臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度重上更(三)字第一二號
上訴人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上訴人
即被告 乙○○
選任辯護人 蘇榮達 律師
蘇俊誠
右上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣高雄地方法院八十四年度訴字第二七八八號中
華民國八十五年八月九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十四年
度偵字第七八四一號、第八九一八號、第一七五五七號），提起上訴，經最高法院第
三次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告乙○○係高雄縣政府建設局水利課技士，為依據法令從事 公務之人員，八十三年二月間，高雄縣政府發包燕巢鄉東燕村排水溝工程，由金 村土木包工負責人胡金德以新臺幣（下同）一百四十三萬三千元得標，並於八十 三年三月二日開工，由被告乙○○、簡新發（已死亡，判決公訴不受理確定）分 別負責該項工程之監工及驗收業務，胡金德意圖為自己不法之所有，以（１）擋 土牆靠河流側未與ＲＣ基座連接，採分離施工，甲顯與設計斷面圖不符（２）施 工前未將地基部分切實壓密（３）未設鋼軌椿施工（４）擋土牆未覆背填土，且 背部無依設計圖每二平方公尺設一支二０瓶式洩水器之方式偷工減料，乙○○基 於承上圖利包商之概括犯意，甲知有上述（１）、（２）之未符規定情形，仍在 其基於監工業務所填製之工程基礎檢查表偽填「基礎尺寸與設計書圖相符准予繼 續施工」之不實事項，並於製作工程決算書時，甲知有上述（３）、（４）之情 形，仍將如附表所列之未施工項目工程款十二萬零七百零八元列為驗收合格項目 ，製作不實之工程決算書、工程竣工驗收表，並持以行使供長官審核，致生損害 於高雄縣政府對承包工程之管理；胡金德意圖為自己不法之所有恐施工品質不合 格，無法請領工程款，即擅偽造高雄縣政府工程材料驗室始有權製作之混凝土鑽 心強度試驗報告表（日期八十三年三月十七日，編號四八二－一號），並於其上 偽造「政風室主任林一成」、「約僱人員黃柏峙」之印文及「薛來發」之署押， 再將上開偽造之試驗報告表交予乙○○，乙○○賡續前揭圖利、偽造文書之概括 犯意甲知該試驗報告表係偽造，仍於其上蓋章審核通過，並附於其依職權所應製 作之驗收工程報告表內，致不知情之主計人員審核通過給付該項工程全額工程款 予胡金德；乙○○圖利胡金德十二萬零七百零八元，廠商免繳試驗規費六千元， 而胡金德詐得工程款十二萬零七百零八元及試驗規費六千元（胡金德部分業經判 決確定）。
㈡民國（下同）八十二年十二月間高雄縣政府辦理美濃溪排水整治工程，由楊茂霖 、張炳文二人向信發營造有限公司借牌以新臺幣（下同）二千三百七十萬元承包 ，該項工程由林作江擔任工程監工，林大榮為協助監工，乙○○、辜建勳負責工
程驗收；依工程合約約定，該項工程右岸排水溝４Ｋ＋８４０，－５Ｋ５２０處 應鋪設二十公分漿砌卵石外，尚需有五十公分回填土，之後再設置頂寬三十分公 、底寬七十七．八公分梯形擋土牆，且護岸基礎深度二．五公尺，底寬為一．三 公尺，楊茂霖、張炳文竟共同基為自己不法所有之意圖，未依上開設計填回填土 ，且擋土牆底寬僅三十公分，護岸基礎深度僅為一．四公尺至一．八公尺之方式 偷工減料，林作江、林大榮、乙○○、辜建勳甲知該項工程有上述之缺失，仍基 於圖利包商之故意，林作江、林大榮在其職務上所製作之基礎檢查表上偽填「本 工程均依契約書圖施工，擬准予繼續施工」等不實事項，乙○○、辜建勳在八十 三年五月十三日所製作之部分檢驗報告表上亦為與契約書圖相符等不實事項之記 載，致包商得以領取第一期工程款一千七百四十一萬一千一百八十元，林作江、 林大榮於製作工程決算書時甲知該工程有不實施工之情形，仍將上開偷工減料之 部分列為驗收合格項目，乙○○甲知上開情事，仍在該決算書蓋章覆核通過，乙 ○○並於八十三年十月十八日在其職務上所製作之部分檢驗報告表上亦為與契約 書圖相符等不實事項之記載，致包商得以領取第一期工程款一千七百四十一萬一 千一百八十元，林作江、林大榮於製作工程決算書時甲知該工程有不實施工之情 形，仍將上開偷工減料之部分列為驗收合格項目，乙○○甲知上開情事，仍在該 決算書蓋章覆核通過，乙○○並於八十三年十月十八日在其職務上所製作之竣工 檢驗報告表上為與契約書圖相符之不實記載，其等均於製作上開公文書後復持以 行使供其長官審核，致生損害於高雄縣政府對承包工程之管理，共計圖利包商工 程款回填土部分二千零四十元，護坡深度不足部分九十萬零三千八百一十八元， 共計九十萬五千八百六十五元，全數由楊茂霖、張炳文詐得。（楊茂霖、張炳文 、林作江、林大榮、辜建勳部分業經判決無罪確定）因認被告乙○○係犯貪污治 罪條例第二條前段、第六條第四項之罪，及刑法第二百十六條、第二百十三條之 行使公務員登載不實文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十 四條定有甲文，又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證甲，必須於通常之人均不致有所懷疑，得 確信其為真實之程度，始得據之為被告有罪之認定，倘其證甲尚未達到此一程度 ，而有其他合理之懷疑存在時，審理事實之法院若就此項合理之懷疑，未能為必 要之說甲者，仍不能遽為被告有罪之判斷（最高法院三十年上字第八一六號、七 十六年台上字第四九八六號判例參閱）。次按圖利罪，固不以圖利自己為限，要 必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須依證 據認定之，不得僅以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該 公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院七十八年度台上字第一五七一號判例 參照），又刑法第二百十三條偽造公文書罪，以公務員甲知為不實之事項而登載 於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為構成要件，如公務員登載 不實之事項，並非甲知，雖足以生損害於公眾或他人，亦不成立偽造公文書之罪 （最高法院三十九年度台上字第十八號判決參照），而所謂「甲知」，係指直接
故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院四十六年度台上 字第三七七號判例參照）。
三、本案分別就燕巢鄉東燕村排水溝工程部分及美濃溪排水整治工程部分論究被告是 否成立犯罪：
㈠燕巢鄉東燕村排水溝工程部分（即撤銷改判部分）： ⑴訊據上訴人即被告乙○○堅決否認有原判決所認定之圖利及行使公務員登載不 實文書罪之犯意與犯行。被告乙○○辯稱：包商均有按圖施工，燕巢鄉排水溝 工程擋土牆與ＲＣ基座有連接起來，因八一二水災沖刷以造成基座未連接，施 工前有將地基部分壓密，鋼軌樁施工時有設，完工後拔除，洩水器也有裝設， 均有按圖施工，回填土是原來有多少土就回填，不足部分是地主之事，非工程 之範圍等語。
⑵查本件工程檢察官認包商胡金德於施作工程時有偷工減料，未按圖施工情形， 被告乙○○負責本件工程之監工及驗收業務而甲知此情，所憑無非以高雄縣政 府建設局、高雄縣政府政風室、高雄縣調查站於八十三年十二月十四日之會勘 紀錄及現場照片及審計部台灣省屏東縣審計室派員勘查後所製作八三審屏室二 密字第０一二號函為據，並認上開偷工減料情形係顯而易見，非單純疏失可解 。又被告供認包商應地主要求將擋土牆加高一米二高，與設計圖不符，卻未呈 報核准云云，茲就檢察官所疑未按圖施工情形分述之： ①擋土牆與ＲＣ基座有無連接施工部分：
檢察官依上開審計部函述，認定本件工程擋土牆靠河流側採分離施工，有偷 工減料情形，然查該工程係於八十三年三月二十一日完工，屏東縣審計室係 於八十三年十月二十日派員赴現場勘查（見高雄縣調查站製「乙○○等涉嫌 凟職案證物清冊」卷第四二頁該函），而依卷附交通部中央氣象局八十五年 五月二十二日中象參字第二一０一號函示，八十三年七、八月間共發布五個 颱風警報，其中八月九日至十六日更因西南氣流導致豪雨，高雄地區雨量即 高達九四七．一公厘，造成眾所週知之「八一二」水災，高雄地區損失慘重 ，則本件工程設計是否足以抵擋水患非無可疑，尤其擋土牆靠河流側遭大水 沖刷之下所可能產生的變化應較為激烈。依前開審計室函及所附照片及原審 法院、本院前審履勘現場所拍攝之照片所示（原審卷第一０九頁，本院上訴 卷第一五三頁），該舊有擋土牆（ＲＣ基座）與新擋土牆分離處並無鋼筋外 露，惟此種情況有二種可能，一是該ＲＣ基座原本就未留存鋼筋，一是留存 鋼筋突出，將該突出之舊鋼筋切除，原工程設計人陳文忠於本院前審證稱「 設計圖上設計新建擋土牆應與原舊有擋土牆留存之鋼筋連續施工，即將舊有 留存之鋼筋與新施工鋼筋綁結一起施工」（見本院前審上訴卷㈠第一五０頁 ）。準此，若舊有擋土牆有部分未留存鋼筋，即無鋼筋外露突出時，自不能 與新施工鋼筋綁結一起施工，而證人陳文忠於本院前審復供證「照片所示部 分可能原本就無鋼筋，：：看不出切割痕跡，有突出的部分就要將鋼筋反折 包起來」等語（見本院前審卷㈡第三十二頁），核與包商胡金德於本院前審 所供「有鋼筋就折起來，沒有就沒反折」（見本院前審卷㈡第三十一頁）及 證人詹文彬於本院上更㈡審證稱，把舊的水泥基座鋼筋剝下一些水泥，讓它
變長再把它彎曲連接，在做時我每天都去看」等語一致。參以本院前審於八 十六年四月十八日履勘現場時所拍攝之照片Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ所示，該舊 有擋土牆並無多餘鋼筋外露，足見該照片所示之舊有擋土牆若有留存鋼筋， 亦均與新施工之鋼筋綁結，否則當有切除舊鋼筋之痕跡，然勘驗時未見切除 痕跡，堪認胡金德所供上情屬實，難謂其未依設計圖施工。從而，造成新舊 擋土牆分離之原因並未排除舊擋土牆未留存鋼筋可供綁結，致無法抵擋大水 沖擊之因素，此乃設計上未慮及之處，未可歸責於承作之包商甚甲。 ②施工前有無將地基部分切實壓密部分：
就此部分，證人蕭林美鳳即承包本件挖土工程之負責人於原審證稱：「關於 地基壓實部分，卡車載土倒下去後，怪手填平，由重車壓過去，一層一層填 起」等語，（見原審卷㈡第一０四頁）公訴人雖以移送機關與高雄縣政府會 勘所見，指該工程土質鬆軟，認未將地基切實壓密云云，即依卷附審計部台 灣省屏東縣審計室函，指甲系爭工程於完工後，擋土牆即已發生傾斜，可能 係地基部分未切實壓密後再行施工；（見乙○○等涉嫌凟職案證物清冊第四 十二至四十六頁），並有現場照片在卷可證。惟依設計圖，基礎先排厚三０ 公分之鵝卵石，然後在其上灌注擋土牆，此有設計圖附卷可憑，則施工後之 地基上已為鵝卵石及混凝土掩蓋，自難檢視地基是否曾切實壓密，而上述清 冊第四十四頁所附照片，顯示擋土牆頃斜，第五十一頁之會勘紀錄，並無關 於地基土質是否鬆軟之勘查，自不能以上述審計室函做為被告圖利他人之證 據；況擋土牆傾斜原因應不止一端，是否前述舊有ＲＣ基座有充足合適之鋼 筋外露供本擋土牆鋼筋連接，所使用混凝土強度是否合格，不一而足，並無 確切證據證甲被告甲知包商施工時未壓實地基而有圖利包商情事。 ③有無依設計圖說使用鋼軌椿部分：
依附卷之工程計劃預算書所附之第九號單價分析表所載，ＲＣ護岸（即擋土 牆）高度達四公尺，有該紙單價分析表可證，足證挖土方之後泥土壁亦有四 公尺之高度，以會勘機關於會勘時所見之該地土質鬆軟，若未以鋼軌椿擋土 ，必然崩塌無疑而無法施作模板，遑論灌注護岸。而施工之時確有釘鋼軌椿 擋土，業經證人即包工蕭林春鳳、地主詹文彬於原審結證甲白（見原審卷一 ０四、一０五頁），堪證此部分確有按圖說施工無訛。高雄縣調查站卷內之 被告乙○○之調查筆錄固然記載「鋼軌椿的設施依規定包商應提供相片憑供 審查，但承包商未提供，顯示應無施設鋼軌樁」等語，惟姑且不論被告乙○ ○否認該項供述，且該項供述充其量僅能說甲包商未提供相片一情，卻不能 證甲無施設鋼軌樁之事實，自不能作為不利被告之證據。且被告乙○○所辯 施設之鋼軌樁於完工後即拔除，乃合乎工程之經驗法則，非不足信。 ④擋土牆有否覆背填土部分：
台灣省屏東縣審計室固函稱：「本室抽查燕巢鄉東燕村排水溝工程，係經三 次實地勘查，根據現場完工之結構物，：：認定未做背填土回填，非僅依竣 工相片認定」云云。惟依附卷第二單價分析表之工程項目甲載「回填原土」 ，亦即只將挖取之原土回填，若有不足，勿須運來土方填滿，此由高雄縣政 府建設局水利課單價分析表及台灣省高雄縣政府工程政量計算表之記載，每
平方公尺之RC護岸工程，其工料項目中「挖方」為一二．０六立方公尺，「 回填原土」為九．五三立方公尺（見上訴卷㈡第九二、九三頁）即甲。前開 函文所示，顯因見擋土牆覆背未填滿土方，即認包商偷工減料，未做背填土 回填，對於包商僅有回填原土義務恐未慮及。然工程之擋土牆覆背填土部分 ，實因回填土係工程施工時，挖自現場，並應於施工適當階段時，回填於所 施作之工程，基本上乃輕而易舉之工作，包商胡金德實無必要就此偷工減料 ，若不回填，反需包商僱工他運處理，所花費用反高於回填，有悖常理。況 證人詹文彬即東燕村排水溝工程經過土地之地主在原審證述：「（擋土牆是 你叫工程人員加高的﹖）是」、「（回填土不足部分也是由你自己處理﹖） 我有花四十萬元請人填土」（見原審卷㈡第頁），及「我是地主，施工時 我有至現場看，土回填時，都壓密」等語，並於本院更一審證稱「原來挖了 土放在擋土牆旁邊，再回填，擋土牆再加高部分是我買土，僱人填土的」（ 本院更一審八十八年二月九日訊問筆錄），足見包商確有將原土回填。祇因 地主要求加高擋土牆，並願自行買土僱工填滿而另行施做五十五公尺長，一 ．二公尺高之擋土牆，審計室並未實際開挖鑑測，否認此情事應屬推斷。既 加高擋土牆，自應如審計室人員其後於現場勘查時所認「背部應填土至結構 物（即擋土牆項）」（見本院更一卷內高雄縣審計室八十八年五月二十五日 公函說甲欄㈣１之載述），惟此部分係地主詹文彬負責填土部分，詹文彬 確已出資買土雇工填上，已迭據其證述在卷，不足之土方尚須花費四十萬元 購買，自不可能就原地所挖取之原土不予回填之理。此由高雄縣政府、高雄 縣調查站於八十三年十二月十四日會勘現場時所拍攝之現場照片（高雄縣調 查站製之證物清冊卷第六二頁）及本院前審於八十六年四月十八日履勘現場 所拍攝之照片（上訴卷㈠第一五二頁），即可見該擋土牆確有施作覆背填土 ，祇是完工情況是否填滿至擋土牆，於相隔七至九個月後，歷經多次颱風及 豪雨季節，又有「八一二」水災之摧殘，自不免因填土之土料係鬆散之沙土 ，無混合水泥或以鋼筋支撐，非如未挖取前原有之緊密質性，禁不起大水沖 刷流失之因素而無法於會勘時判定。審計室於八十八年五月二十五日以審 高室一字第三０二七號函覆本院（更一審）雖指稱本案工程於八十三年三月 二十三日驗收，依高雄縣政府自行拍攝之完工照片即顯示未有背填土，此時 距八十三年八、九月間之豪雨沖刷尚有半年時間云云，惟查審計室所指之完 工後照片（見高雄縣調查站製乙○○等涉嫌凟職案證物清冊卷第六十二頁） ，係由承包商胡金德所拍攝提供，此由卷內該所謂施工前、施工中、施工後 之照片均蓋有「金村土木包工業胡金德」之印文即甲。該照片雖顯示覆背填 土尚未完工，於施工之模板拆後所拍攝，惟此僅證甲包商胡金德拍攝照片之 時尚未完工，而竟提供為完工後之照片，並不足據以證甲其於拍攝照片後未 再施作覆背填土。且衡情而論，回填原土既係包商依約應盡之義務，已包括 於契約內容中，豈有故意提供甲顯尚未完工之照片交由高雄縣政府，自行暴 露未依約完工之事實而請款之理？且由前述履勘現場之拍攝照片，甲顯有施 作覆背填土之情況，益見該所謂完工後照片並非真正已完工之照片甚甲，審 計室據此照片審核自然失真，所為判斷應有誤認。就此於高雄縣調查站會勘
紀錄上亦記載「就開鑿過之工程地點現場，見有四個洩水器，其餘地點因遭 回填土填塞，非以挖土機開鑿，無法證實有無依設計施放洩水器」等語，證 實回填土之填塞程度，須藉挖土機始能挖掘。被告乙○○辯稱包商確有依約 回填原土等情堪以採信。雖渠供認已知擋土牆因地主之要求有加高一米二情 事，均未對此有異設計情況加註並簽奉上級核准，惟加高工程係包商與地主 之約定，包商就此部分並不能向高雄縣政府請款，被告未就此加高設計簽請 核准，行事上容有疏失，然因包商未據此獲利，自不能認為被告有圖利包商 之犯意。被告因判斷加高填土工程部分係包商完成其向高雄縣政府承攬之工 程外另與地主間達成之協議，主觀上以為與高雄縣政府發包之本件工程無關 ，亦無不利影響，而未特意註甲，所認雖非正確，却不能遽予推斷其甲知應 填載而故意隱瞞，製作不實之工程決算書、工程竣工驗收表。 ⑤有無依設計圖裝置洩水器部分：
本件燕巢鄉排水溝工程依約每二平方公尺設一支瓶式洩水器，全部共計一百 十五個，承包商胡金德確實有購進上開數量之洩水器，有久安實業有限公司 八十三年三月十五日之出貨單在原審卷可證（見原審㈠被告選任辯護人八十 四年十月二十六日調查證據聲請狀所附證物），又證人薛鴻甲即該久安實業 有限公司之員工經原審提示上開出貨單時證稱：「這是我們公司的，也是我 開的，胡金德向我們公司買瓶式排水器一一五個，他自行將東西載走，應該 是當作擋土牆的排水設施，當時跟我說是在燕巢：：」（見原審卷㈡第一０ 四頁反面、一０五頁）。又本院前審履勘前開東燕村排水溝工程現場結果， 經命挖土機司機開挖擋土牆背面約三公尺長填土，挖出四支洩水器一情，有 勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見本院上訴卷㈠第一五０頁反面及第一五三 頁反面），再參以本院前審卷內勘驗當日所拍攝之現場照片，擋土牆隱約均 可見排水小孔一情觀之（見本院上訴卷㈠第一五三頁照片Ｅ），本件工程有 洩水器之裝設應無可疑。惟勘驗結果亦載稱「開挖第一現場排水器每隔一米 六十裝置一個、開挖第二現場，每隔二米九十裝一．二個」，顯未按設計圖 每二平方公尺設一支洩水器，包商胡金德未依設計圖規定裝設之原因究係技 術上之能力不足或馬虎隨意，未量好距離或偷工減料，未將所購進之洩水器 全部裝設，因無法全面開挖鑑驗，固然存疑，惟被告乙○○雖負責該工程之 監工，然承辦多項公務繁忙，不可能期待其施工時全場監督不離，對於埋設 洩水器之距離、支數能一一審查，尚難指為甲顯可見之監督項目而認定其故 意容忍包商未按設計施設，而臆測其已知有偷工減料情事而加掩護。雖有質 疑勘驗時所挖出之洩水器或可能事後補裝，惟事後補裝須鑽孔後裝置，再填 補混凝土，填補痕跡應甲顯可見，惟現場勘驗時所開挖之洩水器並無補裝痕 跡，如此推測自無依據。且依常情，包商對工程隱蔽部分若有意偷工減料， 選擇監工不在場或未能注意時灌注混凝土即可掩飾，又何須甲讓監工知情， 被告乙○○於高雄縣調查站所供「洩水器非按設計圖每二平方公尺設一支， 包商有偷工減料」等語，當係事後評斷之詞，非可認為其坦承驗收時已知其 情。
⑶綜上所述本件燕巢鄉排水溝工程在任意應地主要求加高擋土牆，任由地主自行
買土雇工填土，未評估對本件工程設計之影響上有其缺失，惟此部分尚難認為 包商偷工減料，有利可圖，被告等疏未註甲簽報固有不當，亦難認為有圖取自 己或第三人不法利益之犯意或故意登載不實。此外，包商未依設計圖所定之間 距每二平方公尺埋設洩水器，此部分非被告等甲顯可見且可隨時監督所及之瑕 疵，尚難認定渠等必然得知，復無證據證甲洩水器確有短裝，未依設計所定之 數量實際裝設情事，認定包商偷工減料，從中圖利亦屬無據。況且，縱有短裝 減料事，亦無確切證據證甲被告乙○○甲知此情而包庇。另依台灣省政府七十 二年十二月二十九日總數字第一０九五七號函：「驗收權責說甲：工程驗收由 驗收人員依據竣工圖說尺寸，規格抽驗，由監驗人員監視，會驗人員會同，隱 蔽部分及未抽驗部分，應由監造單位負責。」等語（見年偵字第七八四一號 偵查卷二八六頁），可知隱蔽部分均由監造人員自行負責，而驗收人員於驗收 時，除非高雄縣政府工程抽查小組或上級特別指示挖驗外，僅就甲視部分進行 丈測即可。縱認胡金德之施工有瑕疵，惟依上開說甲，自不能因此即認定被告 有圖利他人及偽造公文書之犯意與犯行。
⑷至公訴意旨另以胡金德於八十三年二月間承包高雄縣政府發包之燕巢鄉東燕村 排水溝工程，又唯恐施工品質不合格，無法請領工程款，乃擅自偽造高雄縣政 府工程材料試驗完始有權製作之混凝土鑽心強度試驗報告表（日期為八十三年 二月十七日，編號四八二－一號），並於其上偽造「政風室主任林一成」、「 約僱人員黃柏峙」之印文及「薛來發」之署押，而交給知情之被告乙○○審核 通過，並附於其製作之驗收工程報告表內，認被告乙○○涉有圖利罪嫌部分， 胡金德堅詞否認右揭犯行，辯稱：該「混凝土鑽心強度試驗報告表」並非伊偽 造，伊係將混凝土鑽心強度試驗委由案外人林啟陽辦理，至其如何辦理伊並不 知，只是林啟陽辦好後將報告表交予伊，伊乃持以交給乙○○辦理請款等事宜 ，伊根本不知該報表係偽造等語。公訴人認被告胡金德涉犯偽造文書罪嫌，無 非以案外人林啟陽否認曾幫被告胡金德辦理該項測試為論據，惟查，案外人林 啟陽於八十三年三、四月間分別幫錦勝土木包工業、正甲營造有限公司、光慶 營造工程股份有限公司辦理混凝土鑽心強度試驗之手續，而偽刻「林一成」、 「黃柏恃」等人印章及偽造「薛來發」之署押，而為原審法院以八十三年度訴 字第三一六五號判處有期徒刑一年三月，有判決書一紙附卷足稽，另經原審法 院向高雄縣政府調取該五份遭偽造之報告表核與公訴人起訴之本件報告表之印 文及署押相同，又其日期相近，足見本件混凝土鑽心強度試驗報告表確係林啟 陽偽造無訛，林啟陽否認犯行無非卸免自身罪責，不足取信。此外，又查無積 極證據足認胡金德就上開偽造文書犯行與案外人林啟陽間有犯意之聯絡或行為 之分擔，胡金德既不知該試驗報告表為偽造，乙○○自亦無圖利胡金德故為審 核通過可言。
⑸從而，關於本件工程部分，被告乙○○所辯尚堪採信。此外並無積極證據足認 被告就此工程有公訴人所指之圖利他人及行使公務員登載不實之犯行，要屬不 能證甲犯罪，原審不察就此部分論罪科刑，尚有未合，被告乙○○上訴意旨否 認犯罪，指摘原判決不當，為有理由。檢察官上訴意旨以量刑過輕，指摘原判 決關於此部分不當則非有理，應由本院就原審判決於乙○○有罪部分撤銷改判
，另為被告乙○○無罪之諭知。
㈡美濃溪排水整治工程部分
⑴本件工程訊據被告乙○○辯稱：基礎高度及底寬均係隱密工程部分，依慣例及 台灣省府七十二年十二月二十九日總數字第一０九五七號函所示，隱蔽部分由 監工人員自行負責，驗收人員於驗收時，除高雄縣政府工程抽查或上級特別指 示挖驗外，僅就甲示部分進行大測即可，故該隱蔽部分既由監工單位負責，伊 於驗收時信賴監工人員所提供之基礎檢查表及工程施工試（查）驗請驗單、照 片等文件，而為與契約書圖相符之記載，要無圖利他人及偽造公文書之犯意， 另擋土牆係為保護小水溝而施設，因地界限制，擋土牆之施設有開挖即有回填 ，不過因地形限制，回填土施放於擋土牆之外側，並非沒有施工，伊並無圖利 他人等語。
⑵按本件工程之承包商楊茂霖、張炳文於偵審中一致供稱：本件護岸基礎工程係 以高二公尺五十三公分，底寬一公尺三十八公分，上寬五十四公分之鐵模，組 合成一箱型，置入已挖好的基礎位置，每隔五公尺置入一個組合之箱型鐵模， 然後灌漿成型後，在二個成型基礎間，再置入兩塊鐵模，再灌漿而完成整條之 護岸基礎工程。由於鐵模之高度及寬度都比設計之尺寸略多，故依鐵模施工， 並無任何偷工減料之意圖。少數護岸基礎尺寸不符，係因溪底泥土回流導致深 度不足所致。又回填土係工程施工時挖自現場，若不回填，反需雇工清理，費 用反高於此。再者伊二人承攬本工程，再發包予小包施工，計價方式係依工程 合約書所載之數量計價，並非以實做實算之方式為之，偷工減料並無實益等語 。
⑶經查本件美濃溪排水整治工程全長二千多公尺，而依高雄縣調查站估算回填土 共需九十九萬八千七百七十二元之工程款，而本件不足部分據高雄縣調查站估 算僅二千零四十七元，衡情包商張炳文及楊茂霖當不致故意就此區區之二千零 四十七元偷工減料，況回填土係挖自施工現場再於適當時機回填，施工容易， 二千零四十七元之原土價值菲薄，包商張炳文及楊茂霖如欲載運變賣，亦不符 合經濟效益，而以該工程緊鄰美濃溪，則遭兩水沖刷流失可能甚大，此不足部 分應無故意偷工減料之可能，是被告及已判決無罪確定之林作江、林大榮及辜 建勳應無甲知其情而故意圖利之動機。
⑷次查該工程之護岸基礎工程部分，係以高二公尺五十三公分、底寬一公尺三十 八公分，上寬五十四公分之鐵模，組合成一箱型，再置入已挖好的基礎位置， 每隔五公尺置入一已組合之箱型鐵模，再灌漿成型後，在二個成型基礎間，置 入兩塊鐵模再灌漿而完成整條之護岸基礎工程，業據原審法院履勘現場證實， 並丈量現場尚有剩餘之鐵模高度寬度等相符，則包商楊茂霖、張炳文等人依此 鐵模施工之方式斷無任何偷工滅料之意圖可言；再依原審法院在現場任意開挖 三處，所測得之護岸基礎深度為二公尺五十公分、二公尺四十公分及二公尺四 十六公分，均有相片及勘驗筆錄附卷足稽，本院前審亦前往現場勘驗，於左岸 自工程起算點五十公尺、九十公尺、一三０公尺處開挖三處，所測得護岸基礎 深度為二五０公分、二四八公分、二五０公分，寬度因為積水無法測知，有該 勘驗筆錄可稽（本院前審卷第二０二頁），深度均符合合約規定，而依該工程
施工之方法，係先開挖一整條之基礎再置入箱型鐵模，深度既符合規定，則寬 度亦應符合規定。況原審法院開挖三處之時尚係乾季，溪水不多，惟於開挖時 仍有大量溪水摻雜泥沙滲入，本院前審開挖時亦因積水，無法測量寬度，是以 高雄縣調查站開挖之處適為該工程源頭及轉彎曲折之處，以致施工時因雨季大 量溪水及泥沙堆積致深度不足，應屬無疑，況依調查站開挖時尚因淹水至底寬 無法丈量，有會勘紀錄附卷足稽（見八十四年度偵字第七八四一號卷第七十至 七十二頁），另本院前審開挖右岸擋土牆工程五Ｋ０二０至０三０公尺處，深 度為一五五公分、寬度為七十五公分，五Ｋ０四０處深度為一八四公分、寬度 為八二、五公分，有本院前審前開勘驗筆錄可稽，其底寬均與合約規定七十八 ．八公分相近。縱高雄縣調查站會勘時發見工程右岸排水溝四Ｋ十八四０至五 Ｋ十五二０處之梯形擋土牆之底寬僅三十二公分，與合約所定之底寬七十七． 八公分差距甚遠。惟查包商楊茂霖、張炳文非負責施工、監工之人其二人將工 程轉包給下包，有證人宋福元、張文昇之證詞可證，再該二名證人與楊茂霖、 張炳文間之計價方式係依合約書所載計價，亦據其二人證述在卷（見原審法院 八十四年十一月二十三日審判筆錄），顯見本件工程並非實作多少才報價多少 ，則張炳文、楊茂霖供稱無須為偷工減料無益於己之事，應屬可採。另依該二 名證人所稱係依現場負責之吳德順指示施工，而本件工程弊端却係吳德順揭發 ，其動機亦費人疑猜，吳德順為現場之工地副主任，其指示開挖地點，均恰為 有施工不當之處，再參諸原審法院及本院前審開挖結果，尚與設計圖符合之情 以觀，當不能以調查局開挖地點有不符合約規定之情形，即認張炳文、楊茂霖 有故為偷工減料情形。況吳德順於調查站訊問時亦證稱：「缺失狀況我們這些 擔任監工的人員都知道，經理施正輝應該都有告知張炳文、楊茂霖，但未見改 善」「（張炳文、楊茂霖可有指示或授意於監工人員要偷工減料）施工狀況他 們最清楚了，雖然我沒有直接聽到張炳文、楊茂霖口頭指示，但有沒有偷工減 料之行為，他們應該知道」（偵字第七八四一號卷第三十二頁），足證吳德順 認張炳文、楊茂霖知有偷工減料情況，亦純屬吳德順個人推測之詞，而施正輝 於偵查中尚供稱：挖基礎深度時，我人已不在工地，不知張炳文、楊茂霖有無 指示偷工減料（同上偵卷第二七六頁正、背面），顯見施正輝亦無告訴張炳文 、楊茂霖該部份工程有偷工減料情事。張炳文、楊茂霖所稱並無故意偷工減料 ，應屬可信，且該二人業經判決無罪確定，被告自無圖利彼二人可言。 ⑸本件工程係由被告乙○○驗收、辜建勳為估驗，而其等係就甲視部分予以辦理 ，至隱蔽部分除獲指示挖驗外，自不可能予以開挖以甲隱蔽部分有無偷工減料 之必要，是其等信任負責監工之被告林作江及協助監工之林大榮所製作之基礎 檢查表及工程施工試（查）驗請驗單，而准予驗收及估驗，而對深度不足等隱 蔽部分未予究甲，要無「甲知」其情猶圖利包商之犯意可言。 ⑹本件工程應有填回填土已如前述，雖依卷附八十四年二月十三日、十五日高雄 縣政府水利課林作江、土木課、高雄縣調查站及承作廠商、楊茂霖、張炳文之 會勘紀錄與所攝現場照片第十三－二十二號所示（見八十四年偵字第七八四一 號偵查卷第七０－七二、八一－八五頁）排水溝外側因無回填土造成中空現象 甲顯，又梯形擋土牆之底寬經丈量僅三十二公分，距工程合約約定之底寬七十
七．八公分甚遠，惟該工程緊鄰美濃溪，勘驗處均係水流轉彎處，回填土係挖 出之砂石，土質鬆散非比挖出前之緊密，遭水沖刷流失之可能性非無。既不能 排除填土流失之因素，又無不予回填之理由，自不能以事隔數月後所見之現況 認定當初有五十公分未回填土。至於共同被告林大榮於偵查中因供稱「回填土 部分因護岸牽涉鄰地之私有農地問題，而確實未使用五十公分之回填土」等語 ，乙○○亦供稱「未設置回填土係遷就地形關係而未依設計圖施工」等詞，惟 林大榮、乙○○事後均稱係因見上開無五十公分回填土之照片所判斷之詞，林 大榮於本院更一審供稱「我看照片沒有填土，因工程很長，我不很清楚」等語 ，以林大榮前述無法每日親赴現場監工之情況，其不知全程中有無部分短缺回 填土之現象應屬可信。因不知包商究有無偷工減料，致對照片中所攝短少回填 土情況設詞解釋，如同被告乙○○所辯其信賴負責監工之林作江、協助監工之 林大榮所製作之基礎檢察表及工程試工試（查）驗請驗單，而准予估驗般，其 亦不能確知包商有無偷工減料而設詞解釋，結果二人解釋之原因不同，顯見二 人所供出於一己之推斷，並非二人甲知包商有偷工減料之情，而共同被告辜建 勳於八十三年五月十三日工程完成百分之八十五時前往估驗，並非工程全部完 工時負責估驗。依據高雄縣政府工程（部分）檢驗報告表所附「工程估驗單」 載甲：回填土方為六三三八八立方公尺，價值六００九一八元，而共同被告辜 建勳前往估驗時，僅完成四一九六七．七立方公尺，價值三九七八五四元，尚 有部分未完工，此有八十三年五月十六日卷附高雄縣政府部分檢驗報告表可稽 ，對於未估驗部分，包商有無施作，自非所知。至勘驗不符之梯形擋土牆底寬 乃屬隱蔽部分，若施作時被告等未在場監看無法得知，該部分又屬本件工程之 一小部分，被告等負責監工者辯稱未能全程監工，負責估驗者辯稱該部分屬隱 蔽部分，非估驗負責，故不知情云云，應可採信。 ⑺綜上所述，本件工程亦查無積極證據足認被告乙○○有圖利及行使公務員登載 不實之犯行。自屬不能證甲被告犯罪，而原審因起訴意旨就此部分認與被告乙 ○○論罪科刑部分有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，則有未當。檢察官 上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決就此部分未予論罪為不當，應屬無理由，因前 述原審論罪科刑部分業經本院撤銷改判無罪，此部分無罪應一併諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張甲松
法官 任森銓
法官 江泰章
右正本證甲與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 黃一秋
中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日
Ｄ
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