臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度審簡上字第98號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 曾萩桂
上列上訴人因被告曾萩桂詐欺案件，不服本院中華民國103年6月
19日103年度審簡字第567號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第2304號、102年度偵字第24
922號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
曾萩桂共同犯詐欺取財未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示行動電話均沒收之；應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示行動電話均沒收之。緩刑貳年。 事 實
一、曾萩桂自民國102年11月初某日起，加入綽號「琪姐」、「 藍姐」、「Ami」及化名「許雅筑」、「小楊」、「紫怡」 等真實姓名、年籍不詳之成年男女（下稱不詳人士）共組之 詐騙集團，規劃謀議以交友借款、歸還款項為幌向被害人詐 取款項，並與之共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡， 而分別為下列詐欺取財犯行：
㈠由化名「許雅筑」之女性成員以該集團提供之人頭行動電話 門號，於102年10月間起，打電話向劉芮甫（原名劉文欽， 下稱劉芮甫）謊稱願與其做朋友云云以取信於劉芮甫，嗣再 陸續以積欠他人債務請劉芮甫幫忙，事後願與劉芮甫回嘉義 云云之事由，致劉芮甫陷於錯誤，同意交付新臺幣（下同） 5萬2000元予「許雅筑」，嗣曾萩桂於102年11月9日12時許 ，依詐騙集團成員之指示前往臺北市中山區中山北路2段128 巷永靖公園內，自稱係受「許雅筑」委託到場收款之「小琪 」而向劉芮甫收取款項時，為據報埋伏之員警當場逮捕，致 未能得逞，並扣得如附表編號2所示行動電話。 ㈡由化名「紫怡」之女性成員於102年11月11日，撥打電話向 簡以義佯稱願歸還簡以義先前遭詐騙之款項，惟須先繳20萬 元方可領取離職金，致使簡以義陷於錯誤，同意交付10萬元 予「紫怡」，嗣曾萩桂於102年12月2日15時前往臺北市○○ 區○○路000號前向簡以義收取款項時，為據報埋伏之員警 當場逮捕，致未能得逞，並扣得如附表編號1所示行動電話 。
二、案經劉芮甫訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有規 定；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本案所 據以認定被告曾萩桂犯罪事實之證據，其中部分屬傳聞證據 ，除證人劉芮甫、簡以義於偵查中向檢察官所為之陳述，無 顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規 定，自具備證據能力外；其餘之傳聞證據，因公訴人及被告 於本院言詞辯論終結前均未對其證據能力聲明異議，本院認 該等傳聞證據作成之情況亦無不當之情形，依刑事訴訟法第 159條之5規定，該等傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。二、上揭事實，業據被告於原審及本院準備程序、審理程序中坦 承不諱，經核與證人劉芮甫、簡以義指證受詐欺情節完全相 符，並有贓物認領保管單、如附表所示行動電話相關通聯紀 錄等資料及臺北市政府警察局中山分局員警於102年11月9日 、12月12日逮捕蒐證錄影光碟附卷足憑，復有如附表所示行 動電話扣案可資佐證，足徵被告前揭任意性自白核與事實相 符，應可採信。綜上所述，本案事證明確，被告詐欺取財未 遂犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利之法律」，刑法第2條第1 項定有明文。查被告曾萩桂行為後，刑法第339條業經修正 ，並經總統於103年6月18日以華總一義字第00000000000號 令公布，於同年6月20日施行，修正前刑法第339條第1項、 第3項之規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐 術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、 拘役或科或併科1千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。」 ，與修正後刑法第339第1項、第3項之規定：「意圖為自己 或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付 者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金 。前二項之未遂犯罰之。」，經比較其新舊法結果，修正後 刑法第339條第1項、第3項之規定並非較有利於被告，應適
用最有利於被告之修正前刑法第339條第1項、第3項規定處 斷。又被告曾雖已著手於詐欺取財行為之實施，惟未發生取 得財物之結果，其犯罪尚屬未遂，是核被告所為均係犯修正 前刑法第339條第1項、第3項之詐欺取財未遂罪。又被告就 上開2次詐欺取財未遂犯行，與上揭不詳人士間，有犯意聯 絡及行為分擔，均應論以共同正犯；另被告所犯上開2次詐 欺取財未遂犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 而被告雖已著手於詐欺取財行為之實施，惟在取款過程中， 因被害人劉芮甫及簡以義報警處理，致未能取得款項，其犯 罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑 度減輕之。
㈡原審因認被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。然①原 審未及審酌前開新舊法之比較，容有未當；②檢察官於起訴 書中已請求原審就扣案如附表所示行動電話宣告沒收，原審 並未諭知沒收，亦未說明未予宣告沒收之理由，亦有未洽； 是檢察官上訴指摘原審漏未諭知沒收，即有理由，且除檢察 官前開上訴之理由外，原審判決尚有前述①之可議之處，自 應將原審判決撤銷。爰審酌被告身強體健，不知以正途獲取 財物，竟擔任詐騙集團之取款車手，侵害他人財產法益，並 影響社會治安，惟念被告犯後終知坦認犯行，且未實際取得 任何款項，復於原審中賠償被害人劉芮甫3000元、簡以義5 萬元，終獲上揭被害人表示原諒，有原審103年4月24日準備 程序筆錄（見103年度審易字第632號卷第21頁反面、第22頁 ）及簡以義103年4月28日陳報狀（見103年度審簡字第567號 卷第1頁）附卷足憑，足見被告犯後顯具悔意，態度良好， 另被告於本案中係擔任取款車手，並該詐騙集團之核心角色 ，併參酌其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，定其應執行刑，並 諭知易科罰金之折算標準。又查，如附表所示行動電話係該 詐騙集團交付予被告用以聯絡取款相關事宜等情，業據被告 於本院103年8月19日準備程序陳述明確（見本院卷第29頁） ，核屬被告所有供其犯本罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2款之規定諭知沒收。又查被告前未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可憑，其因窘於生計，思慮未周而罹刑典，其犯後業已賠 償被害人劉芮甫、簡以義所受損失，上揭被害人均表示不願 追究被告責任，業如前述，被告經此科刑教訓，日後當知警 惕而無再犯之虞，本院認其所受上開刑之宣告以暫不執行為 適當，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條
第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項、第3項、刑法第2條第1項、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官黃賽月到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 17 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 呂寧莉
法 官 吳元曜
法 官 李家慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳育君
中 華 民 國 103 年 9 月 17 日
附錄本件論罪科刑法條：
修正前刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│ 編號 │ 應沒收之行動電話（含SIM卡） │
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│ 一 │ SAMSUNG牌行動電話1具（含門號：「0000000000」SIM卡） │
├────┼──────────────────────────────┤
│ 二 │ SAMSUNG牌行動電話1具（含門號：「0000000000」SIM卡） │
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