臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第959號
原 告 高墀樹
訴訟代理人 劉昌崙律師
劉文瑞律師
複代理人 謝佳芸律師
被 告 林水菊
林春德
上二人共同
訴訟代理人 許町漢 住基隆市○○區○○街000巷00號2樓
被 告 詹昇明
湯念祖
上 一 人
訴訟代理人 湯立婷 住新北市○○區○○路000巷0號14樓3
奚嘉穗
被 告 洪陳蔭
萬逢源
張阿茶
沈清惟
上四人共同
訴訟代理人 郭承昌律師
上列當事人間返還土地事件，本院於民國103年9月2日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應分別將坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○○地號土地如附圖所示之A、B、C、D、E、F、G、H部分其上如相片項次一、二、三、四、五、六、七、八上之採光罩屋簷及其他物品移除，並將如附圖所示之A、B、C、D、E、F、G、H部分土地返還予原告及共有人。
被告洪陳蔭、萬逢源、張阿茶、沈清惟應分別將坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○○地號土地如附圖所示之I、J、K、L部分地上物拆除，並將如附圖所示之I、J、K、L部分土地返還予原告及共有人。
被告應分別給付原告如附表所示E欄位之金額，及自附表所示B欄位起訴狀繕本送達之翌日起至清償止，按週年利率5%計算之利息。
被告應依附表B欄位所示起訴狀繕本送達日期翌日起至交還所占用如附圖所示A、B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L部分土地止，按月給付原告如附表所示F欄位之金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項、第二項，於原告以附表所示G欄位之金額為被告供擔保後，得假執行。但被告分以如附表所示H欄位之金額為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項得假執行，但被告分以如附表所示I欄位之金額為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項第2 款、第3 款及第7 款定有明文。本件原告起訴時 訴之聲明第一項為被告林水菊、林春德、詹昇明、湯念祖、 洪陳蔭、萬逢源、張阿茶、沈清惟等人應將如附圖畫紅線標 示部分即坐新北市○○區○○段00000 0000地號土地（下稱 系爭1004土地）上之違章建築拆除及將同0000- 0000地號土 地（下稱系爭999 土地）上之違建小矮牆、盆栽及堆置物移 除，將土地返還原告高墀樹及其他該地號之土地共有人高萬 盛、高天賜、張高菊、高月雲等人；第二項為被告林水菊等 8 人應給付自本起訴狀繕本送達之翌日算回溯5 年至清償償 日止相當於租金損害之不當得利新臺幣（下同）1,000,000 元；第三項為前二項之聲明，原告願供擔保請准予宣告假執 行，嗣變更聲明為㈠被告等應分別將坐落於系爭999 土地上 如「附圖」所示之A、B、C、D、E、F、G、H部分之違建小矮 牆、遮雨棚及其他物品移除，並將各自占有如「附圖」所示 A、B、C、D、E、F、G、H之土地騰空，面積分別如「附圖」 所載，返還原告高墀樹及其他該地號土地之全體共有人高萬 盛、高天賜、張高菊、高月雲；㈡被告洪陳蔭、萬逢源、張 阿茶、沈清惟應分別將坐落系爭1004地號之土地上如「附圖 」I、J、K、L之建物拆除，並將各自占有如「附圖」I、J、 K、L之土地謄空，面積分別如「附圖」所載，返還原告及其 他該地號土地之全體共有人高萬盛、高天賜、張高菊、高月 雲；㈢被告等應分別給付原告如附表C 欄位所示之金額，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償止，按週年利率5%計算之 利息；㈣被告等應分別自起訴狀繕本送達之翌日起，至其將 如「附圖」所示之A、B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L之 土地返還原告及全共有人之日止，按月給付原告如附表D 欄 位所示之金額。原告雖為上開訴之追加及變更，經核訴之聲 明第一、二、三其請求之基礎事實均同一，與原訴間具有共 同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相
當程度範圍內具有一體性，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結 ；訴之聲明第四項則為應屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸 前開規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：系爭1004、999 土地為原告與訴外人高萬盛 、高天賜、張高菊、高月雲所共有，原告之應有部分為4 分 之1 。而被告等均分別自不詳年間起，於系爭999 土地上違 建小矮牆、遮雨棚並堆置盆栽、三輪車等物品，其中被告林 水菊為門牌號碼新北市○○區○○路000 巷00弄0 號1 樓（ 下稱系爭1 號房屋）所有權人，而以採光罩屋簷、曬衣架、 冷凍櫃、金屬製洗手臺、鐵架（上有花盆）、小矮牆、雜物 等方式占用；被告林春德則為同巷弄3 號1 樓（下稱系爭3 號房屋）所有權人，而以採光罩屋簷、固定式金屬臺（上有 花盆）、曬衣架、分離式冷氣2 臺、鐵架（上有花盆、中間 置放雜物）等方式占用；被告詹昇明則為同巷弄5 號1 樓（ 下稱系爭5 號房屋）所有權人，而以採光罩屋簷、水泥遮雨 棚（門口正上方）方式占用；被告湯念祖則為同巷弄7 號1 樓（下稱系爭7 號房屋）所有權人，而以採光罩屋簷方式占 用；被告洪陳蔭則為同巷弄2 號1 樓（下稱系爭2 號房屋） 所有權人，而以小矮牆、採光罩屋簷、窗型冷氣2 臺（上覆 遮雨棚）、水泥遮雨棚（門口上方）、木架（上有保麗龍植 栽）、金桶2 只、鐵架（上有保麗龍植栽及花盆）方式占用 ；被告萬逢源則為同巷弄4 號1 樓（下稱系爭4 號房屋）所 有權人，而以採光罩屋簷、水泥屋簷（門口上方）、鐵架（ 上有花盆）、腳踏車、吊掛式花盆、放置地上花盆（約8只 ）、鐵製曬衣架、機車2 臺、分離式冷氣主機2 臺（含固定 鐵架）、雜物方式占用；被告張阿茶則為同巷弄6 號1 樓（ 下稱系爭6 號房屋）所有權人，而以採光罩屋簷、窗型冷氣 主機（含固定鐵架）、金屬推車2臺（其中一上置紙箱等雜 物）、白色機器1 臺（應為冷氣機）、金桶、垃圾桶、腳踏 車、雜物（含工具）方式占用；被告沈清惟則為同巷弄8號1 樓（下稱系爭8 號房屋）所有權人，而以採光罩屋簷、分離 式冷氣主機（含固定鐵架）、洗衣機、金屬洗手臺（上置塑 膠置物籃、中置雜物）、金屬冷凍櫃、木製樓梯、門板、塑 膠鞋架、垃圾桶、機車、腳踏車、雜物方式占用，另被告洪 陳蔭、萬逢源、張阿茶、沈清惟等更占用系爭1004土地建屋 ，而妨害原告及其他土地共有人之使用，使原告權益受有損 害。為此，原告爰依民法第767 條第1 項、第821 條、第17 9 條規定，請求被告等拆除上開占用物，並給付原告本件請 求5 年內相當於租金損害之不當得利（金額及計算式詳如附
表C 欄位），及自起訴狀繕本送達之翌日起至將系爭土地謄 空返還原告之日止，按月給付原告如附表D 欄位所示之金額 。並聲明：㈠如主文第一項所示；㈡如主文第二項所示；㈢ 被告等應分別給付原告如附表一所示之金額，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償止，按週年利率5%計算之利息；㈣被 告等應分別自起訴狀繕本送達之翌日起，至其將如「附圖」 所示之A、B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L之土地返還原 告及全共有人之日止，按月給付原告如附表二所示之金額； ㈤上開一至三項聲明，原告願供擔保請准予宣告假執行。二、被告林水菊、林春德則辯稱：被告林水菊所有系爭1 號房屋 為其於10多年前所購置；被告林春德所有系爭3 號房屋則為 其父於75年間所購置，落系爭999 土地即系爭房屋旁之27巷 土地當時原本就是兩旁住戶居民進出行走之巷道，原屋主並 未提及該弄之地為私人所有，且30多年來居民進出行走亦無 人提出該土地私人所有、不得使用。被告林水菊、林春德全 不知情，並非故意使用他人土地，又被告林水菊、林春德並 無搭建建築物及小矮牆於系爭土地，至該地上所置盆裁乃遷 時已放置其上，被告林水菊、林春德基於綠化及美化環境而 予以維護，並未受有利益，且其非固定土地上之物，可輕易 移除。況原告與上開27弄所有住戶所召開第一次協調會時， 就會中所詢問「是否需要將作為綠化環境之用的盆栽立即清 除」，原告明確回答「不需要」，上開盆栽始續留至今，如 有需要，被告林水菊、林春德亦願配合立即清除。縱認被告 林水菊、林春德受有利益，亦應以上開盆栽之占用面積為計 算基準，且因系爭土地位於新北市新店區之狹小弄、交通不 便，況被告林水菊、林春德僅係裁種盆栽之用，應以當期申 報地價年息最之百分比計算原告所受損害等語置辯。並聲明 ：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡訴訟費用由原告負 擔；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、被告詹昇明則辯稱：被告詹昇明於96間買入坐落新北市○○ 區○○段000 地號土地及其上系爭5 號房屋時，其上即已有 遮雨棚及大門屋簷等物，被告詹昇明從未於原告土地上興建 任何違章建築或小矮牆，亦未堆置任何盆栽物或物品。且上 開遮雨棚及大門屋簷等，有部分係建於政府蓋的水溝上，並 不影響原告或其他人之通行，未造成原告之權益受損，多年 來原告均未提告，現始請求返還土地，實難理解等語置辯。 並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡訴訟費用由 原告負擔；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。
四、被告湯念祖則辯稱：被告湯念祖從未於原告土地上興建任何
違章建築或小矮牆，亦未堆置任何盆栽物或物品。縱認被告 有妨害原告土地使用收益，惟原告未能證明被告占用時間， 且因系爭999 土地在巷弄內，只有一邊可以通行，不應以土 地法規定之上限計算等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執 行之聲請均駁回；㈡訴訟費用由原告負擔；㈢如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、被告洪陳蔭、萬逢源、張阿茶、沈清惟則辯稱：系爭1004、 999 土地（重則前均屬大坪林段十二張小段93地號）於59年 間即經訴外人即原告之父高萬盛、訴外人高金人及原告出售 予訴外人洪圭丁（即被告洪陳蔭之夫）等30人，原地主並出 具「土地使用權證明書」，洪圭丁等再將系爭土地全權委託 建商以渠等名義為起造人申請建築房屋（下稱系爭房屋）並 取得使用執照。然因系爭土地旁同段1005、1006地號土地為 當時陸軍總司令官邸，如按系爭土地界址建屋，勢需將該官 邸大門拆除並將通道退縮2 公尺，致無法領照建屋，為此建 商於59年11月間與陸軍總部簽訂典押房屋契約書（下稱典押 契約），約定由建商預售2 戶壹樓房屋予陸軍總司令部（下 稱陸軍總部），房屋興建完成前「典押」予陸軍總部，其中 第五點更表明「乙方（即陸軍總部）典押甲方房屋之同時， 經甲方承諾約定：⒈將現有5、6、7、8棟樓房後宅通道（長 約40公尺、約2 公尺）讓予乙方永久使用，其通道土地， 併由甲方即行分割（此土地應視同典押之一部份，甲方於本 公寓土地分割時同時分割。⒉5、6、7、8四棟樓房各層後面 窗戶，甲方負責各加一防護板，詳如附圖二）」，復依新建 住宅工程設計圖，系爭1004土地乃設計為被告所有系爭2、4 、6、8號房屋之清糞巷，而供建築之用，嗣系爭房屋完成後 ，建商照系爭典押契約之約定，分割出系爭1004土地予官邸 無償使用，另分割出系爭999 土供該社區作為既成道路使用 ，其餘依房屋坐落位置分割予各住戶，後因建商解前，未及 時將已列為社區既成道路之土地及供官邸使用之土地過戶給 各住戶，而暫借原地主名下登記而已，非表示原告為真正所 有權人。後各該系爭房屋之原始起造人之配偶及後代等在此 居住40年餘，均相安無事，期間臺北縣新店地政事務所通知 土地複丈時，係通知洪圭丁及其他各樓層住戶，而非原告或 高萬盛，系爭土地如為原告所有，何以原告或高萬盛生前均 未向被告等主張任何權利？況原告當時既已提出土地使用同 意書，並無約定任何報酬，被告等對系爭999 土地有永久使 用權，符合公用地役權之要件，原告即使為爭土地之登記名 義人，其所有權亦應受拘束，無權要求被告返還土地。縱認 系爭土地為原告所有，然系爭土地已供建築使用，歷有年所
，其數十年來未曾主張權利，形同喪失實質上處分權，充其 量只是借名登記之人，其請求被告等給付不當得利，金額顯 然過高等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁 回；㈡訴訟費用由原告負擔；㈢如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
六、首查，以下為兩造不爭執事實
㈠系爭1004、999 地號（重測前分為大坪林段十二張小段93-3 4 、93地號，下稱系爭93-4、93土地）土地所有權人登記為 原告、高萬盛、高天賜、張高菊、高月雲，登記原因為繼承 、繼承、分割繼承、分割繼承、分割繼承，登記日期為50年 10月5 日、50年10月5 日、92年12月25日、92年12月25日、 92年12月25日，權利範圍分為1/4、1/4、3/10、1/10、1/10 。
㈡被告林水菊為座落於新北市○○區○○段000○00000地號土 地上即系爭1 號房屋所有權人，登記原因為買賣，登記日期 為80年12月10日。
㈢被告林春德為座落於新北市○○區○○段000 地號土地上即 系爭3 號房屋所有權人，登記原因為分割繼承，登記日期為 99年12月28日。
㈣被告詹昇明為座落於新北市○○區○○段000 地號土地上即 系爭5 號房屋所有權人，登記原因為買賣、登記日期為96年 4 月17日。
㈤被告湯念祖為座落於新北市○○區○○段000 地號土地上即 系爭7 號房屋所有權人，登記原因為分割繼承，登記日期為 88年1 月21日。
㈥被告洪陳蔭為座落於新北市○○區○○段0000○000000地號 土地上即系爭2 號房屋所有權人，登記原因為分割繼承、登 記日期為101 年12月19日。
㈦被告萬逢源為座落於新北市○○區○○段0000地號土地上即 系爭4 號房屋所有權人，登記原因為買賣，登記日期為77年 6 月29日。
㈧被告張阿茶為座落於新北市○○區○○段0000地號土地上即 系爭6 號房屋所有權人，登記原因為買賣、登記日期為75年 10月29日。
㈨被告沈清惟為座落於新北市○○區○○段0000地號土地上即 系爭8 號房屋建物所有權人，登記原因為買賣，登記日期為 73年8 月25日。
㈩系爭1至8號房屋於60年8月間取得使用執照（60使字第540號 ，建造執造為59營字第1229號），每棟四層樓，共2棟8間（ 下稱系爭1-8號2棟建物）。
七、其次，原告主張系爭999 、1004土地為原告及高萬盛、高天 賜、張高菊、高月雲所共有，被告占用如附圖所示之範圍， 依民法第767 條第1 項、第821 條規定請求被告拆除地上物 ，並依同法179 條規定請求被告給付相當於租金損害之不當 得利等情，為被告所否認，並以前情置辯，是本件應審究為 ㈠原告主張被告等人無權占用如附圖所示系爭999 、1004土 地，請求被告拆除如附圖及照片所示地上物，是否有據？㈡ 原告主張依民法第179 條規定請求被告給付如附表C、D欄位 相當於租金損害之不當得利，是否有據？茲分論述如下： ㈠原告主張被告等人無權占用如附圖所示系爭999 、1004土地 ，請求被告拆除如附圖及照片所示地上物，是否有據？ ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請 求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之， 民法第767 條第1 項前段、第821 條定有明文。原告主張系 爭999 、1004土地為原告、高萬盛、高天賜、張高菊、高月 雲所有，被告未經原告同意占有系爭999 土地，被告洪陳蔭 、萬逢源、張阿茶、沈清惟未經原告同意占有1004土地而使 用收益，占用範圍如附圖所示等情，業據其提出原證1 之土 地複丈成果圖、原證2 之照片、原證3 之土地登記簿謄本及 現場照片可證（見本院卷卷一第7 頁至第13頁、卷二第63頁 至第75頁）；再參以系爭999 、1004土地經本院至現場履勘 ，履勘結果：系爭1004土地臨新北市新店區中正路247 巷巷 弄口搭建有鐵捲門及雨遮，且無法進入，而系爭999 土地新 北市新店區中正路247 巷27弄後方無法通行，蓋有圍牆，圍 牆之後方為崇光女中；系爭1 號房屋左方有冷凍櫃、洗手台 、盆栽，屬系爭1 號房屋住戶所有；系爭3 號房屋右方及左 方均有推車，其上有有盆栽，為該住戶所有；系爭2 號房屋 左方、右方各有一置物台，其上放置有盆栽，另有一台三輪 推車，為該住戶所有；系爭4 號房屋門口左、右各有盆栽， 為該住戶所有；系爭8 號房屋門口右方有一冷凍櫃，為該住 戶所有，亦有勘驗測量筆錄可按（見本院卷卷一第92頁至第 93頁），復佐以前揭現場照片（見本院卷卷二第64頁至第75 頁），系爭1-8 號房屋門前均有雨遮或採光罩屋簷，且已占 用系爭999 土地如附圖所示範圍，而系爭1004土地臨近巷口 處則已加蓋雨遮及鐵捲門而無法通行，足見原告前揭主張， 堪認屬實。
⒉被告林水菊、林春德雖辯稱無搭建建築物及小矮牆於系爭土 地，至該地上所置盆裁乃遷時已放置其上，被告詹昇明、湯 念祖亦辯稱購買系爭5 號房屋時其上即已有遮雨棚及大門屋
簷等物，並非無權占用云云，然查，依前述，被告林水菊、 林春德所有之系爭1、3房屋，經本院至現場履勘時，被告林 水菊、林春德並未爭執其屋外所放置之盆栽等物為其所有； 再者，被告林水菊於80年12月10日購買系爭1 號房屋，被告 林春德於99年12月28日因分割繼承而為系爭3 號房屋所有權 人，被告詹昇明於96年4 月17日購買系爭5 號房屋、被告湯 念祖於88年1 月21日因分割繼承而為系爭7 號房屋所有權人 ，是被告林水菊、詹昇明既因買賣而取得系爭1、5號房屋所 有權，則如照片項次上所示系爭1、5號房屋之採光罩屋簷亦 屬系爭1、5房屋所有權之範圍；另被告林春德、湯念祖則因 繼承而取得系爭3、7號房屋所有權，如照片上所示系爭3、7 號房屋之採光罩屋簷亦屬系爭3、7房屋所有權之範圍，因此 ，系爭1、3、5、7號房屋之採光罩屋簷縱非被告林水菊、林 春德詹昇明、湯念祖所設置，仍為渠等所有，而無權占用系 爭999土地。
⒊被告洪陳蔭、萬逢源、張阿茶、沈清惟雖辯稱系爭999 、10 04土地為於系爭1-8 號房屋合建時，業已出售予洪圭丁等30 人，並委託建商陳文才興建，且系爭6、8號房屋亦於59年間 簽署系爭典押契約典押予陸軍總司令部，且同意通道讓予陸 軍總部使用，並提出被證1 之土地使用權證明、被證2 之位 置配置圖、被證3 之使用執照、被證4 之地籍圖謄本、被證 6之典押房屋契約書云云，然查：
⑴按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分，前 者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文 書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判 斷而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。文 書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則，依自由心證判 斷之。但形式上之證據力，其為私文書者，應依民事訴訟法 第357條規定決定之，即私文書之真正，如他造當事人有爭 執者，應由舉證人證其真正（最高法院91年度台上字第1645 號裁判參照）。準此，被告洪陳蔭、萬逢源、張阿茶、沈清 惟所提出被證1 土地使用權證明書（下稱系爭證明書），原 告爭執其形式上之真正，被告洪陳蔭、萬逢源、張阿茶、沈 清惟自應就其真正負舉證責任，被告洪陳蔭、萬逢源、張阿 茶、沈清惟雖辯稱系爭證明書為申請營造執照所提出為公文 書，然惟據33年8 月30日公布之建築法第11條規定，起造人 申請建造執照僅需附具土地權利證明文件，非必須提出土地 所有權狀，如提出土地使用權同意書、土地租賃契約書亦可 ，此核與本院所調閱系爭1-8 號2 棟建物之59營字第1229號 建造執造卷相符，顯見於59年間申辦營造執照時，應僅係核
對該土地登記簿謄本所載權利人與土地使用權利證明文件一 致，主管機關即視為合法有效文件，亦即主管建築機關僅屬 形式審查，而非實質審查土地使用權證明書上之簽章是否真 正，且主管機關之承辦人亦不負實質審認是否真正所有人之 義務，僅係形式審查，最高法院83年台上字第326 號判決亦 持相同見解，是以，被告洪陳蔭、萬逢源、張阿茶、沈清惟 既未舉證證明系爭證明書確實為原告、高萬盛及高金人所蓋 印同意，自難認定其為真正。
⑵又地主提供土地與建商合建房屋，除有特別情事外，無不以 取得對價或利益為目的。地主因合建契約而出具土地使用權 同意書，使建商於取得土地所有權之前，享有無償使用土地 以興建房屋之權利，應為地主履行合建契約之當然解釋；且 因房屋不能脫離土地而單獨存在，地主於合建關係合法解消 前，雖不得任指合建房屋係無權使用土地，惟建商或取得合 建房屋使用權之人於房屋完成後，是否仍得「無償使用」土 地？則應以合建契約之約定為斷。倘地主預期將於合建房屋 「出售或處分」後獲得土地之對價或利益，應認其原出具交 予建商之土地使用權同意書，至合建房屋建造完成將所有權 移轉登記或交付取得人時，已失其同意之效力，該取得使用 合建房屋權利之人，如未再取得使用坐落基地之合法權利， 自難謂非「無法律上原因而受利益」（最高法院93年台上字 第577 號判決意旨參照）。據此，卷附系爭證明書既已難認 定其為真正，且稽之卷附土地使用權證明書內容（下稱系爭 證明書，見本院卷卷一第59頁），記載為茲有伍恢萬等30名 擬在新店鎮十二張本人所有坐落新店大坪林段十二張小段93 地號內面積1271.56 平方公尺（該基地面積全部計1,364 平 方公尺之土地建築，業經本人完全認可茲為申請營造執照特 予證明，基地主為原告、高萬盛、高金人，而大坪林段十二 張小段93地號土地，於59年間分割出93-24、93-25地號、60 年間分割出93-26至93-34等9 筆土地，於81年間地籍圖重測 後為中華段999 地號，及前揭93地號土地於59年5 月分割後 面積為1,364 平方公尺等情，有新北市新店區地政事務所10 3 年2 月19日新北地店測字第0000000000號函暨所附重測前 土地登記簿、地籍圖謄本及本院公務電話紀錄可按（見本院 卷卷二第30頁至第41頁、第106 頁），顯見系爭證明書縱為 真正亦僅為系爭1-8 號房屋興建時，當時土地所有權人所出 具供起造人申請營造執照所用，僅具有債權效力，存在於土 地所有權人及起造人間，系爭1-8 號2 棟建物興建完成後， 取得系爭1-8 號房屋第一次登記之所有權人並不因此當然取 得使用系爭93土地之權利，而應由系爭建物第一次登記所有
權人另行與系爭土地所有權人約定取得使用權利。 ⑶再佐以前述系爭93土地於60年間分割出重測前93-26至93-34 等9 筆土地，而重測前93-29 土地為系爭1 號房屋之基地、 重測前93-30 土地為系爭2 號房屋之基地、重測前93-28 土 地為系爭3 號房屋之基地、重測前93-31 土地為系爭4 號房 屋之基地、重測前93-27 土地為系爭5 號房屋之基地、重測 前93-32 土地為系爭6 號房屋之基地、重測前93-26 土地為 系爭7 號房屋之基地及重測前93-33 土地為系爭8 號房屋之 基地，有新北市新店區地政事務所前揭102 年12月5 日函文 暨所附謄本清單、謄本等可按（見本院卷卷一第103 頁至第 260 頁），可見重測前系爭93土地於提供作興建系爭1-8 號 2 棟建物完成後，已於60年間再次分割出系爭93-26至93-33 土地作為系爭1-8 號房屋基地之範圍；又依所附土地登記簿 記載，60年間再次分割之重測前系爭93-26至93-34地號土地 ，乃係於60年4 月28日以買賣為原因由洪圭丁等人登記為重 測前系爭93-30 土地共有人、由訴外人黃安清等人登記為重 測前系爭93-28 土地共有人、由訴外人萬里鵬等人登記為重 測前系爭93-31 土地共有人、由訴外人沈世傑等登記為重測 前系爭93-32 土地共有人、由訴外人范江富美等人登記為重 測前系爭93-26 土地共有人、訴外人黃安清等人登記為重測 前系爭93-28 土地共有人土地共有人、訴外人徐訓嚴等人登 記為重測前系爭93-33 土地共有人，可見重測前系爭93土地 於系爭1-8 號2 棟建物興建完成後，始由買受興建完成建物 之人，與重測前系爭93土地所有權人就所購買建物所使用基 地範圍成立買賣關係，換言之，重測前系爭93土地原所有權 人至多僅同意提供基地興建房屋，但尚未將重測前系爭93土 地出售，否則何以僅有就分割出之各建物基地範圍以買賣為 登記原因，另行分割登記予系爭1-8 號2 棟建物所有權人， 而未將分割後系爭93、93-34 土地一併移轉登記予系爭1-8 號2 棟建物所有權人，益徵重測前系爭93土地（即系爭999 土地）、系爭93-34 土地（即系爭1004土地）於60年4 月該 次分割時，原所有權人並未與系爭1-8 號2 棟建物所有權人 合意完成讓售，始未於該次分割時即一併移轉登記予系爭1- 8 號2 棟建物所有權人，據此，尚難遽以推論系爭1-8 號2 棟建物第一次登記所有權人甚或受讓人依法得主張重測前系 爭93土地之所有權人有同意系爭1-8 號2 棟建物所有權人使 用之權利，故被告洪陳蔭、萬逢源、張阿茶、沈清惟辯稱由 系爭證明書等可認原告有受其拘束之效力，即無可採。 ⑷又被告洪陳蔭、萬逢源、張阿茶、沈清惟所提出被證6 之系 爭典押契約，原告爭執其形式上之真正，而被告未能提出其
正本，且觀以本院函詢國防部陸軍司令部人事軍務處有關系 爭契約之真正，經該處103年7 月28日以國陸人行字第00000 00000 號函說明二稱旨揭即系爭契約、建造同意書及繳納地 價稅所提原存資料已無從考證，無法確認其真偽，有前揭函 文可按（見本院卷卷二第143 頁），是以，系爭契約之真正 已有所疑，而被告洪陳蔭、萬逢源、張阿茶、沈清惟復未能 提出任何證據以實其說，已難認系爭契約書影本為真正。再 者，衡以系爭契約立契約人為訴外人郭金亭、陳文才、趙武 榮，均非系爭1004土地所有權人，何以有權同意他人使用系 爭1004土地通行，縱認有同意通行，亦與是否已出售系爭10 04土地予系爭2、4、6、8號該棟房屋所有權人為二事。 ⑸綜上，被告洪陳蔭、萬逢源、張阿茶、沈清惟前揭所辯，委 不足採。
⒋至被告洪陳蔭、萬逢源、張阿茶、沈清惟辯稱系爭999 、10 04土地業已出售予被告，僅係借名登記云云，查： ⑴按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法 律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約 同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦 予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用民 法委任之相關規定：又民事訴訟如係由原告主張權利者，應 先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張 之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院99年台上 字第1662號判決、17年上字第917 號判例意旨參照），準此 ，本件被告洪陳蔭、萬逢源、張阿茶、沈清惟主張就系爭99 9 、1004土地與原告及其他共有人間存在借名登記契約，自 應就借名登記契約存在負舉證責任。
⑵承前，被告洪陳蔭、萬逢源、張阿茶、沈清惟已無從舉證證 明系爭999、1004土地有出售予系爭1-8號2 棟建物所有權人 之情，再衡以新北市政府稅捐稽徵處新店分處於103 年2 月 20日以北稅新一字第0000000000號函說明二記載，系爭999 、1004土地保有之稅捐資料因已逾保存年限，業依相關規定 銷毀、消磁在案。惟就現有稅籍資料顯示，系爭999、1004 土地截至102年尚無欠繳地價稅等語，有前揭函文及所附資 料可按（見本院卷卷二第43頁至第49頁），而依土地稅法第 3 第1 項第1 款、第2 項規定，地價稅之納稅義務人為土地 所有權人。其為分別共有者，地價稅以共有人各按其應有部
分為納稅義務人，核與前揭新北市政府稅捐稽徵處新店分處 函文所附繳納地價稅資料已將系爭999 、1004土地共有人列 為納稅義務人相符，顯然系爭999 、1004土地之地價稅確實 為原告及共有人所繳納，甚且，被告洪陳蔭、萬逢源、張阿 茶、沈清惟亦未舉證渠等有繳納地價稅之事實，衡情被告洪 陳蔭、萬逢源、張阿茶、沈清惟既認定系爭999 、1004土地 為渠等所有，卻於歷年均未繳納地價稅，而未提出相當質疑 ，實有悖於常情，是被告洪陳蔭、萬逢源、張阿茶、沈清惟 前揭所辯，不足為採。
⑶另被告洪陳蔭、萬逢源、張阿茶、沈清惟又辯稱土地辦理複 丈時僅通知洪圭丁及其他各樓層住戶，未通知原告及原共有 人云云，惟觀以被證7 之臺北縣新店地政事務土地建物複丈 定期通知（見本院卷卷一第70頁），複丈土地坐落為新店大 坪林十二張小段93-5 、93-6 、93-30 ，核對新北市新店地 政事務所地籍圖謄本及謄本清單（見本院卷卷一第104 頁、 第40頁），僅系爭93-30 即分割出系爭1003-1地號土地，亦 即為系爭2 號房屋基地，是以，前揭土地複丈通知並未涉及 系爭999 、1004土地，自無庸通知原告及共有人到場，故無 從遽以前揭通知認系爭999 、1004土地已出售予被告。 ⒌又被告辯稱系爭999 土地為供通行使用，已有公用地役關係 ，原告主張所有權之行使，不得妨礙通行使用云云，然查， 按私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役 權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例） 。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所 必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初 ，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠 而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時 日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例 如始於日據時期、八七水災等）為必要（大法官會議解釋字 第400 號理由書可參）。稽之系爭99土地謄本（見本院卷卷 一第12頁），地目為建，再參以新北市政府103 年4 月7 日 以103 年4 月7 日北府城測字第0000000000號函主旨記載， 經查系爭999 土地非屬新北市政府指定建築線在案之現有巷 道，亦有前揭函文可按（見本院卷卷二第116 頁），及衡以 新北市城鄉服務網查詢，系爭999 土地為第四種住宅區，顯 見系爭999 土地並非巷道，已無從認定為既有道路；再者， 依本院現場履勘結果，系爭999 土地即27巷巷尾為圍牆，無 從通行，僅有系爭1-8 號2 棟建物房屋所有權人及住戶通行 所用，又亦非供公眾通行，且亦非歷經年代久遠無復記憶其
確實之起始，揆諸前揭說明，與公用地役關係之要件未合， 被告辯稱供公眾通行所用而有公用地役關係，亦無可採。 ⒍綜上，被告既無權占用如附圖所示系爭999 土地、被告洪陳 蔭、萬逢源、張阿茶、沈清惟亦無權占用如附圖所示系爭10 04土地，則原告主張被告林水菊應拆除如附圖A 範圍其上如 照片項次1 所示地上物、被告林春德應拆除如附圖B 範圍其 上如照片項次2 所示地上物、被告詹昇明應拆除如附圖C 範 圍其上如照片項次3 所示地上物、被告湯念祖應拆除如附圖 D 範圍其上如照片項次4 所示地上物、被告洪陳蔭應拆除如 附圖E 範圍如照片項次5 所示地上物及附圖I 範圍地上物屋 ，被告萬逢源應拆除如附圖F 範圍如照片項次6 所示地上物 及附圖J 範圍地上物、被告張阿茶應拆除如附圖G 範圍如照 片項次7 所示地上物及附圖K 範圍地上物、被告沈清惟應拆 除如附圖H 範圍如照片項次8 所示地上物及附圖L 範圍地上 物，並將前揭所占用範圍交還予原告及共有人，即屬有據。 ㈡原告主張依民法第179 條規定請求被告給付如附表C、D相當 於租金損害之不當得利，是否有據？
⒈無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ，民法第179 條前段定有明文；又無權占有他人土地，可能 獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年