確認承攬關係存在等
臺灣臺北地方法院(民事),建字,100年度,68號
TPDV,100,建,68,20140930,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　100年度建字第68號
原　　　告　龍泰營造有限公司
法定代理人　林榮源
訴訟代理人　楊正評律師
被　　　告　國防部參謀本部資電作戰指揮部
法定代理人　馬英漢
訴訟代理人　林耀禮
　　　　　　林家祺律師
上列當事人確認承攬關係存在等事件，本院於中華民國103年8月
11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍佰貳拾壹萬捌仟貳佰玖拾壹元，及自民國一百年三月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十七，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹佰柒拾ꆼ萬玖仟元或同面額之華南商業銀行無記名可轉讓定存單供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰貳拾壹萬捌仟貳佰玖拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、被告法定代理人原為高坤林，嗣於訴訟中變更為馬英漢，有 卷附國防部102年12月27日國人管理字第0000000000號令可 稽【本院（下同）3卷第269-270頁】，而其聲明承受訴訟， 核與民事訴訟法第175條第1項規定相符，應予准許。貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時備位聲明第1項 ：為被告應給付新臺幣（下同）5,070,730元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（1 卷第2頁），嗣於102年9月3日變更聲明為被告應給付5,330, 641元及前述法定遲延利息（3卷第68頁），核屬應受判決事 項之擴張，應予准許。
參、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確， 原告主觀上認其在法律上地位有不安狀態存在，且此種不安 狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字



第1237號判例參照）。原告先位聲明主張兩造契約仍存續， 被告則抗辯契約已經其合法終止而消滅，兩造承攬契約存否 不明確，原告承攬人地位在法律上有不安狀態，而此狀態得 以確認判決除去，是原告先位之訴有確認利益。乙、原告起訴聲明：1.先位聲明：確認兩造間「富里營區車庫整 新工程（公共工程招標案號：XD-84063，契約編號：4/6（ 3/6-6/6））」承攬關係存在。2.備位聲明：ꆼ被告應給付 原告5,330,641元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息；ꆼ願供現金或等值之華南商業 銀行無記名可轉讓定存單為擔保，請准宣告假執行（1卷第2 頁、3卷第44頁背面、68頁），而主張下情：壹、兩造於98年9月29日訂立「XD-8403工程採購契約」（下稱系 爭契約），由原告承攬「富理營區車庫整新工程」（下稱系 爭工程），約定工程總價5,350,000元，依契約價金總額結 算驗收合格後一次付清。依系爭契約第7條，工期為40日曆 天，原預定竣工日係98年11月27日，然系爭工程包括既設汽 車修護台拆除、既設營舍整修及廢棄物運棄、整地放樣、挖 土方及餘土運棄、基礎工程、鋼筋加工及模板組立、混凝土 澆置、泥水裝修、電力、道路、水溝、門窗工程，實無法於 40日曆天內完成，自應展延合理工期。40日曆天工期雖不合 理，被告亦未應原告請求准予展延工期，然原告仍全力施工 ，原告至同年12月28日施工進度已達94.78%，僅水泥粉刷、 油漆、鋁窗安裝未施作，後續工項數天即可完成，被告竟於 當日，依系爭契約第21條第1項第5款以進度落後達20％以上 發函終止系爭契約，惟原告並無進度落後達20％以上情事， 其終止契約不合法，且被告於原告行將完工之際行使終止權 ，係有違誠實及信用方法之權利濫用，其終止契約不生效力 。
貳、縱認系爭契約業經被告終止，亦係被告行使民法第511條任 意終止權，而非基於系爭契約第21條第1項第5款終止事由， 故被告就原告已完成工作，仍有給付報酬義務。原告至被告 98年12月28日終止契約止，實際施作金額為5,084,541元， 被告依承攬法律關係，應悉數給付。又系爭契約既經被告任 意終止，並無系爭契約第14條第3項所定不予發還履約保證 金之情，被告即應依系爭契約第14條第2項，悉數返還保證 金267,500元。又被告禁止原告於特定時段施工，應展延工 期8天；且被告就原告提送趕工計畫及混凝土蜂窩補強改善 計畫部分，應扣除合理審閱期5天，尚應補償工期11天；另 應扣除被告於原告退場前2天即98年12月28日終止契約，故 原告就系爭工程僅逾期4天，依系爭契約第17條第1項約定，



被告得計罰之逾期違約金僅為21,400元。至原告於98年12月 30日收受被告終止契約之通知，至今已逾1年保固期間，被 告自不得扣減保固保證金，是被告應給付原告報酬5,084,54 1元，返還履約保證金267,500元，扣除逾期違約金21,400元 ，被告尚應給付5,330,641元。
丙、被告則聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回，2.備位之 訴部分，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（1 卷第90頁），而辯以：
壹、被告招標時已提出全部工程項目及契約工期供審閱，投標廠 商依招標須知第4條，得視需要於投標日前，自行前往工地 勘查，倘對招標文件內容有疑義，應依招標須知第9條於98 年9月21日前向被告提出疑義澄清，然原告遲至同年月22日 開標後始提出異議，已逾上開提出期限，且原告既願締約， 自應受工期40日曆天拘束，不得於締約後單方主張工期過短 。又原告自98年10月19日開工至預定竣工日，平均每日出工 人數僅4.7人，遠少於被告98年12月8日至同年月28日限期改 善期間每日出工人數10至25人，是系爭工程進度落後，係原 告出工數不足所致，且原告所施作之牆柱混凝土表面有大範 圍蜂窩現象，影響結構安全，經被告要求改善，遲至98年12 月21日仍未進行改善工作，原告自應就進度落後負全部責任 。系爭工程預定竣工日為98年11月27日，然原告於98年12月 8日仍未完工，已逾期11天，實際工程進度僅58.25%，落後 達41.75%，已符合採購法施行細則第111條第1項第10款所定 延誤履約情節重大進度落後20%及逾期10天以上，而原告於 改善期限末日即98年12月20日進度僅68.51%，仍落後逾20% ，故被告於98年12月28日依系爭契約第21條第1項第5款，終 止契約為合法，兩造間承攬契約已不存在。
貳、被告係合法終止系爭契約，即得依系爭契約第21條第5項， 扣留原告尚未領取之估驗款、保留款，俟被告自行完成或洽 請他廠商完成後，始結算發還，被告就原告未完成之工作尚 未另行發包，原告自不得請求任何未領款項。縱認原告得請 求上開未付款，然原告澆置混凝土前，未報請查驗鋼筋即逕 行灌漿，澆置不良致牆柱有大片蜂窩現象，故被告就「2000 psi預拌混凝土」、「3000psi預拌混凝土」、「Fy=2800kg/ c㎡鋼筋加工及組立」、「Fy=4200kg/c㎡鋼筋加工及組立」 之工項，及未經查驗合格之「外牆貼花崗石20*20cm」、「 外柱面及雨庇貼二丁掛磁磚」與「雨庇面貼窯燒花崗石10*1 0cm」工項，得依系爭契約第11條第4項、第15條第5項，要 求原告拆除重作，故其得請求之工程款應扣除上述項目之款 項。系爭契約因可歸責原告延誤履約情節重大，而經被告終



止契約，依系爭契約第14條第1項，履約保證金267,500元應 不予發還。又系爭工程原預定竣工日為98年11月27日，計至 被告98年12月28日終止契約時，原告仍未完成所有工作，故 至少逾期31日，依系爭契約第7條第1項，計罰之逾期違約金 為165,850元。而契約終止係可歸責原告，依系爭契約第14 條第6項（被告書狀誤載為第5項），原告所應繳交工程總價 5％之保固保證金267,500元亦不予發還，故以上述蜂窩、未 經查驗即逕行施作、未經查驗合格之款項、逾期違約金、保 固保證金為抵銷。
丁、兩造不爭執事項：
壹、兩造於98年9月29日訂立系爭契約，由原告承攬系爭工程， 約定工程總價5,350,000元，依契約價金總額結算驗收合格 後一次付清，有系爭契約在卷可按（1卷第11-25頁）。貳、被告於98年10月16日系爭工程施工協調會，指示原告配合工 地營區生活作息，禁止於中午12點至下午13點30分、晚間10 點至翌日凌晨6時施工，有會議紀錄存卷為徵（1卷第31頁） 。
參、系爭工程於98年10月19日開工，依工期40日曆天計算，預定 竣工日為同年11月27日，有原告同年10月16日申報開工函附 卷得憑（1卷第27頁）。
肆、原告未如期完工，被告於98年12月8日發函要求原告提送趕 工計畫改善嚴重落後進度，倘文到10日內仍無改善成效，將 依系爭契約第21條終止全部或部分之契約，原告於同年月10 日收受該函，有被告國電後支字第0000000000號函存卷足參 （1卷第40頁、3卷第160頁）。
伍、被告於98年12月28日以系爭契約第21條第1項第5款為由，發 函原告終止契約，當日即禁止原告現場繼續施工，有被告國 電後支字第0000000000號函在卷為憑（1卷第26頁、226頁背 面）。
陸、原告已繳交履約保證金267,500元予被告。戊、本院判斷：
原告主張被告終止契約不合法，承攬關係仍存在；若認契約 已不存在，被告應給付已完成工作之報酬並返還履約保證金 ，惟為被告否認，並以前詞置辯，是本件應審究者為：一、 原告有無系爭契約第21條第1項第5款「可歸責於己事由致延 誤履約期限情節重大」、承攬關係仍否存在；二、原告得請 求未付工程款若干、三、被告應否返還履約保證金267,500 元、四、被告抵銷抗辯是否可採，爰分敘如下。壹、系爭契約第21條第1項第5款：「廠商履約有因可歸責於廠商 之事由，致延誤履約期限，情節重大者，機關得以書面通知



廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此 所生之損失」，次酌以系爭契約第23條第7項約明：「本契 約未載明之事項，依政府採購法及民法等相關法令」（1卷 第23-24頁），而政府採購法（下稱採購法）第101條第1項 第10款：「機關辦理採購，發現廠商有因可歸責於廠商之事 由，致延誤履約期限，情節重大者，應將其事實及理由通知 廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」，及 採購法施行細則（下稱細則）第11條：「本法第一百零一條 第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標 文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進 度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之 二十以上，且日數達十日以上。前項百分比之計算，應符合 下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比 者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日 數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數 計算之」，依兩造上述約款，可知原告有無「延誤履約期限 情節重大」，應以採購法細則11條為斷。兩造就何者屬「延 誤履約期限情節重大」情形，並未於招標文件載明，且系爭 工程總價為5,350,000元，非巨額採購（即200,000,000元以 上），則依採購法細則第111條規定，若原告履約進度落後2 0％以上，且日數達10日以上，經被告限期改善仍未改善， 始「構成延誤履約期限情節重大」。
一、原告主張應以98年12月28日作為認定履約進度之基準日，被 告抗辯以被告函文改善期限之末日即同年12月20日為準云云 ，惟查：
被告98年12月8日發函原告限期於文到後10日內改善，該函 於同年月10日送達原告（見兩造不爭執事項、肆），依該函 改善期限之末日固為同年月20日，惟被告嗣於98年12月22日 仍審查原告提送修正後之趕工計畫，且被告於同年月23日兩 造在場之第3次協調會，尚就趕工計畫提出審查意見如：計 畫未將頂版鋼筋查驗、灌漿工項及作業期程列入而有疏漏， 內牆粉刷、平面粉刷排定於頂版拆模前施作，未考慮後續作 業空間，並非合理可行，有趕工計畫、會議紀錄存卷為徵（ 1卷第45、195頁），會後又未禁止原告進場繼續施作，是尚 難以先前之98年12月20日作為認定原告履約進度之基準日； 次衡系爭工程工期僅40日曆天，各日工程進度乃至所累計之 工程進度即甚為可觀，被告倘無意續由原告施作，現場應即 禁止原告施工，以平衡兼顧契約兩造當事人權益，被告既係 於98年12月28日始禁止原告繼續施作，自應以該日作為認定 被告有無履約進度落後之基準日。又系爭契約並未約定工程



進度應如何計算，本院認應以原告完成工作之金額佔總工程 款比例，認定原告完成之工程進度較為客觀適當，而本件經 台灣省土木技師公會（下稱技師公會）鑑定，至98年12月30 日原告全部退場時，已完成之工作金額為5,084,541元（佔 合約總金額95.04%），有鑑定報告可按（報告第6頁），可 認原告於98年12月28日實際工程進度已達95.04%，施工進度 僅落後4.96%（100%－95.04%＝4.96%），既未逾20%，即不 符「延誤履約期限情節重大」要件，故被告不得依系爭契約 第21條第1項第5款終止契約。被告辯稱：原告於98年12月20 日工程進度僅68.51%，仍落後逾20%施工進度云云，然68.51 ％僅為被告單方片面計算結果，欠缺兩造合意之契約認定依 據，自不足採。
二、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害，民法第五百十一條定有明文。故定 作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力 不生影響（最高法院98年台上字第1897號判決意旨參照）。 被告雖不得依系爭契約第21條第1項第5款終止契約，然其享 有民法第511條定作人任意終止權，是仍無礙其終止契約之 效力，故系爭契約經被告於98年12月28日終止，自斯時起即 歸消滅。
三、原告另主張被告臨完工之際行使終止權，係違誠實及信用方 法之權利濫用，其終止不生效力云云，惟定作人依民法第51 1條原享有「隨時」終止契約權，不因工作是否行將完成而 有異，僅生定作人依同條但書負損害賠償責任之法效，而無 權利濫用可言（最高法院79年度台上字第972號判決意旨參 照），原告上揭主張，依法無由，而不足憑。
貳、契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬 契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定經 濟效用，可達訂約意旨所欲達成目的者，定作人就其受領之 工作，有給付相當報酬義務（最高法院74年度台上字第1769 號判決意旨參照）。
原告終止契約前已完成之工作金額經鑑定為5,084,541元， 前已敘及，其自得請求被告給付此部分承攬報酬，被告另辯 稱：得依系爭契約第21條第5項，扣發原告未領取之估驗款 、保留款，俟被告自行完成或洽請其他廠商完成後，始結算 發還云云。然系爭契約第21條第5項固約明：「機關得自通 知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括 尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履 約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如 扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有



剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其 連帶保證人應將該項差額賠償機關」（1卷第23頁背面）， 然該項適用之要件係被告依系爭契約第21條第1項以原告有 該項各款所列可歸責事由終止契約為合法，然被告依第21條 第1項第5款事由為終止為無理由，前已詳敘，是其自不得依 同條第5項扣留原告應得承攬報酬，此抗辯核與契約約款不 符，無足信憑。
參、系爭契約第14條：「（第2項）因不可歸責於廠商之事由， 致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。 （第3項）廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部 不予發還之情形：…（第4款）因可歸責於廠商之事由，致 部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之 保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」，足知因可 歸責廠商事由致終止契約者，履約保證金不得發還；再酌以 系爭契約第21條第5項約明：「機關得自通知廠商終止或解 除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程 估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。…」 （1卷第20頁、第21頁背面），可知倘廠商有第21條第1項各 款事由致機關依此終止契約者，機關得沒收履約保證金，而 將第14條、第21條第5項合併觀察而為整體解釋，需廠商可 歸責程度達至系爭21條第1項各款所列情事而機關享有終止 權之嚴重程度，機關始得沒入保證金，若廠商可歸責程度未 至機關得以終止契約程度，機關則不得沒收保證金，本件原 告並無被告所指有該項第5款情事，前已論及，且被告又未 主張、舉證原告有構成該項其他款事由而致終止契約，是本 件即屬不可歸責原告事由致終止，符合第14條第2項發還之 要件，故原告得請求被告返還履約保證金267500元，是被告 抗辯：本件係可歸責原告致終止部分契約，應依第14條第3 項按比例退還保證金云云，核與上述契約約款不符，即無可 採。
肆、被告抗辯蜂窩、未報驗逕行施作與未經查驗合格工項之款項 、保固保證金、逾期違約金應為抵銷，逐項分別審究如下：一、被告辯稱：原告澆置混凝土前未報請被告查驗鋼筋，即逕灌 漿，混凝土澆置不良致牆柱產生大片蜂窩現象，「2000psi 預拌混凝土」、「3000psi預拌混凝土」、「Fy=2800kg/c㎡ 鋼筋加工及組立」、「Fy=4200kg/c㎡鋼筋加工及組立」工 項，未經查驗之工項「外牆貼花崗石20*20cm」、「外柱面 及雨庇貼二丁掛磁磚」及「雨庇面貼窯燒花崗石10*10cm」 ，依系爭契約第11條第7項第3款、第15條第5項，被告得要 求拆除重作，故該等項目價金應自原告請求之工程款扣除之



云云，然查：
ꆼ系爭契約第11條（工程品管）第7項（工程查驗）：「（第1 款）…機關工地主任應按規範規定查驗工程品質，廠商應予 必要之配合…（第3款）契約施工期間，廠商應按規定之階 段報請機關工地主任查驗，機關工地主任發現廠商未按規定 階段報請查驗，而擅自繼續次一階段工作時，得要求廠商將 未經查驗及擅自施工部分拆除重做」、第15條第5項：「查 驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠 商應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨。（1卷 第18、21頁），工程查驗之目的旨在確保工程品質及工程安 全，倘原告未經查驗逕行施作，或有查驗、測試或檢驗結果 不符之工作，惟無工程品質或安全危害之虞，若仍予被告任 意拆除重作權，實悖於兩造約定工程查驗旨在確保工程品質 與安全之立約真意，亦有違誠信原則及公平原則，是系爭契 約第11條第7項第3款、第15條第5項拆除重作權應解釋為以 有損及工程品質或安全之虞為要件。
ꆼ本件經技師公會鑑定結果為：原告提出之「混凝土蜂窩補強 改善計畫」所載混凝土修補步驟符合結構「混凝土施工規範 」第10章混凝土表面修補標準之規定，並經專業技師研判及 簽證，其改善計畫為合理可行；未報驗逕行施作部分，系爭 工程之基礎鋼筋、柱鋼筋組立後，未經監造單位查驗核可即 先行灌漿施作部分，經委請桂田實驗室以透地雷達儀器進行 鋼筋掃描檢測，結果顯示柱、基礎樑鋼筋支數及筋間距符合 設計圖說，而依監工施工照片顯示，鋼筋號數符合契約結構 設計圖，是鋼筋排列及號數均符合契約結構設計圖，且符合 施工規範（報告第12-13頁），又原告確已完成混凝土蜂窩 之修補，有現場照片存卷為證（1卷第201-211頁），是蜂窩 、未報驗即行施作部分之工作，既無損及工作品質之虞，依 前述ꆼ之說明，被告即不得要求原告此部分拆除重作。至被 告抗辯上述未經查驗之工項「外牆貼花崗石20*20cm」、「 外柱面及雨庇貼二丁掛磁磚」及「雨庇面貼窯燒花崗石10*1 0cm」，其並未舉證此部分究有何不符契約約定之品質或規 格，抑或有何危害工程品質或安全之虞之瑕疵，則其抗辯得 依系爭契約第11條第4項、第15條第5項要求原告拆除重作蜂 窩及未查驗即施作部分，而扣減此部分報酬云云，依約委屬 無由，即不足憑。
二、保固保證金
系爭契約第14條：「（第1項）保固保證金於保固期滿且無 待解決事項後三十日內發還。…（第3項第4款）因可歸責於 廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約



金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證 金…（第6項）保固保證金及其孳息不予發還之情形，準用 第3款至第5款之規定」；系爭契約第16條：「（第1項）保 固期：本工程自全部完工經驗收合格日之日起，由廠商保固 （結構類保固參年、非結構類保固壹年）…。（第2項）保 固期內發現瑕疵者，由機關通知廠商改正。所稱瑕疵，包括 損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符契約規定等。（第3項 ）凡在保固期內發現瑕疵，應由廠商於機關指定之期限內負 責免費無條件改正。逾期不為改正者，機關得逕為處理，所 需費用由廠商負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向 廠商追償。…（第4項）保固期內，採購標的因瑕疵致無法 使用時，該無法使用之期間得不計入保固期」（1卷第19頁 背面-20頁第21頁背面）。查系爭契約經被告於98年12月28 日任意終止，業如前述，則原告已完成之工作應自契約終止 日即98年12月28日起算保固期，而於101年12月28日保固期 既已屆滿，則無保固必要，被告即應返還保固保證金。被告 謂系爭契約終止係可歸責原告，故依第14條第6項準用第3項 第4款規定沒收保固保證金云云，然依前參、所述，原告可 歸責程度需嚴重至第21條第1項所列各款情形，被告始得終 止契約，若非可歸責程度大至該款情事，均不構成第14條第 3項第4款所謂因可歸責原告事由「致」終止契約者，而被告 依第21條第1項第5款「因可歸責廠商之事由，致延誤履約期 限情節重大」之終止契約為無理由，前已詳敘，自不該當契 約第14條第3項第4款因可歸責廠商事由致終止契約之要件， 則被告即不得依契約第14條第6項準用第3項第4款沒收保固 保證金。
三、逾期違約金
ꆼ原告主張：系爭工程40天工期為不合理，應合理展延工期云 云，惟系爭工期40天於招標階段即行公告，原告早已知悉， 進而評估己有資源得否如期完成系爭工作而決定投標、締約 與否，其既仍願投標並進而與被告締約，自應受該工期拘束 ，而不得事後反謂40日工期過短不合理謂不受拘束，況土木 技師公會亦認：系爭工程工期40日曆天，並無不合理（報告 第13頁），是原告主張：40日曆天工期過短，應予展延云云 ，並不可採。至原告主張：被告於98年10月16日第1次施工 協調會指示禁止於中午12點至下午1點30分、晚間10點至翌 日凌晨6點等時段施工，此部分應予展延工期等語，查系爭 契約並未約定禁止施工之時段，惟被告嗣於上開協調會指示 原告於上揭兩時段不得施工，有會議紀錄附卷足稽（1卷第3 1頁），則被告該禁止施工時段之指示，已影響原告作業時



程之安排（如混凝土澆置之連續性），復鑑定報告亦載述： 業主要求承商中午12：00至13：30分時段不得施工，不符工 程慣例，有土木技師公會函在卷為徵（3卷第187頁），是被 告自應合理展延工期，計出被告指示影響原定工期時數為60 小時（計算式：1.5小時×40天），參以一般營建工程每日 工作時間（包含用繕、休息、如廁等）為10小時，此有技師 公會（103）省土技字第0417號函載述甚明（本院3卷第196 頁），則以上述一般營建工程每日工作時間10小時計算，計 出影響工期之日數為6日（60小時÷10小時＝6），是本院認 被告應展延6天工期始屬合理，鑑定報告認此部分應展延8天 云云，並不可採。而系爭工程預定竣工日為98年11月27日， 原告並未如期完工，此為兩造所不爭，則至被告於98年12月 28日終止契約止，原告已遲延31天（11月：3天，12月：28 天），扣除展延之6日，尚逾期25日。又原告援引鑑定報告 ，主張計畫書送審至審退期間合計16天，扣除合理審查期程 5天，應展延11天云云，然原告既逾期完工，且其工作有蜂 窩之瑕疵，又未證明此係不可歸責於己，其給付遲延及瑕疵 自屬可歸責原告，其依約本負趕工、修補瑕疵之責任，是提 報趕工計畫書、混凝土蜂窩補強改善計畫之時程（如提報、 送審、修改及核定），既屬可歸責於原告所衍生之天數，其 自不得請求展延工期，故本院認上開鑑定報告結果不可採， 而不給予此部分工期。
ꆼ系爭契約第17條第1項前段：「逾期違約金，以日為單位， 廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契 約價金總額千分之一計算逾期違約金」（1卷第21頁背面） ，原告逾期25日，逾期違約金應為133,750元（5,350,000× 0.001×25＝133,750）。
伍、綜上，系爭契約業經被告依民法第511條終止而不復存，故 原告先位聲明訴請確認系爭承攬關係存在，為無理由，應予 駁回。而系爭契約雖不復存，然原告仍得請求被告給付已完 成工作之報酬5,084,541元，返還履約保證金267,500元，經 扣除逾期違約金133,750元，被告尚應給付原告5,218,291元 ，是原告備位之訴，依承攬法律關係，請求被告給付5,218, 291元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100年3月11日）起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許 ，逾此部分請求，核屬無由，應予駁回。
己、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免 為假執行，爰酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分 假執行聲請，因訴之駁回而失附麗，應併予駁回。庚、兩造其餘攻擊防禦方法及立證，經核不影響判決結果，乃未



逐一論駁，附此敘明。
辛：結論：原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟 法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
民事第五庭法 官 陳琪媛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出載明理由之上訴狀，並繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
書記官 蔡明潔