臺灣臺北地方法院民事裁定 102年度司字第318號、319號
聲 請 人 許秋煌
代 理 人 黃明展律師
呂思家律師
相 對 人 許淑欽（已歿）
高金發
翁陳麗英
柯黃錦知（已歿）
周信德
黃劉對妹
吳思誼（原名：吳敏）
周文祥（即黃彩菊之繼承人）
周文泰（即黃彩菊之繼承人）
周文華（即黃彩菊之繼承人）
黃陳伯朱
楊舒鈞（原名：楊瓊英）
張美蓁（原名：張美香）
朱成旭
鄭玫代（已歿）
張月錦
兼 上一人
代 理 人 鄭郁文
相 對 人 興寶投資股份有限公司
法定代理人 鄭郁文
陳昭安
林根發
清 算 人 王玉楚律師即建新興業股份有限公司之選任清算人
上列聲請人因相對人聲請建新興業股份有限公司選派清算人事件
，聲請人對於本院民國103年1月20日所為本院102年度司字第318
號解任清算人及102年度司字第319號選派清算人裁定，聲請本院
撤銷或變更之，本院裁定如下：
主 文
相對人許淑欽、柯黃錦知、鄭玫代以本院以一零二年度司字第三一八號、一零二年度司字第三一九號案件聲請解任及選任建新興業股份有限公司之清算人部分，聲請駁回。
本院民國一百零三年一月二十日所為一零二年度司字第三一八號、一零二年度司字第三一九號裁定選派王玉楚為建新興業股份有限公司之清算人部分撤銷。
上開撤銷部分，相對人聲請選派清算人部分駁回。聲請人其餘聲請駁回。
理 由
一、按法院認為不得抗告之裁定不當時，得撤銷或變更之，非訟 事件法第40條第1項定有明文。又按法院監察人或繼續1年以 上持有已發行股份總數3%以上股份股東之聲請，得將清算人 解任，公司法第323條第2項定有明文，又公司之清算，以董 事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時 ，不在此限。不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害 關係人之聲請，選派清算人；監察人除董事會不為召集或不 能召集股東會外，得為公司利益，於必要時，召集股東會， 公司法第322條第220條，定有明文。
二、聲請意旨略以：聲請人許秋煌（下稱許秋煌）前經建新興業 股份有限公司（下稱建新公司）之股東會選任為清算人，並 已就任，嗣因相對人聲請解任並選任清算人，由鈞院以102 年度司字第318號、第319號裁定解任建新公司清算人並選任 王玉楚律師為建新公司清算人，惟相對人許淑欽、鄭玫代於 聲請時已死亡，相對人高金發、柯黃錦知、黃劉對妹、吳敏 、黃陳伯朱、楊舒鈞即楊瓊英、黃彩菊亦已非建新公司實際 股東，相對人亦未實際委任邱瑞元律師為代理人聲請解任許 秋煌，實際係相對人鄭郁文、黃劉對妹冒用其他相對人名義 聲請，則相對人所陳係由建新公司51.52％之股東聲請解任 許秋煌及選任王玉楚律師為清算人等情即不可採，前揭裁定 解任清算人已屬有瑕疵而應予撤銷。再許秋煌自擔任建新公 司清算人以來即積極處理公司清算事務，並無違背職務情形 ，如附件所示之土地（下稱系爭土地）與許秋溢之實際買賣 價金為1億786萬1051元，已較系爭土地原鑑定價格7396萬45 51元為高，再系爭土地係以塗銷其上8740萬元之抵押權為價 金之一部，許秋溢亦已開立由訴外人張韻璇背書之同額本票 一紙交予建新公司，由建新公司監察人施陳秀春同意後，將 系爭土地上建新公司之預告登記消除，則原裁定認定許秋溢 未供履行買賣價金之擔保即得轉讓系爭土地予第三人，並非 有據，又清算人王玉楚律師並非經所謂建新公司51.52％之 股東同意所選任，且於擔任清算人之後，即以建新公司法定 代理人名義撤回訴訟案件，顯不適任建新公司清算人等語， 爰聲請撤銷鈞院102年度司字第318號、第319號裁定。三、本院之判斷：
（一）按有權利能力者，有當事人能力；人之權利能力，始於出 生，終於死亡，民事訴訟法第40條第1項、民法第6條分別 定有明文；次按原告之訴，被告無當事人能力者，法院應 以裁定駁回之；民事訴訟法有關當事人能力、訴訟能力及 共同訴訟之規定，於非訟事件關係人準用之，民事訴訟法
第249條第1項第3款及非訟事件法第11條分別定有明文。 經查，相對人許淑欽、柯黃錦知、鄭玫代於本件聲請前已 死亡一情，有其戶籍謄本在卷可稽，是以，前開相對人已 無當事人能力甚明，且屬無從補正，按諸首揭說明，相對 人之聲請即難認為合法，原裁定准予聲請即有不當，爰變 更如主文第一項所示。
（二）又持續一年以上，持有已發行股份總數3％以上股份股東 得聲請解任公司清算人，已如前述，本件聲請條件僅以相 對人持續一年持有建新公司股份總計達3％即足，相對人 翁陳麗英、周信德、張美香即張美蓁、張月錦、鄭郁文、 興寶投資開發股份有限公司持有之建新公司股份暨比例如 附表所示一情，業為許秋煌所不爭執，且有建興公司股東 名簿在卷可稽（見102年度司字第318號卷第33至52頁）， 則前開相對人持有之建新公司股份已達3％以上，是相對 人前以其為建興公司繼續一年以上持有已發行股份總數3% 以上股份之股東，依公司法第323條第2項規定，聲請解任 建興公司清算人許秋煌，形式要件即無不符。許秋煌固主 張前開相對人並未委任許瑞元為代理人，其實際有無為本 件聲請，應再予確認，惟前開相對人係以自己名義提出聲 請並蓋用印章（見本院102年度司字第318號卷一第7頁） ，相對人鄭郁文兼興寶投資開發股份有限公司法定代理人 已於本院調查程序到庭陳述，足認其本人為本件聲請，又 本件前經本院行訊問程序並寄發通知相對人到庭，其中相 對人翁陳麗英、周信德、張美香由其本人或同居人收受通 知後亦未表示異議，亦有送達證書在卷可稽，則許秋煌並 無其他證據足資證明相對人翁陳麗英、周信德、張美香即 張美蓁、張月錦、鄭郁文、興寶投資開發股份有限公司遭 人冒用名義為本件聲請，其此部份主張，並無所據，從而 ，相對人前聲請解任清算人之形式要件即已相合，合先敘 明。
（三）次查，系爭土地買賣前金為512萬元，及由許秋溢負責塗 銷系爭土地設定之抵押權8740萬元，有備忘錄在卷可稽。 又經本院前曾訊問許秋煌，其亦承系爭土地買賣價金折價 款為8740萬元，其中前金512萬元是由許秋溢繳納建興公 司地價稅445萬1672元及相關訴訟費用共計149萬7400元， 其餘款項需待系爭土地上抵押權經訴訟塗銷後給付。足見 許秋煌以建新公司清算人地位與許秋溢洽商買賣系爭土地 時，買賣條件並非由許秋溢實際支付買賣價金，而係以前 曾給付之稅款、費用及系爭土地其上設定之抵押權為價。 又許秋溢已與第三人簽立系爭土地買賣契約，約定以1億
3740萬元之價款，轉售系爭土地一節，亦有許秋溢102年 12月20日通知函、本院公證人甘舒玉認證書在卷可稽，且 為許秋煌所承，觀之前揭通知書，許秋溢轉售系爭土地後 ，即可據之獲取5000萬元之價金，並由第三人處理系爭土 地上8740萬元之抵押權，是綜以前情，許秋溢購買系爭土 地無需實際另為給付價金，取得系爭土地後旋即轉售獲利 。又許秋煌亦承，因有清算義務而向許秋溢借錢，許秋溢 不同意，只好用應買系爭土地為之，並同意許秋溢得向第 三人轉售等語，則許秋煌並未以建新公司清算人地位出售 系爭土地，反直接以前揭條件出售予其弟，由其弟出售系 爭土地獲利，而堪認許秋煌其以清算人身分與其弟許秋溢 交易，已有未能忠實執行清算人職務之虞。
（四）許秋煌嗣固主張其前曾於97年間與建新公司就系爭土地成 立買賣契約，價金即為由許秋煌承受建新公司對譚廣益所 負債之1533萬6000元之債務本息，即由許秋煌以1533萬60 00元購買系爭土地，因建新公司遲未將系爭土地過戶，伊 將前揭請求履行契約之權利讓與許秋溢，是系爭土地價金 除前述條件外，尚有1533萬6000元之債權，合計1億785萬 6000元，並提出許秋煌與建新公司之系爭土地買賣契約、 債權讓與許秋溢憑證、本院98年度司票字第21664號本票 裁定為證，惟細譯前揭許秋煌與建新公司之買賣契約係於 97年3月4日簽立，而前揭本票裁定係於98年10月22日做成 ，且本票裁定之相對人為許家進而非建新公司，則其所提 本票裁定做成時期已晚於前揭契約簽立時，而債務人亦非 建新公司，難認許秋煌主張伊對建新公司之有1533萬6000 元之債權讓與許秋溢一事可採。又許秋煌另主張許秋溢已 提供系爭土地買賣價金之擔保本票8740萬元，是其經建新 公司監察人同意後，塗銷系爭土地預告登記，並提出本票 一紙為證，顯見許秋溢已供未付價金之擔保而無侵害建新 公司之虞，惟許秋煌已有前述之未能忠實執行清算人職務 之虞，業如前述，亦難認許秋溢提出前揭本票予許秋煌以 供擔保系爭土地買賣價金，即無損害建新公司之虞，綜此 ，許秋煌請求本院撤銷解任許秋煌為建新公司清算人之裁 定，並無理由。
（五）末查，相對人前請求本院依公司法第322條第2項規定選任 王玉楚律師為建新公司之清算人，惟該規定應係如不能依 公司法第322條第1項之規定選定清算人時，即全體董事不 能擔任或公司章程未訂定或股東會未另選清算人，法院始 得因利害關係人之聲請，選派清算人（最高法院93年度台 上字第2396號裁判、71年度台抗字第420號裁判意旨參照
），又依據公司法第220條規定，監察人得為公司利益於 必要時召集股東會。經查，建新公司於93年5月12日經臺 北市政府以府建商字第00000000000號函廢止，原由建新 公司所有董事當然就任清算人，後經本院以96年度司字第 996號解任其他清算人，由相對人黃劉對妹單獨為清算人 。嗣相對人黃劉對妹於99年7月14日召集股東會，決議改 選聲請人許秋煌為建興公司之清算人，經本院以99年度司 司字第210號案件准予核備在案，嗣經本院以102年度司字 第318號、第319號裁定解任其清算人職務，則建新公司現 雖無清算人，惟依據前揭說明，可由監察人依公司法第22 0條規定召開股東會選任清算人，而難謂建新公司不能依 照公司法第322條第1項規定選任清算人，則相對人聲請本 院選任清算人部分尚有未合，不能准許，本院前於103年1 月20日所為原裁定選任王玉楚律師為建新公司清算人部分 自有不當，爰予裁定撤銷如主文第2項所示。
四、依非訟事件法第40條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 26 日
民事第七庭 法 官 曾育祺
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日之不變期間內，向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新台幣1,000元。中 華 民 國 103 年 9 月 26 日
書記官 徐悅瑜
附表：
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│編│持有人 │持有股份數 │持有比例 │
│號│ │ │ │
├─┼──────┼───────┼─────┤
│1 │翁陳麗英 │12萬股 │1.67％ │
├─┼──────┼───────┼─────┤
│2 │周信德 │2萬5000股 │0.35％ │
├─┼──────┼───────┼─────┤
│3 │張美香 │11萬5000股 │1.6％ │
├─┼──────┼───────┼─────┤
│4 │鄭郁文 │2萬股 │0.28％ │
├─┼──────┼───────┼─────┤
│5 │興寶投資開發│2萬5000股 │0.35％ │
│ │股份有限公司│ │ │
├─┼──────┼───────┼─────┤
│ │總計 │30萬5000股 │4.23％ │
│ │ │總股數720萬股 │ │
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