臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重上字第六二號
上 訴 人 甲 ○
被 上訴人 壬○○
戊○○
丁○○
丙○○
癸○○
右當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十日臺灣
嘉義地方法院第一審判決（八十七年度訴字第八七二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決第一、二項廢棄。（二）右開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： （一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二 百七十七條前段定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告 負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。本件被上訴人既訴請確認渠等 就系爭祭祀公業周元亮（即祭祀業公號周元亮－下同）之派下權存在，依前 開規定及說明，就渠等為系爭公業之派下員之事實，自應負舉證責任。況被 上訴人另於訴之聲明中請求確認上訴人就系爭公業之派下權不存在，就該部 分而言，亦應由被上訴人先行舉證證明渠等為系爭公業之派下員，若被上訴 人非系爭公業之派下員，則縱上訴人是否為該公業之派下員不明確，亦與被 上訴人無涉，被上訴人並不因而享特定權利或負特定義務，渠等在私法上之 地位並不因此而有受侵害之危險，即無受確認判決之法律上利益，而不得提 起本件訴訟。
（二）祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，係以祭祀祖先為目的而設立， 自須有設立人存在，此設立人及其子孫，均稱之為派下，派下則對祭祀公業 有所謂「派下權」。台灣之所謂祭祀公業，雖大部分為祭祀自己之祖先而設 立，惟亦有例外，如分配祖先遺產時，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣之 親屬而設立者有之，另亦有因設立人對享祀人有所崇拜，雖非其祖先，而提 供財產作為祭祀之用者〔參見法務通訊雜誌社八十四年四月印行《台灣民事 習慣調查報告》第七一二、七一三頁）。又台灣社團的祭祀公業，因其設立 之方法及決定其團體員權之方法不同，可分為〔鬮分字的祭祀公業〕及〔合 約字的祭祀公業〕；其中〔鬮分字的祭祀公業〕係於分割遺產之際，抽出財 產之一部分，以祭祀其最近共同始祖所設立之團體；而〔合約字的祭祀公業
〕，則係早已分財產異居之子孫，為祭祀其共有始祖，津歛金錢，或提出其 共有之財產為基礎而組成之公業，因此合約字的公業，其共同始祖，與鬮分 字的公業之享祀人比較時，為遠代之祖先，有溯至十餘代以前之太祖者（參 見前揭書第七一五頁）。依前開說明，可知祭祀公業之設立人未必即係享祀 人本人或其第二代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先，惟只有設立 人及其子孫始得謂之為派下，並對祭祀公業有所謂「派下權」，則無二致。 換言之，祭祀公業派下資格之認定，應以該祭祀公業之「設立人」及享有該 設立人派下權之繼承人為限；至「享祀人」僅係公業所祭祀之祖先，並非公 業之所有權人，故凡非公業之設立人，享有該設立人之派下權之繼承人，縱 為享祀人之後裔，仍無派下權可言。
（三）按祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，只需具有意思能力之自然 人即可。故祭祀公業除可選任派下擔任管理人外，亦可選任派下以外之人為 管理人（參見前揭書第七三三頁）。查系爭公業所有坐落嘉義縣民雄鄉○○ 段好收小段八之一地號土地日據時期之土地登記簿謄本上固記載保存：明治 四十二年‧‧‧業主祭祀業公號周元亮，管理人打貓南堡好收庄土名好收八 番地周質；惟仍無法逕以被上訴人等為周質之後代，即逕認被上訴人為系爭 祭祀公業之派下，蓋祭祀公業亦有可能選任派下以外之人任管理人，被上訴 人應證明渠等祖先確為系爭公業之設立人始可。查依被上訴人所提之戶籍謄 本固能證明：丙○○之母為周緊（女），周緊之養父為周桃（生父為周鳳） ；丁○○、戊○○之父為周鳳；癸○○之父為周果，周果、壬○○之父為周 道，周道、周桃、周鳳之父為周對，周對之父周質，周質之父周綿，惟不能 證明周綿之父為周點，周點之父為周顯卿，周顯卿之父為周期先，周期先之 父為周公營，周公營之父為周元亮。且被上訴人所提出之神主牌位相片十一 張，固有周元亮、周公營、周期先等人，惟並無周顯卿其人，且寫明周元亮 及周公營之牌位，其木板色澤與其他神主牌位色澤相比，較為新穎，顯係新 製，該牌位上所載，顯不可採。至被上訴人提出之「公業派下員證明呈請書 」，主張係祭祀公業周元亮之派下員周欽於三十六年間向嘉義縣民雄鄉公所 （下稱民雄鄉公所）申請核發，上訴人對此否認之，況就此被上訴人並無法 提出該呈請書之原本以供核對，復未能舉證證明確係該鄉公所核發，證人即 民雄鄉公所職員於台灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）八十七年度 偵字第四四五三號偽造文書案件中亦證稱：該公所未找到該文書等語，該呈 請書顯非真正，且該呈請書縱為上開鄉公所所核發，亦無確定私權之效力。 況如前所述，祭祀公業派下資格之認定，應以該祭祀公業之「設立人」及享 有該設立人派下權之繼承人為限；至「享祀人」僅係公業所祭祀之祖先，並 非公業之所有權人，是縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。查「周元亮」 為系爭公業之享祀者，並非設立人，被上訴人既自認因年代久遠，無法查知 系爭公業之設立人，揆諸前開說明，縱被上訴人提出之派下系統表、神主牌 位、相片、戶籍謄本、公業派下員證明呈請書、被上訴人祖先記載資料及繳 納稅捐通知等資料可證明其等確為周元亮之子孫，仍無法證明渠等為系爭公 業之派下。
（四）被上訴人主張由本件公業名稱為「祭祀業公號周元亮」，可知系爭公業土地 為周元亮一家之祭祀業，因此周元亮之全部子孫均享有派下權，被上訴人等 既為周元亮之子孫，自亦享有派下權云云，然查： ㈠祭祀公業派下人應以祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限 。準此，並非周元亮之全部子孫均可享有系爭公業之派下權。 ㈡退言之，縱認周元亮之全部子孫可享有系爭公業之派下權，惟依被上訴人所 提出之戶籍謄本，亦無法證明被上訴人係周元亮之後裔，被上訴人對系爭公 業亦無派下權。
㈢另台灣之祭祀公業乃後代子孫為祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，至於其 名稱較常見者有以享祀人之本名為準者，例如祭祀公業賴平川，有以享祀人 之公號為準者，例如祭祀公業周勝福公，所謂公號乃指享祀人之稱號，並非 祭祀業公號，日據時期明治四十年控民字第四五九號判例乃就業主權以死者 姓名或其公號查定之土地是否為祭祀公業問題而為之判決，即經查定登記為 「業主×××公」，例如前述周福勝公，乃為祭祀公業，係就「業主××× 公」之土地為×××之私人產業或祭祀公業財產之論斷，至所謂推定其土地 係以為其一家之祭祀而設定，乃指係為祭祀某人之祭祀公業而非某人之私產 ，被上訴人謂祭祀業公號即為一家之祭祀業乃屬誤會。又所謂一家乃指父母 子女等親屬同居共財之團體而言，即同一戶內才能稱為一家人，如住在附近 雖為親屬，亦不能稱為一家。日據時期住所即戶籍所在之門牌號碼與土地之 號碼相同，而打貓南堡好收八番建地面積原為一甲九分三厘二毫，因合併分 割面積變為三甲七厘四毫，又變為二甲五分四厘八毫，同所十二番建地之面 積為四分一厘三毫五絲，面積甚大，且被上訴人提出之戶籍謄本並未包括被 上訴人所謂全部派下員，雖住在打貓八或十二番地，但係多戶，即各成一家 ，各有房屋並非共財，被上訴人謂住在打貓八番及十二番廣大土地上之人均 為同一家人，殊屬無據。且派下員非必住在公業地上，居住在他處之子孫亦 可為派下員。被上訴人謂渠等為一家人，祭祀公業周元亮為其一家之產業， 殊屬錯誤，尤以周元亮並未到台灣，其子六人幾人到台灣並不明，而到台灣 亦非必同時，亦非同財，被上訴人主張並不能成立。足見被上訴人等無法證 明渠等係周元亮之子孫，亦無法證明渠等係「周元亮祭祀公業」之派下人。 （五）被上訴人提出之公業派下員證明呈請書、神主牌（照片）並非真正，亦不能 做為祭祀公業周元亮派下權有無之證明：
㈠被上訴人提出公業派下員證明呈請書以證明其為祭祀公業周元亮之派下員， 惟據民雄鄉公所有關人員在嘉義地檢署八十七年度偵字第四四五三號偽造文 書案件中證稱該公所未找到該文書等語，且祭祀公業除應有享祀人、設立人 及其子孫之系統表外，尚需有派下員名冊及祭祀公業財產清冊，戶籍資料， 土地清冊等，但該呈請書均無之，該呈請書並不能認為真正。 ㈡設該呈請書於三十六年間曾經民雄鄉公所審查，則鄉公所因無其他佐證資料 ，故亦無從為文書之形式上審查，鄉公所縱加以證明，亦無確定私權之效力 。況該系統表之製作方式與一般系統表製作方式不同，其製作甚為粗糙且無 任何根據，亦無設立人，騎縫處又未蓋騎縫章，當時本省光復不久，行政機
關辦理情形又相當草率，被上訴人並未能證明其為真正及正確，何況該呈請 書之呈請人又載「係周元亮、周皇振公業之派下全員」，尤不能做為祭祀公 業周元亮派下員之證明，故不能以該呈請書做為認定事實之依據。 ㈢被上訴人提出之有關戶籍資料僅能追溯到周綿，但被上訴人提出之呈請書系 統表並無周道、周對、周質、周點，更無周綿。被上訴人亦不能證明周綿之 父為周點，其上代為周顯卿、周期先、周公營、周元亮等事實。被上訴人所 製系統表亦與呈請書上所列系統不同。
㈣周元亮應在大陸未到台灣，如以被上訴人之證明呈請書推算，則周果為十一 代，生於日據時期大正十年即一九二一年，與周元亮相差十代，一代以三十 年計算，十代為三百年，周元亮約生於一六二一年即明熹宗天啟元年，並未 到台灣，更不可能在台灣有財產，換言之，其子孫非祭祀公業周元亮之派下 員。
㈤被上訴人供奉於嘉義縣民雄鄉豐收村山子腳十七鄰五號之神主牌位，被上訴 人提出之神主牌上訴人否認之，其中載有周元亮均係新版，顯係最近所作成 ，蓋若依被上訴人所言，上揭神主牌位有百年以上歷史，豈可能神主牌位保 持狀況仍如此完好？另證諸嚴守公之牌位木材紋路與周期先、周元亮、周公 營之牌位木材原料不同，則載有周元亮之牌位係屬新製，更為顯然，實不能 以之作為被上訴人周元亮祭祀公業派下之認定依據。 （六）被上訴人曾提出所謂類似族譜資料與證明呈請書所載相距甚遠，即該資料記 載：周元亮為第七代，有子六人即周皇營、周皇錫、周皇裔、周皇盛、周皇 振、周皇會等六人（第八代），但證明呈請書將周皇振列為第八代，另五人 列為第九代，即六子變為一子五孫，父子變祖孫，兄弟變父子，呈請書之不 實在，甚為明顯。而該資料內載第八代周皇營自大陸遷居台灣，第七代周元 亮並未到台灣，究竟第八代幾人到台灣並不明，且如六人均到台灣，則兄弟 六人非必同時到台灣，並非一家，不能認為共同置產。而各自創業墾地，如 設立祭祀公業祭祀祖先，則既非同一家，究竟幾人、何人提出財產設立祭祀 公業，非設立人及其子孫並無派下權，不能以某人為周元亮之子孫即為該公 業之派下員，故假設壬○○等為周元亮之子孫，亦不能認為係該公業之派下 員，而該證明呈請書將周元亮六子之一周皇振列為子，其餘五子列為孫，目 的在塑造到台灣乃一家，祭祀公業周元亮乃以一家財產所設立之假像。而第 十代以下與該資料之記載亦不同，何人為何人之子亦無根據，該證明呈請書 之內容不實，且難免有多列、少列之情形，故假設被上訴人為周元亮之子孫 ，亦應證明該公業為何人所設立，不能以該證明呈請書證明其為該公業之派 下員，亦不能據以否定上訴人為派下員。
（七）祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之 女子及從母姓之子孫為限（最高法院七十年度第二二次民事庭會議決議參照 ），職故，被上訴人癸○○及周緊（被上訴人丙○○之母）應先證明渠等為 奉祀本家祖先之女子，始得謂渠等為周元亮祭祀公業之派下。若周緊不能證 明其為奉祀本家祖先之女子，則丙○○亦不能遽因其從母姓，而認其享有派 下權。按被上訴人癸○○之父為周果，兄為周憲一，周憲一生於三十年八月
二十日，死於五十三年五月二十三日，無後嗣，周果別無其他子女，固有戶 籍謄本可憑，惟被上訴人癸○○是否確為奉祀本家祖先之女子，並非無疑， 蓋不能僅以周果除被上訴人癸○○外，別無其他子女，即逕認癸○○為奉祀 本家祖先之女子，況癸○○既已出嫁於外，亦應喪失其派下權；另丙○○之 母為周緊，周緊為周桃之養女，惟周緊並非系爭祭祀公業之派下人，蓋女子 除有特殊情形外，如無男子繼承人而招婿並未出嫁者，並不得取得派下權， 職故，癸○○、周緊並非未出嫁而招婿，自無從取得派下權，丙○○更不因 從母姓而取得系爭祭祀公業之派下權。
（八）上訴人之先父周知高原住嘉義廳打貓南堡打貓街一百七十三號即民雄一七三 號，其後居住太保庄後潭，遷居現東石鄉鹿草，上訴人於本省光復後三十五 年遷水上鄉南靖，有戶籍資料可稽，上訴人之父以前在民雄，亦曾耕作公業 土地，上訴人亦曾耕作，因居住南靖，距土地甚遠，工作不便較少到田地耕 作，故逐漸被佔據，僅餘一小塊，上訴人之父母曾交待子女：伊與周胡設立 祭祀公業周元亮，民雄山子腳有土地，應回去與管理人辦理有關手續。而上 訴人家中亦奉祀有周元亮，經前管理人周廷倫之子乙○○等四人之推舉向民 雄鄉公所申報，上訴人確為祭祀公業周元亮之派下員殊為明確。又被上訴人 在刑案中主張其證明呈請書上周朝帶即為周帶，而周帶即為上訴人之堂叔， 與上訴人之父周知高均曾同住在民雄鄉○○街一七三號，上訴人家中亦奉有 周元亮、周帶及其父周發之神主牌，戶籍資料自日據明治三十九年以後方有 之，上訴人之祖父周閃、周帶之父周發以上並無戶籍資料，但上訴人之父周 知高及周帶同住一處，顯有親屬關係，至少不能確定上訴人與周帶無親屬關 係，即不能任指上訴人非周元亮之子孫。
（九）上訴人之父周知高，乃自民雄遷居鹿草再遷居南靖，而自祖居遷居他處者， 均僅供奉其祖父及原祭拜之始祖，故上訴人之父供奉祖父，親近之堂兄周帶 及周元亮之神主牌，而無其他神主牌乃正常之現象，被上訴人指責無其他先 祖之神主牌，上訴人非周元亮之子孫，自屬不當。又本件公業管理人曾由周 胡、周廷倫擔任，土地所有權狀理應在管理人處，其後何以在被上訴人壬○ ○手中原因不明，惟不能以所有權狀不在上訴人處即可否定上訴人之派下權 。
（一０）按祭祀公業係屬派下全體公同共有之祀產，依最高法院三十一年上字第三 三六三號判例：「關於公同共有祭產之訴訟，如其公同關係所由規定之契 約未明定得由何人起訴或被訴，則依一般習慣，其祭產設有管理人者，該 管理人得以自己名義代表派下全體起訴或被訴。其未設有管理人者，各房 房長得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴。此項習慣，通常可認祀 產公同共有人有以此為契約內容之意思。除有反證外，自應依照辦理」， 同院同年十一月十九日民刑庭總會決議及司法院三十六年院解字第三三二 八號解釋，亦同此見解；本件祭祀公業並未設有管理人，而被上訴人訴請 確認上訴人就「祭祀公業周元亮」之派下權不存在，依上揭判例意旨，自 應由「祭祀公業周元亮」各房長共同以自己名義，代表派下全體起訴，始 謂合法，乃本件依被上訴人所言，「祭祀公業周元亮」派下有五房，而被
上訴人壬○○等五人無權代表五房，其起訴自難謂合法。且祭祀公業係屬 派下全體公同共有祭（祀）產之總稱，而派下對祭產則有所謂「派下權」 ，亦即派下權係指派下人對屬派下全體公同共有祭（祀）產之權利，職故 ，派下權之訴訟，自屬關於公同共有祭產之訴訟，自得適用最高法院三十 一年上字第三三六三號判例。被上訴人雖主張依最高法院七十八年度台上 字第一九四二號判決，渠等否認上訴人之派下權，故對之提起確認派下權 不存在之訴，於法並無不合云云，惟上開最高法院民事判決，係針對主張 派下權之人得逕對否認其派下權之人提起確認派下權存在訴訟之情形而言 ，若係確認派下權不存在之訴訟，則不與焉，是則，依最高法院三十一年 上字第三三六三號判例意旨，就被上訴人訴請確認上訴人對「祭祀公業周 元亮」之派下權不存在訴訟，仍需由周元亮派下五房房長共同起訴，始謂 合法。
（十一）綜上所述，被上訴人既訴請確認其等就系爭公業之派下權存在，自應就其 等為系爭公業之派下員之事實負舉證責任，而不得以其祖先周質曾任管理 人，即逕行認定被上訴人等必為系爭公業之派下，蓋祭祀公業非必然僅以 派下為管理人，亦有可能選任派下以外之人任管理人。 三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣民事習慣調查報告（影本）二頁、 尤重道編著：祭祀公業財產管理實務（影本）三頁、最高法院三十一年上字第 三三六三號判例、同院十一月十九日民刑庭總會決議資料（均影本）各一件為 證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： （一）依舉證責任分配之原則，本件應由上訴人就其主張「祭祀公業周元亮」之設 立人為周胡與周知高；及管理人周質之直系子孫，即被上訴人壬○○、戊○ ○、丁○○、丙○○及癸○○等五人非為派下，負舉證責任。 ㈠按「依台灣習慣，台灣祭祀公業通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設 立，或由已分別異居之子孫提供財產共同設立，此為常態。被上訴人主張祭 祀公業謝于同係伊祖先謝螺單獨提供設立，則為變態，依舉證責任分配原則 ，應由被上訴人就系爭公業係由謝螺單獨提供設立之事實負舉證責任。」（ 最高法院八十四年度台上字第一七二七號判決參照）。因此本件公業周元亮 之全部子孫為派下係為常態，而上訴人主張「祭祀公業周元亮」之設立人為 周胡及周知高，僅周胡及周知高之子孫為派下則為變態，依舉證責任分配原 則，應由上訴人就「祭祀公業周元亮」係由周胡及周知高提供設立之事實負 舉證責任。
㈡又「法定代理人對無行為能力人或限制行為能力人之侵權行為，以負責為原 則，免責為例外，故民法第一百八十七條第二項所定免責要件，應由法定代 理人負舉證之責。」（最高法院七十二年度台上字第九五三號判決參照）。 查有派下之公業，以選任派下擔任管理人為原則〔《台灣民事習慣調查報告 》第七三三頁〕，本件曾任管理人之周質既為派下，則原則上被上訴人壬○
○、戊○○、丁○○、丙○○及癸○○等五人為管理人周質之子孫，此為上 訴人所不爭執，自亦為派下。被上訴人等五人確為周元亮之子孫，亦為本件 公業之派下，已無庸置疑；上訴人如主張曾任管理人之周質或被上訴人非為 派下，應就此例外部分負舉證責任。此有最高法院八十年度台上字第九一六 號民事判決：「本件為消極確認之訴，雖應由被上訴人就其為系爭祭祀公業 派下員一事負舉證責任。惟上訴人自承被上訴人劉永田之祖父劉座（按土地 登記簿記載為劉坐）為系爭祭祀公業之管理人。而祭祀公業之管理人通常選 任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外，依舉證責任轉換之原則，就 此例外，即選任非派下員擔任管理人一節應由上訴人負舉證責任。」之要旨 ，可供參酌。
（二）被上訴人等確為周元亮之直系子孫，亦確為「祭祀公業周元亮」之派下，詳 述如后：
㈠本件由公業名稱為「祭祀業公號周元亮」可知，系爭公業土地本為周元亮一 家之祭祀業，因此周元亮之全部子孫均享有派下權，被上訴人等為周元亮之 子孫，自亦享有派下權。查明治三十一年間，【台灣地籍規則】及【台灣土 地調查規則】先後發布，屬於「田」「園」之土地皆須申報業主權。故「凡 以公號名義，查定為土地之業主者，若非有反證，原則上，應推定其土地係 以供為其一家之祭祀而設定」（明治四十年控民字第四五九號判例）。本件 公業之土地，其所有權人之登記名稱為「祭祀業公號周元亮」，除有土地謄 本可證外，再參酌民雄鄉公所八九民字第四六九Ｏ號函足明。由被上訴人已 提出之先人記載資料（第十頁），被上訴人等祖先移居來台時，即是居住於 「台灣府嘉義縣打貓保山仔腳庄」，而民國三十六年間周欽製作之公業派下 員證明呈請書上之派下員，追溯其最早之戶籍謄本，該派下員之祖先均係居 住於公業之土地，即打貓八或十二番地上，顯見被上訴人等及其他派下子孫 之祖先均係隨來台祖世居於公業財產之土地上。從而，系爭公業土地本為周 元亮一家之祭祀業，因此明治三十一年間申報業主權時，派下員取名為「祭 祀業公號周元亮」，並由管理人周質申報業主權。而本件土地既係從為周元 亮一家之祭祀業，周元亮之全部子孫當均享有派下權，被上訴人等為周元亮 之子孫，自亦享有派下權。
㈡被上訴人等確為周元亮之子孫，除已提出之老舊神主牌位外，並有已提出之 民國三十六年間由周欽製作之公業派下員證明呈請書可證（由其老舊破損之 情形觀之，絕非被上訴人等偽造）。本件祭祀公業享祀人周元亮之後裔，共 有五大房，不但有上開公業派下員證明呈請書可證，且經上訴人於告訴偽造 文書案件中自認在案，本件原審其餘共同被告乙○○等四人於原審提出之答 辯狀中，亦明白表示被上訴人等確為「祭祀公業周元亮」之派下員，被上訴 人所言實在，至為明確。是被上訴人等為管理人周質之子孫，而有派下之公 業，以選任派下擔任管理人為原則，已如前述，因此被上訴人等五人確為周 元亮之子孫，亦確為派下至明。
㈢本件祭祀公業絕非周胡及周知高二人設立。依台灣民事習慣，茍本祭祀公業 僅由周胡及周知高設立，則公告所清理之財產，應為周胡及周知高所提供〔
參見《台灣民事習慣調查報告》第七一八－七二三頁〕。上訴人甲○為周知 高之子，本祭祀公業之財產茍係由周知高提供設立，周知高自會將土地之所 有權狀交與上訴人甲○，何以權狀由被上訴人等保管？又被上訴人等與其他 派下子孫世居於本祭祀公業所有之土地，且祭祀公業周元亮之祠堂亦位於此 。茍本祭祀公業係由上訴人甲○之父周知高提供財產而設立，何以上訴人甲 ○及其父周知高不住在此，而係被上訴人等與其他派下子孫世居於此？上訴 人甲○或其父周知高對此均未曾聞問？再者，此公業茍係由周胡及周知高提 供財產而設立，其必是富有之家，惟周胡之子竟有周廷倫及周火炎二人入贅 妻家（詳見戶籍謄本即明），依臺灣慣習，若非貧困之人，絕不致為招婿婚 ，周胡竟有二子入贅妻家，如何有能力提供龐大土地設立祭祀公業，顯見周 胡及周知高絕非本案公業之設立人。又設若此祭祀公業係由上訴人甲○之父 周知高提供財產而設立，當應對於其所追念並為其設立公業之先祖知之甚詳 ，惟由上訴人甲○提出之神主牌位，竟無享祀人周元亮生於何時？卒於何時 ？及享祀人周元亮至上訴人甲○之父周知高歷代祖先之記載，設立人無享祀 人周元亮最基本之生辰，竟提供財產為其設立公業，實屬不可思議，該神主 牌位係上訴人臨訟製作，根本不實。況上訴人於告訴偽造文書一案中，就其 如何以周胡及周知高二人為設立人申請公告之陳述，與代書之陳述不但相互 矛盾，且上訴人之陳述亦前後不一，周胡及周知高絕非本件公業之設立人， 實至為明確，由此足證證本件公業之設立人絕非周胡及周知高。 （三）被上訴人提出民國三十六年間由周欽製作之公業派下員證明呈請書，確為真 正，此由其老舊破損之情形觀之，即可一目了然。又上訴人曾就此告訴被上 訴人壬○○及訴外人周玉枝等人偽造文書，不但經嘉義地檢署檢察官八十七 年度偵字第七二一四號為不起訴處分，且檢察官因上訴人之惡行，主動簽分 對其提起誣告之公訴，並經原審法院八十八年度訴字第九十五號刑事判決上 訴人甲○有期徒刑十月在案，該呈請書確為真正，被上訴人並曾數次提出原 本，上訴人辯稱被上訴人無法提出原本，呈請書非真正云云，顯無理由。 （四）按「祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖 先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之 子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字 第六四七號解釋），故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承， 不能為全部之適用。」（最高法院七十年十月二十七日、七十年度第二十二 次民事庭會議決議參照）。又「‧‧‧但女子因其家無男子（兄弟）可繼承 派下權，而招贅夫或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下，此 為臺灣當時之習慣。」（參見尤重道編著：《祭祀公業財產管理實務》第一 七九頁）。本件被上訴人丙○○為周緊之子，被上訴人丙○○之母周緊為叔 父周桃收養，周緊因其家無男子，奉祀本家祖先，丙○○並從母姓，參見已 提出之戶籍謄本即明；被上訴人癸○○則因唯一兄長周憲一業已死亡，且為 絕嗣，而為奉祀本家祖先之女子。因此被上訴人丙○○及癸○○均享有派下 權。
（五）上訴人甲○並非「祭祀公業周元亮」之派下員，被上訴人及其他「祭祀公業
周元亮」之派下員均不認識上訴人甲○，更從未見上訴人甲○或其祖先前來 位於「嘉義縣民雄鄉山子腳」之祠堂祭祀，再由「祭祀公業周元亮」之派下 員周欽於民國三十六年向民雄鄉公所申請核發之公業派下員證明呈請書，亦 無上訴人甲○之祖先亦明；況且，上訴人於告訴被上訴人壬○○及訴外人周 培楚等人偽造文書案件中，自承其與被上訴人等「非同一祖先」，被上訴人 等確為祭祀公業周元亮之派下子孫，上訴人與被上訴等既非同一祖先，則上 訴人甲○確非「祭祀公業周元亮」之派下子孫。上訴人雖以上訴人之父周知 高曾與呈請書上之周帶同住於民雄鄉○○街一七三號，並曾耕作公業土地， 家中有奉祀周元亮之神主牌，主張其為派下。惟耕作土地或曾與周帶地址相 同，並不能證明上訴人即為派下，更何況上訴人並無法證明其曾耕作公業土 地，再由上訴人提出之神主牌位照片，可知該神主牌位係上訴人臨訟製作， 根本不實，上訴人確非祭祀公業周元亮之派下。 （六）上訴人援引最高法院三十一年上字第三三六三號判例，抗辯被上訴人訴請確 認上訴人之派下權不存在，應由各房房長共同以自己名義，代表全體派下起 訴，始謂合法。惟查：
㈠上訴人援引之最高法院三十一年上字第三三六三號判例，係關於公同共有祭 祀之訴訟，亦即祭祀公業「祭產」之訴訟，似與本件訴訟無涉。 ㈡又「確定派下權存在之訴，並非固有之必要共同訴訟，就祭祀公業主張有派 下權之人，祇須對否認其派下權存在之人提起，其當事人適格即無欠缺。」 （最高法院七十八年度台上字第一九四二號判決參照）。本件被上訴人否認 上訴人有派下權，並對之提起確認派下權不存在之訴，於法並無不合。上訴 人主張最高法院七十八年度台上字第一九四二號判決係針對確認派下權存在 訴訟之情形而言，本件確認派下權不存在之訴訟不與焉，惟無論確認派下權 存在抑或不存在之訴，皆係關於派下之「身分權」之爭執，自可同一援引。 上訴人未提出任何理由，率爾主張前開判決不得適用，自不足採。 ㈢按「祭祀公業之派下權，係身分權之一種，如無特別約定，向由派下員之男 系子孫因繼承而當然取得。派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利及義務之 總稱，派下員祭祀祖先之義務應不得出售或讓與。」（最高法院八十七年度 台上字第四一號民事裁定參照）；是以確認派下權存在或不存在之訴，係確 認被上訴人與上訴人是否為派下之「身分權」，包括對祭祀公業之權利與義 務，而非關於公同共有祭產之訴訟，上訴人主張本件屬關於公同共有祭祀之 訴訟，得適用最高法院三十一年上字第三三六三號判例，顯有誤會。 ㈣另上訴人及乙○○等五人於八十六年十一月間，向民雄鄉公所申請公告清理 時，僅列上訴人及乙○○等五人為派下員，而將被上訴人等排除，上訴人及 乙○○等五人既將被上訴人排除，當時應否認被上訴人等之派下權。因此被 上訴人於起訴本件確認被上訴人等之派下權存在之訴訟時，始將上訴人及乙 ○○等五人列為共同被告。
（七）上訴人主張被上訴人提出之神主牌位並無周顯卿其人，其中有關「周元亮」 及「周公營」之神主牌位，其木板色澤與其他神主牌位比較，較為新穎，顯 係新製云云，實屬無稽。惟照片中之「十世考嚴守周公」即為周顯卿之神主
牌位，此參已提出之先人記載資料第十五頁即明，上訴人主張被上訴人提出 之神主牌位並無周顯卿其人，為無理由。又該神主牌位確為被上訴人等之先 祖製作，絕非新製，且經現場履勘比較，亦非如上訴人所稱之較為新穎，再 由其木板之紋路色澤均有不同，益證被上訴人提出之神主牌位均為真實，更 何況本件上訴人於八十六年十一月間申請公告清理祭祀公業，而被上訴人等 重建祭祀公業周元亮祠堂早於八十五年間即已完成，苟被上訴人等非周元亮 子孫，會為其重建祠堂？又置於祠堂之神主牌位亦經證人何木國證明確係自 舊牌繕寫而來，均足證明被上訴人提出之神主牌位確屬真實。上訴人之主張 不足採信。
（八）至於上訴人以陳情書表明其受司法迫害乙情，相信只要將上訴人所述各個案 件之卷宗詳細閱覽，即明係司法公正審判，還上訴人公道。且上訴人於陳情 書所述，根本與事實不符，甚至與上訴人自己於各案件訊問時所陳亦相互矛 盾，被上訴人不知其陳情之目的何在，但上訴人主張其為祭祀公業之派下， 仍應由被上訴人舉證以實其說。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提民雄鄉公所八九民字第四六九０號函、 先人記載資料、嘉義地檢署八十七年度偵字第七二一四號檢察官不起訴處分書 及筆錄、八十八年度偵字第三九０號起訴書、台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地 院）八十八年度訴字第九五號刑事判決、本院八十九年度上易字第一一八四號 刑事判決、最高法院七十八年提上字第一九四二號民事判決要旨、八十年度台 上字第九一六號民事判決要旨、最高法院八十七年度台上字第四一號民事裁定 資料（均影本）各一件、尤重道編著：祭祀公業財產管理實務（影本）一頁、 戶籍謄本影本二件、相片六張為證，並聲請履勘現場及訊問證人周茂能、何木 國。
丙、本院依職權調閱嘉義地檢署八十七年度偵字第四四五三號（含嘉義地院八十七年 度易字第一六０五號、本院八十九年度上易字第一一八四號）上訴人偽造文書刑 案全卷。
理 由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民 事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。又民事訴訟法第二百四十七條所 謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之 地位有受侵害之虞，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，始為存在（最 高法院二十七年上字第三一六號判例參照）。本件被上訴人（即原告）以上訴人 （即被告）甲○於八十六年十一月間，向民雄鄉公所申請公告清理祭祀公業，於 所檢具之派下全員系統表僅列上訴人甲○及原審共同被告乙○○、庚○○、辛○ ○、己○○（下稱乙○○等四人）為系爭公業之派下，卻將被上訴人及其他多達 數十位派下員排除在外等語，有被上訴人所提之上訴人甲○向前開公所申報所檢 具之該公業之沿革、派下全員系統表及申報財產清冊等資料在卷可稽（參見原審 卷㈠第六一－六五頁），並有民雄鄉公所八十九年三月二十一日八九民字第四六 九０號函及所附上訴人甲○所檢具之系爭公業派下全員名冊、系統表及財產清冊 可憑（參見原審卷㈢第二０五－二一五頁），復為上訴人所不爭，則被上訴人訴
請確認渠等就系爭公業之派下權存在，揆諸前開說明，自有即受確認判決之法律 上利益。又確認派下權存在之訴，並非固有之必要共同訴訟，就祭祀公業主張有 派下權之人祇須對否認其派下權存在之人提起，其當事人適格即無欠缺（最高法 院七十八年度台上字第一九四二號及七十八年度台上字第七七四號判決參照）。 查被上訴人於原審起訴時，雖主張系爭公業其他派下員乙○○等四人於八十六年 十一月間，係與被上訴人甲○共同向民雄鄉公所申請公告清理祭祀公業周元亮之 財產，又僅列上訴人及乙○○等四人為派下員，而將被上訴人等排除，當時應有 否認被上訴人等之派下權之意，始將乙○○等四人同列為被告等語，然原審共同 被告乙○○等四人並不否認被上訴人就系爭公業派下權之存在，並自承被上訴人 為系爭公業派下員之事實（參見原審卷㈠第一０九頁；本院八十九年十一月二十 八日言詞辯論筆錄），復認諾被上訴人之主張（參見原審卷㈡第一四三頁反面） ，揆諸最高法院上開判決意旨，被上訴人本無須以乙○○等四人為共同被告，而 確認派下權存在之訴既非固有之必要共同訴訟，則原審判決後，雖僅原審共同被 告甲○聲明不服，其效力自不及於乙○○等四人，是以被上訴人八十九年十月十 七日〔民事辯論意旨狀〕雖同列乙○○等四人為上訴人（參見本院卷第一六一頁 ），仍無再列乙○○等四人為視同上訴人之必要。又原審駁回原告周培楚、周培 達、周培明、周培基、周培圓請求確認系爭公業派下權存在之部分，未據渠等聲 明不服，故關於周培楚、周培達、周培明、周培基、周培圓就系爭公業派下權存 在之請求，自非本院審判之範圍，均合先敘明。二、本件被上訴人等起訴主張：被上訴人等之祖先來台時即居住於「祭祀公業周元亮 」之土地上，系爭公業土地為周元亮一家之祭祀業，凡周元亮之子孫均為系爭公 業之派下，被上訴人等均為周元亮之子孫，自均為該公業之派下。被上訴人等均 不認識上訴人甲○，亦從未見過上訴人甲○或其祖先前來公業之祠堂祭祀，且公 業之派下員周欽於三十六年向民雄鄉公所申請核發之公業派下員證明呈請書，亦 無上訴人甲○之祖先，是上訴人甲○確非系爭公業之派下，該公業亦絕非由周胡 及周知高設立，否則該公業土地所有權狀不致由被上訴人壬○○保管。惟上訴人 甲○竟於八十六年十一月間，向民雄鄉公所申請公告清理系爭祭祀公業，以不實 之資料及僅列上訴人甲○及原審共同被告乙○○等四人為派下員，將被上訴人等 派下員排除在外，圖謀公業之財產，實則上訴人甲○非周元亮之子孫，無派下權 之存在；又被上訴人丙○○為周緊之子，被上訴人丙○○之母周緊為叔父周桃收 養，周緊因其家無男子，奉祀本家祖先，丙○○並從母姓；被上訴人癸○○則因 唯一兄長周憲一業已死亡，且為絕嗣，而為奉祀本家祖先之女子。因此被上訴人 丙○○及癸○○均享有派下權。為此，依祭祀公業派下權之法律關係，求為判決 確認㈠被上訴人壬○○、戊○○、丁○○、丙○○及癸○○就「祭祀公業周元亮 」之派下權存在；㈡上訴人甲○就「祭祀公業周元亮」之派下權不存在等語。三、上訴人甲○則以：被上訴人等主張渠等為系爭祭祀公業之派下員，應先舉證證明 該祭祀公業之設立人及被上訴人等係享有設立人派下權之繼承人，被上訴人等於 原審提出之公業派下員證明呈請書、神主牌（照片），並非真正，均不能證明被 上訴人等為周元亮之子孫及系爭公業之派下員；縱令被上訴人等為周元亮之子孫 ，既非祭祀公業周元亮設立人或其子孫，亦無派下權。又祭祀公業除可選任派下
擔任管理人外，亦可選任派下以外之人為管理人，而系爭公業所有坐落嘉義縣民 雄鄉○○段好收小段八之一地號土地日據時期之土地登記簿謄本上固記載管理人 為周質，惟仍無法逕以被上訴人等為周質之後代，即逕認被上訴人為系爭祭祀公 業之派下；況被上訴人丙○○之母周緊為女子，被上訴人癸○○亦為女子，該二 人亦不能取得派下權。而上訴人甲○之父以前在民雄亦曾耕作公業土地，上訴人 亦曾耕作，上訴人甲○之父母曾交待子女上訴人之父與周胡設立系爭公業等情， 而上訴人家中亦奉祀有周元亮牌位，經前管理人周廷倫之子乙○○等四人之推舉 向民雄鄉公所申報，上訴人甲○確為祭祀公業周元亮之派下員；再者，系爭祭祀 公業並未設有管理人，而被上訴人訴請確認上訴人就「祭祀公業周元亮」之派下 權不存在，理應由「祭祀公業周元亮」各房長共同以自己名義，代表派下全體起 訴，始為合法，而被上訴人壬○○等五人無權代表五房，其起訴自難謂合法等語 ，資為抗辯。
四、被上訴人等主張上訴人甲○於八十六年十一月間，檢具派下全員系統表僅列上訴 人甲○及原審共同被告乙○○等四人為系爭公業之派下，而遺漏上訴人等為系爭 公業派下員，向民雄鄉公所申請公告清理系爭祭祀公業之事實，已據渠等於原審 提出上訴人甲○向民雄鄉公所申報所檢具之該公業之沿革、派下全員系統表及申 報財產清冊等資料在卷可稽（參見原審卷㈠第六一－六五頁），並有民雄鄉公所 八十九年三月二十一日八九民字第四六九０號函及所附上訴人甲○所提出周元亮 祭祀公業派下權申報書、祭祀公業周元亮（原名祭祀業公號周元亮）沿革、祭祀 業公號周元亮派下全員系統表、祭祀公業周元亮（原名祭祀業公號周元亮）財產 清冊（均影本‧參見原審卷㈢第二０五、二０八－二一三頁）足憑，復為上訴人 所不爭，自堪信為真實；又被上訴人等主張渠等均為周元亮之子孫即為該公業之 派下，上訴人甲○並非周元亮之子孫，無派下權存在等情，雖為上訴人所否認， 並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）被上訴人等係主張上訴人並非祭祀公業周元亮之派下，竟僅列上訴人及原審共 同被告乙○○等四人為派下，於八十六年十一月間向民雄鄉公所申請公告清理 該祭祀公業，因而以否認渠等派下權存在之上訴人為被告提起確認㈠被上訴人 等就「祭祀公業周元亮」之派下權存在；及㈡上訴人就「祭祀公業周元亮」之 派下權不存在（參見原審卷㈠第四、五頁起訴狀所載），足見被上訴人等提起 本件訴訟，並非為祭祀公業周元亮本身之權利而對第三人起訴，而係主張渠等 為該公業之派下員，因遭上訴人排除並否認渠等派下權存在，始對否認渠等派 下權存在之上訴人提起訴訟，並確認上訴人之派下權不存在，自非不得以自己 名義起訴請求（最高法院七十八年度台上字第七七四號、一九四二號判決參照 ）。至最高法院三十一年上字第三三六三號判例〔關於公同共有祭產之訴訟， 如其公同關係所由規定之契約未明定得由何人起訴或被訴，則依一般習慣，其 祭產設有管理人者，該管理人得以自己名義代表派下全體起訴或被訴。其未設 有管理人者，各房房長得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴。此項習慣 ，通常可認祀產公同共有人有以此為契約內容之意思。除有反證外，自應依照 辦理」，同院三十一年十一月十九日民刑庭總會決議（一一）〔關於公同共有 祭產之訴訟，如其公同關係所由規定之契約，未明定得由何人起訴或被訴，則
左列各款，均為全國一般之習慣，通常可認祭產公同共有人有以此為契約內容 之意思，除有反證外，自應分別情形，依左列各款辦理：㈠祭產設有管理人者 ，其管理人如有數人，得共同以自己名義，代表派下全體起訴或被訴，如僅一 人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴。㈡祭產管理人中之一人或數 人，因與派下全體利害相反之事項涉訟者，其他管理人，如有數人，得共同以 自己名義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義，代表派下 全體起訴或被訴。㈢祭產管理人全體，因與派下全體利害相反之事項涉訟者， 派下各房房長，共同以自己名義，代表派下全體起訴或被訴。㈣前款之房長全 體，因與派下全體利害相反之事項涉訟者，派下子孫以多數決議選任之代表人 ，得以自己名義，代表派下全體起訴或被訴。㈤祭產無管理人者，因該祭產與 第三人涉訟時，各房房長，得共同以自己名義，代表派下全體起訴或被訴。〕 及司法院三十六年院解字第三三二八號解釋（一）〔關於公同共有財產之訴訟 ，如其公同關係所由規定之契約，未明定得由何人起訴或被訴，則左列各項均 為全國一般之習慣，通常可認財產公同共有人有以此為契約內容之意思，除有 反證外，應分別情形依左列各項辦理：㈠財產設有管理人者，其管理人如有數 人，得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名 義代表派下全體起訴或被訴。㈡財產管理人中之一人或數人，因與派下全體利 害相反之事項涉訟者，其他管理人如有數人，得共同以自己名義代表派下全體 起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴。㈢財產 管理人全體因與派下全體利害相反之事項涉訟者，派下各房房長共同以自己名