提供第三人同意 建築，經數次移轉後，以前之情形，居住使用狀況亦不可考，非都市土地之 農牧用地亦將放寬，為地盡其利及解決無住屋問題，農業區建地目土地宜放 寬建築認定標準」（偵卷第二十九頁背面）觀之，可見其出發點似以身為地 方政府核發建照主管，基於順應民情需要及解決澎湖地區特殊情況而為。 （２），上開簽呈併於八十六年八月六日簽呈上呈後，經縣長參酌技正之不 同意見而於八十年八月九日（0809）批示：「本案顯有違法核照，請依技正 意見處理」等字樣退回後，被告乙○○即未予核發，可見其並無違背縣長之 核示而擅自發照；嗣其後因業主黃香花由該縣縣議員洪榮郎陪同向縣長口頭 陳情，當時之縣長王乾同復請建設局陳阿賓、蔡金龍暨被告乙○○就本案再 次會商，指示依分層負責合法就發照，由土木課長決行，若不合法則依法拆 除等情，業經證人王乾同於調查站及偵查中陳述屬實（見八十年度偵字第五 三三號偵查卷第廿四頁反面、第廿五頁、八十年度偵字第五三三之一號偵查 卷第十七頁、十八頁及第廿四頁反面），核與證人蔡金龍（見八十年度偵字 第五三三號偵查卷第卅五頁正面倒數第五、六行、第七十七頁）、陳阿賓（
見同上第五三三號偵查卷第卅一頁反面、卅二頁、第七十八頁）於調查站及 偵查中，及證人洪榮郎於偵查中（見同上第五三三號偵查卷第一二六頁、同 上第五三三之一號偵查卷第廿五頁反面）所證情節相符；而證人陳記順（即 當時縣長之機要秘書）於調查站、偵查及原審中亦結證稱：縣長說授權土木 課長決行，即在現行法令內授權等語，證人洪榮郎於原審中亦結證稱：「意 思是由郁課長三層決行」等詞，足見縣長王同乾在對簽呈所批示本有違法發 照，請依技正意見處理」後，又因嗣後業主黃香花之陳情而改變，並指示由 被告乙○○於法令範圍內自行審酌，三層決行。是從其核發建照過程觀之， 被告乙○○係在縣長核示其全權決行之後，才依照其對法令之認知及認為應 順應民情需要及解決澎湖地區特殊情況，而本於行政裁量權照其簽呈內容之 本意為從寬發照，尚無故意違背上級指示而獨斷之情事。（３）被告對核發 執照採從寬處理，確實尚有參考其他縣市類此案例核發在先之情，有高雄縣 大寮鄉○○段潮州寮小段四三三九─一四、四三四○─一三號號之一案在卷 可參，（見八十一年度偵字第七七二六號卷第一一九頁以下及第三十五頁以 下）。（４）至於公訴意旨所指台灣省政府八十年五月會議結論認定申請人 須具備戶籍遷入證明，方可認為合法建物一節，因該項會議原在探討農業區 建地目土地、房舍於申請建照時已拆除之情形，原始提綱為不准建築，經會 議討論，因認未有建物保存登記，如何認定已有建築物？故而結論認定須有 戶籍遷入證明；而本案其土地原有合法建築物，已有建築改甲物登記簿謄本 及地政事務所之公文，是戶籍遷入證明應僅係申請時之證明文件，並非可否 准許之法定必備條件，從而縱無戶籍遷入證明，但既有其他證明文件，公訴 人遽以本件無戶籍遷入證明做為認定被告圖利之依據，尚有誤會。（５）本 案歷經偵、審多年，澎湖縣政府業於八十六年一月三十一日以八六澎建管字 第０八三一號悉數核發系爭十三間房屋之建造執照，復於八十六年五月二十 七日八六澎府建使字第０四四、０四五、０四六、０四七號發給使用執照， 此有上開執照之影本五件附於本院前審卷（見本院八十七年度上更㈡字第一 一九號卷第六十二頁以下）可佐，此可證被告當時對修正前都市計劃法臺灣 省施行細則第二十八條及台灣省政府多次釋示之見解，雖不完全符合法令， 但其所考量非都市土地之農牧用地應予放寬，為地盡其利及解決無住屋問題 ，農業區建地目土地宜放寬建築認定標準等情，實與地方民情尚無背離，而 非為圖利特定申請人所為之考量，否則豈有於上開法令修正後，澎湖縣政府 即予依法核發建造及使用執照。（６）綜上各點互證以觀，堪認被告乙○○ 係在考慮澎湖縣地處偏遠，開發不易之情形下，本其行政裁量而對法令以自 行認知為順應民情之本意上所做之從寬解釋，其解釋與修正前都市計劃法臺 灣省施行細則第二十八條第一款規定及臺灣省建設廳之觀點或有出入，但係 被告乙○○從寬解釋失當之問題，尚難認定即有圖利申請人之犯意，而應屬 行政糾正之問題，被告乙○○此部份辯解尚堪採信。故綜上所述被告乙○○ 所為之行政措施縱有失當行為，使申請人取得核發建造執照之利益，但不能 遽行推定其自始即有圖利他人之犯意，已堪認定。（三）、被告乙○○於八十年八月六日之簽呈中併呈同年七月二十六日所擬之簽呈，
向縣長王乾同請示，擬依其同年七月二十六日所簽擬辦辦理理由放寬此案審 核標準：以申請建造時之單獨地號基地及原建物各持分人或戶籍均可以分別 申請建照；經建設局技正陳阿賓及縣長王乾同於八十年八月六日之簽呈上分 別簽註：該案省府獲釋有案應依現行法核辦，放寬標準應在法令修改後憑辦 ，及批示：本案顯有違法核發建照指示，依技正意見處理，駁回乙○○簽呈 ，此固有上開簽呈附卷可稽（見八十年度偵字第五三三號偵查卷第廿六頁至 第廿九頁）。惟上開簽呈經縣長批示駁回後，又因嗣後業主黃香花之陳情， 縣長因而於同年八月十三日改變原意，並指示由被告乙○○於法令範圍內自 行審酌，三層決行，已如前述；則其上開縣長原所批示之內容已失其效力。 被告乙○○因此自認其可全權處理而依其原有見解自行審核決行，為有所憑 據，乃另行於其八十年七月二十六日所擬，未經任何長官批示，嗣遭縣長退 回之簽呈上，簽上加註「經0813、0915縣座授權土木課長決定本件爾後本縣 農業區建地目如擬辦理」字樣，（八十年度偵字第五三三號偵查卷第廿九頁 ），此固為被告乙○○所是認。然因上開簽呈屬被告乙○○有權製作之文書 ，則有關退回之簽呈由被告乙○○收受保管亦屬當然。再被告乙○○於獲知 可自行決行，行使其行政裁量權後，引用原附於八十年八月六日之簽，一併 送閱之八十年七月二十六日之簽擬意見，加載已得授權之文字，要求所屬依 其所擬辦理，亦屬其有權另行製作之新文書，並無變造之可言。而該加註內 容表明已經縣長授權辦理之旨，全文均屬被告乙○○意見及指示，俾所屬依 憑辦理，縱文字表達未盡妥適，亦難謂有虛偽不實登載之故意。至於被告乙 ○○事後將簽呈影印後交付議長等人而將內容流傳在外，亦可見並無隱匿該 簽之犯意。雖其嗣後因調職失慎而將該簽遺落致未辦理公文歸檔，亦僅屬應 否課以行政責任之問題。從而被告乙○○所辯其並無涉偽造文書、隱匿文書 之犯行，堪以採信。
（四）、被告丙○○雖於八十年六月十九日、同年月二十六日承辦核發四張建照執照 與業主黃香花，惟核發前均先與其課長即被告乙○○請示後，再由被告乙○ ○決行，此據被告乙○○陳述甚詳，而被告乙○○核發上開建照，並無不法 圖利之犯意與犯行已如前述，被告丙○○自亦無圖利他人可言。至於公訴人 認業主黃香花向被告丙○○行賄十萬元一節，無非以證人曾春生及證人歐野 上之證言為論據。但查：證人曾春生、歐野上並未曾證述十萬元係與本案有 關之賄款，公訴人顯有誤會。而被告丙○○堅決否認行賄事，所辯該十萬元 係臨時向黃香花借款打牌，翌日即還款云云，復經同案之黃香花及證人歐野 上於本院前審調查時均證述屬實（見本院八十九年八月四日、八十九年八月 二十五日筆錄），且上開證人與被告丙○○經隔別訊問細節均供述相符（見 同上本院卷內筆錄），則賄款一節顯無任何憑據。況依證人歐野上及同案黃 香花之證述，交付十萬元當時係八十年春節前後，而黃香花則係遲至八十年 四月中、下旬始提出建造執照之申請，並迭經被告丙○○審核後以不合規定 而退件三次，此有澎湖縣政府八十一年十二月十四日八一澎府建土字第五九 四九０號函及第一次申請建造執照及歷次退件之簡便行文表影本在卷足參， 衡情黃香花既尚未提出申請建造，應無行賄之必要，亦無於第三人家中公然
交付賄款之理。尚難以黃香花曾交付被告丙○○十萬元，即遽認該十萬元即 係賄款，被告丙○○所辯尚堪採信。
（五）、綜上所述，本件農業區建地目建築執照之核發，尚屬被告乙○○、丙○○之 職權行使，其等對法令及台灣省政府建設廳之釋示，容有曲解，應屬行政失 當，參考他縣市也有類似案例發生，尚難認被告乙○○、丙○○係自始為圖 利申請人而故意違法；此外復查無其他任何積極證據足認被告乙○○有圖利 及變造文書等犯行，及被告丙○○有收受賄款及不法圖利等情事，要屬不能 證明被告乙○○、丙○○犯罪。
四、原審以不能證明被告乙○○、丙○○二人犯罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察 官上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 李春昌
法官 邱永貴
法官 周賢銳
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 林明威
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日
Ｆ