臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第一六七號
上訴人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
丙○○
己○○
右上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第三五八
號中華民國八十九年十二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八
十六年度偵字第四０號、八十六年度偵續字第三十四號、八十九年度偵字第０六０四
號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○及戊○○行使偽造私文書部分撤銷。戊○○、丙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日，均緩刑貳年。卷附第一商業銀行金額新台幣叁佰肆拾萬元之借據暨借款展期約定書上偽造之張蕭素月署押共肆枚均沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、緣丙○○、丁○○、戊○○及張蕭素月（丙○○之妻丁○○、戊○○之母）等四 人於八十一年十一月初，以其等所有坐落屏東縣塩埔鄉○○段第六八六─一、六 八六─五、六九四─十七、六九四─二二號等四筆土地及其上建物二棟，為第一 商業銀行屏東分行設定本金最高限額新台幣（下同）六百四十八萬元之抵押權， 雙方約定在五百四十萬元範圍內得予循環借款。嗣戊○○、丙○○二人甲知張蕭 素月已於八十一年十二月十日死亡，竟共同基於行使偽造私文書概括犯意，先於 八十三年二月十七日，由丙○○交付張蕭素月生前置放於其處之印章予戊○○， 戊○○再於同日至第一商業銀行屏東分行申請借款，並於屏東市第一商業銀行屏 東分行之空白借據上，偽造張蕭素月之簽名，並盜蓋上開印章，據以冒用張蕭素 月之名義為連帶保證人，再持向第一商業銀行行使之，使該銀行誤信而同意借款 新台幣三百四十萬元。嗣於八十四年二月二十日、八十五年六月十四日及八十六 年三月十七日，因上開借款到期未還，再由丙○○以相同手法，簽署借款展期約 定書，持向第一商業銀行辦理延期清償欠款，足生損害於張蕭素月之其他繼承人 及第一商業銀行。
二、案經張蕭素月之子丁○○訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：（行使偽造私文書部分）
一、訊據被告戊○○及丙○○固不否認於右揭時地，以張蕭素月之名義為連帶保證人 ，而簽署借據及借款展期約定書等情，惟辯稱：借款當時，曾向銀行人員告知張 蕭素月已死亡，但銀行人員表示，因為我們在八十一年十月間辦理最高限額抵押 時，張蕭素月就是連帶保證人，因此現在形式上亦是要以張蕭素月為連帶保證人 云云。經查：右揭犯罪事實，業據告訴人丁○○於偵審中指訴綦詳，復有第一商 業銀行授信申請書、借據及借款展期約定書附卷可稽，而張蕭素月確實於八十一 年十二月十日死亡，亦有戶籍謄本在卷足資參佐，按偽造文書罪，係著重於保護
公共信用罪之法益，即使該偽造文書所載之作成名義人業已死亡，而社會一般人 仍有誤認為真正文書之危險，自難因其死亡而阻卻犯罪之成立，最高法院二十一 年度上字第二六六八號判例可資參照。被告二人既甲知張蕭素月已死亡，仍冒用 其名義為上開借款之連帶保證人，且被告等之行為將導致第一商業銀行對張蕭素 月名下財產強制執行後，其他繼承人可分得之財產將因此而減少，甚或造成第一 商業銀行無法對張蕭素月求償，足生損害於第一商業銀行及張蕭素月之其他繼承 人，事證甲確。至被告等雖以前詞置辯，惟經本院訊問證人即第一商業銀行屏東 分行職員洪太平，已為證人所否認，並證稱：銀行在最初借款時，都會要求填妥 印鑑卡及授信約定書，以後如遇到要繼續借款時，根據印鑑章可以辦理，除了第 一次要本人對保外，其餘均不要，如果銀行知道連帶保證人有人死亡，在借據上 就由其餘生存者簽名即可，以前簽訂之授信約定書不用再更改，但是客戶可能對 於提到死亡較有忌諱，如果客戶不告訴我們，我們也不會刻意去問他們，就會跟 客戶說按照以前約定之形式來蓋章等語，況且，縱如被告等所辯，銀行行員確有 告知形式上應以張蕭素月為連帶保證人，惟依刑法第十六條前段規定，不得因不 知法律而免除刑事責任，準此，被告等縱因不熟悉刑法偽造文書罪之規定，而誤 依銀行行員之指示，冒用已死亡之張蕭素月之名為連帶保證人，然仍無法據此而圖免刑事責任，是被告上開所辯均不足採信，其二人犯行堪以認定。二、核被告二人所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被 告盜用印章、偽造署押等行為為偽造私文書之部分行為，偽造私文書後進而行使 ，偽造之低度行為又為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人就上揭犯 行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告等多次犯行，時間緊接， 方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論 以一罪，並依法加重其刑。另刑法第四十一條得易科罰金之折算標準，已經於九 十年一月十日修正公布，將原犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而 受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金之規定。提高為犯最重本刑為五 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，均得易 科罰金。被告等行為後法律有變更，且裁判時之法律較有利於被告，依刑法第二 條第一項前段之規定，應適用較有利於被告之裁判時之法律。三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟原判決未及依刑法第二條第一項前段之規定， 適用修正後之刑法第四十一條，為被告等易科罰金之諭知，尚有未洽。檢察官上 訴意旨，以原審就此部分量刑過輕，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有 上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於丙○○部分及戊○○行使偽造私文書 部分撤銷改判。爰審酌被告二人並無前科，素行良好，及犯罪之手段、犯罪所生 之損害、並犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之 折算標準。又被告二人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附被告全國前案紀 錄表可按，此次犯罪係因不諳法律，本院認經此偵審程序，被告等當已知所警惕 ，信無再犯之虞，故認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知被告等均緩刑二 年，以啟自新。卷附第一商業銀行金額新台幣三百四十萬元之借據暨借款展期約 定書上偽造之張蕭素月署押共四枚，均應依刑法第二百十九條規定，沒收。四、公訴意旨另以：戊○○為供行使向第一商業銀行擔保借款之用，甲知未得其兄丁
○○之同意，竟基於概括犯意，於八十三年二月十七日，夥同其父丙○○在屏東 縣屏東市第一商業銀行屏東分行，偽造丁○○之署押，同時盜用丁○○放置丙○ ○處所保管之印章，蓋於該第一商業銀行借據上，偽造丁○○之印文，據以冒用 丁○○名義為連帶保證人，再持向第一商業銀行行使借款，使該銀行誤信而同意 借款新臺幣三百四十萬元，嗣後，再於八十四年二月二十日、八十五年六月十四 日、八十六年三月十七日，以同一手法，冒用丁○○名義為連帶保證人，簽署借 款展期約定書，持向第一商業銀行辦理延期清償欠款，足以生損害於丁○○及第 一商業銀行，因認被告戊○○、丙○○涉有行使偽造私文書罪嫌。訊據被告戊○ ○、丙○○二人均堅詞否認其事，戊○○辯稱：八十一年借款時，有經過大家同 意，而且約定後來要借款各自去借，不需要再經過大家同意，丁○○自己在八十 一年十二月十四日及八十二年六月十九日，亦分別去借了一百萬元及五十萬元， 這二筆借款，我是後來才知道，因為印章均由我爸爸保管等語；被告丙○○則辯 稱：這筆貸款是在八十一年，以我、我太太、戊○○、丁○○及張聰誠等五個人 名義在第一銀行屏東分行設定最高限額抵押，當時有約甲，要用錢之人再向我拿 印章去提領，大家也都沒有意見等語。經查告訴人丁○○與丙○○、戊○○及張 蕭素月等四人確有於八十一年十一月初，以其等所有坐落屏東縣塩埔鄉○○段第 六八六─一、六八六－五、六九四－十七、六九四－二二號等四筆土地及其上建 物二楝，為第一商業銀行屏東分行設定本金最高限額六百四十八萬元之抵押權， 雙方約定在五百四十萬元之範圍內得予循環借用，旋於八十一年十二月間戊○○ 即以丁○○為連帶保證人，借款一百萬元此有授信申請書、抵押權設定契約書、 他項權利證甲書及約定書、借據各一份附卷可稽（見八十六年度偵續字第三四號 偵查卷第一二八頁至第一四四頁），告訴人丁○○於檢察官偵查中亦自承：「有 同意設定抵押權以及向第一商業銀行屏東分行借款一百萬元，供張蕭素月喪葬費 用」等情（見八十六年度偵續字第三四號偵查卷第二四九頁），亦不否認有共同 設定抵押權以供借款之使用，以及同意借款之事實。再者，證人即被告之胞弟張 聰誠於原審法院審理中亦證稱：在八十一年間向第一商業銀行設定最高限額抵押 時，主債務人是我二哥戊○○，我及我父母、大哥則為連帶保證人，那時候我們 大家有共識，均授權予我父母親及其他連帶保證人，日後借款時，不須要再經過 大家同意，因我長年住在外面，而且丁○○自己所借之一百萬元及五十萬元，前 一筆我知道，後一筆我到現在開庭才知道，因為我們事先都有授權給我父母，日 後借款時不用再告知等語甲確。參諸告訴人丁○○於八十一年間設定最高限額抵 押借款後，既同意將印章交由其父丙○○保管，倘告訴人丁○○確未授權被告等 以其名義為借款之連帶保證人，焉有不及早預為防範措施之理。況且被告戊○○ 經送法務部調查局測謊，就貸款不需其他家人同意乙節，測試結果，未呈情緒波 動反應，研判未說謊，有該局陸(三)字第８９１７３０３６號鑑定通知書附卷 可稽。至丁○○事後是否有變更印鑑證甲，與本案之借款無關，不足為被告等不 利認定之依據。綜上所述，被告丙○○、戊○○所辯尚堪採信，此外，復查無其 他積極證據足資證甲被告確有公訴人所指之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論 罪科刑之部分，有連續犯之關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。貳、無罪部分：（傷害部分）
一、公訴意旨略以：戊○○於八十五年五月十六日上午十時許，在屏東縣鹽埔鄉○○ 路二十二號住處，與其兄戊○○因前述貸款債務發生爭執，雙方一言不合，戊○ ○竟夥同其妻即己○○持木棍、塑膠椅等器物毆打丁○○，致丁○○受有左手掌 腫脹六×六公分、右手拇紅腫三×三公分、左手肘部輕微皮膚及皮下出血四公分 、右手肘部輕微皮下出血六公分等傷害，因認戊○○、己○○涉有共同傷害之罪 嫌。
二、本件公訴人認被告戊○○、己○○二人涉有傷害犯行，係以告訴人丁○○之指訴 、參諸同案被告張炳杜之供述，及卷附驗傷診斷證甲書等資為論據。訊據被告戊 ○○、己○○則堅詞否認上開傷害犯行，戊○○辯稱：八十五年五月十六日當天 ，丁○○回來就大吵大鬧，他拿一根木棍砸我店裏玻璃櫃，又要打我們夫妻，我 與我太太躲在我開之藥局裏，後來丁○○拿木棍衝進來，我拿球棒要自衛，沒有 幾分鐘警察就來了，丁○○也走了，我棒球棒根本沒有打到他云云；被告己○○ 則辯稱：我沒有打他，當天丁○○帶著一根棍子回來，我印象是張柄桂拿塑膠椅 ，兩個人在那邊拉來拉去，我躲起來，後來丁○○已經跑進來了，戊○○為了要 防衛，才拿木棒去擋等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。不能證甲被告犯罪或 其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條 第一項分別定有甲文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其 陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年度台上字 第一三○○號判例可資參照。另刑法第二十三條前段亦甲定，對於現在不法之侵 害，出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。經查：本案被告戊○○於八十五年 五月十六日確曾持球棒與告訴人丁○○發生爭執等情，業據被告戊○○前於偵訊 時所自承：丁○○先拿木棍要打我太太，未打到，結果打到玻璃，然後以木棍打 傷我及我父親，所以我才拿球棒打他等語不諱，核與同案被告丙○○於同日偵訊 時供陳：當天因丁○○回家理論，越講越不像話，我就拿起塑膠椅子要打他，被 鄰人攔住，他就從屋外拿木棍進來要打己○○，結果打破玻璃，戊○○拿一個球 棒從後面出來，要打丁○○，被我由中攔住，戊○○拿球棒打，丁○○拿圓桌， 二人互打，我隔在中間，有沒有打到，我不清楚，至於己○○當日並沒有出手等 語相符，而告訴人丁○○亦確實因此受有左手掌腫腫脹等傷害，有卷附診斷證甲 書可稽。惟被告戊○○係因告訴人先持木棍至家中理論，並欲持之毆打其妻己○ ○，以告訴人之年富力壯，且當時又處於至為忿怒之狀態，衡情，被告持球棒與 之對抗，應屬情非得已，且未超越必要之程度。雖告訴人到庭指訴：當天我去找 戊○○理論三百四十萬元借款之事，戊○○拿棒球棒，己○○拿塑膠椅要打我， 我父親在旁邊喊打死他、打死他，我就跑到隔壁海產店那裡拿桌子擋，我就是因 此而受傷的云云，惟告訴人既不否認案發當天，被告戊○○所開設之西藥房玻璃 櫃被打破，倘非告訴人持木棍等物與被告戊○○發生爭執，上開玻璃櫃豈有無端 被打破之理，且依告訴人所述，當時手中拿有桌子，則以告訴人昂長魁梧之身材 ，被告己○○僅為一婦人，又如何敢欺身靠近告訴人，足認告訴人否認有持木棍 及指訴遭被告己○○持塑膠椅毆打，顯為誇大不實，而無足採信。至於證人吳志 誠於本院調查中雖證稱：「八十五年五月中旬：：：：在屏東有看見二男一女，
連丁○○一起共四人，那二男一女有的拿球棒，有的拿椅子，丁○○是被打的一 方：：：」云云，惟此與丁○○於檢察官偵查中所指僅戊○○及己○○二人予以 毆打不符（見八十五年度偵字第三三一三號偵查卷第二頁、八十六年度偵續字第 三四號偵查卷第二十四頁），且吳志誠於本院調查中所證：「丁○○叫我帶他到 乙○○○署驗傷。」亦與告人丁○○所指「我是由吳志誠載到屏東地檢署驗傷」 等情不符，更何況告訴人丁○○於提起本件傷害告訴時，僅表示「現場有許老尚 ，許老尚的女兒及張枝生等人看到」（見三三一三號偵查卷第三頁），乃竟於本 院調查中再舉出吳志誠為證人，而未於告訴時提出，顯見吳志誠之證言係事後串 證之詞，不足為被告等不利之認定。此外，復查無其他證據足認被告己○○有公 訴人所指之傷害犯行，被告戊○○有何防衛過當之行為，被告戊○○、己○○此 部分被訴犯罪，尚屬不能證甲。
四、原審因而為被告戊○○、己○○被訴傷害部分均無罪之判決，均核無不合，檢察 官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二條第一項前段、第四十一條第一項、第二百十九條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張甲松
法官 陳吉雄
法官 任森銓
右正本證甲與原本無異。
行使偽造文書部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。傷害部分不得上訴。
書記官 張文斌
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。 Ｆ