臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上易字第四四０號 Ｃ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
右列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度易緝字第四七號中
華民國八十九年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十
年度偵字第九五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於七十七年間已向其堂舅陳新祈購買坐落臺南市○○街一四七巷二五號市 有土地上未經保存登記之房屋及其附屬建物，竟於七十八年十二月間，基於為自 己不法所有之意圖，向甲○○稱佯稱欲向陳新祈購買上述房屋及附屬建物，需要 用錢，因而向甲○○借款新臺幣（下同）一百三十萬元，並簽訂切結書，約定以 陳新祈所有上述房屋及附屬建物為擔保，於七十九年六月三十日前償還借款，若 屆期未償還，則將前揭不動產以二百五十萬元賣與甲○○，甲○○因此陷於錯誤 ，而於七十八年十二月二十八日交付現金五十萬元，並於同日簽發支票四張面額 計八十萬元，共計交付一百三十萬元交與乙○○；又於七十九年一月二十五日再 交付支票五張面額共計七十萬元。嗣於七十九年四月二十一日，乙○○竟將該房 屋及附屬建物出賣與張麗欽並簽訂買賣契約，張麗欽陸續交付價金二百六十萬元 。嗣於同年八月二日，乙○○因不能償還向甲○○之借款，竟隱瞞該房屋已出賣 與張麗欽之事實，與甲○○簽訂不動產物權轉讓契約，交由代書陳進興持向原審 法院公證處辦理公證，並於七十九年十二月間將交予甲○○使用，甲○○乃於八 十年四月十九日又交付支票三張面額共計四十八萬予乙○○，總計前後共交付二 百四十八萬元。嗣張麗欽於八十年間向臺灣臺南地方法院民事庭對甲○○及其夫 高壽山提起遷讓房屋之民事訴訟，甲○○敗訴必須遷出該屋而受有損害。二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於偵查八十年度偵字第一０六號張麗欽偽造 文書案件發現犯罪，自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊之上訴人即被告乙○○固坦承有於七十八年十二月間向甲○○借款，並有於七 十九年四月間將該房屋出賣與張麗欽，惟矢口否認涉有詐欺犯行，辯稱：伊雖向 甲○○借款，惟並非要將房屋賣給甲○○，嗣後伊將房子賣給張麗欽，並拿錢還 給甲○○，惟甲○○一直覺得是伊賣他房子的，故拒絕收錢云云。二、經查，被告已於七十七年間已向陳新祈購得前述房屋及附屬建物，業據其於原審 訊問時自承（詳原審八十九年六月十六日訊問筆錄），且其於七十九年四月二十 一日將該屋出賣與張麗欽之事實，亦為被告所自承，復經證人張麗欽到庭證述屬 實，並有賣賣契約書一紙在卷足憑，是被告於七十九年四月二十一日將系爭房屋 出賣與張麗欽等情，足堪認定。
三、被告雖辯稱：伊並無將系爭房屋賣給甲○○，亦未將該屋交予甲○○使用，而公
證書係甲○○等人未經伊同意擅持其印鑑及圖章所辦云云。然查： ㈠被告與甲○○於七十八年十二月簽訂之協議書記載：「契約人乙○○，僅（謹） 以臺南市○○街一四七巷二五號之不動產，向甲○○借用新臺幣壹佰參拾萬元整 ，如於中華民國七十九年六月三十日前償還完全，又如期未能償還，願以臺南市 ○○○段一九０內）法華街一四七巷二五號受於甲○○二百五十萬元整」，有協 議書一紙在卷可按；另證人高壽山（即被害人配偶）於八十年一月二十三日偵訊 時證稱：乙○○說他舅舅房子要賣，他沒錢買，先向我借一百三十萬元，若他沒 錢還，他要以二百五十萬元賣我（詳八十年度偵字第一０六號卷第九十六頁背面 ）等語，經核其所述亦與協議書內容相符；另參以被告復於七十九年八月二日與 甲○○簽訂房屋建築改良物買賣所有權移轉契約書，並交由代書陳進興辦理公證 等情，業據被害人甲○○，及證人甲○○之夫高壽山於偵訊中及原審訊問時證述 甚詳，並有建築改良物買賣所有權移轉契約書、公證書各一份在卷足按，是被告 確曾將系爭房屋出售於甲○○乙節，已足堪認定。 ㈡又被告雖辯以上開公證書係甲○○拿被告印鑑及圖章，在未經被告同意下而擅至 法院所辦理，伊隨即以存證信函要求甲○○夫婦撤銷公證，是伊與甲○○只有借 貸關係，並無買賣關係云云。然觀諸卷附之存證信函影本（詳偵卷第十七頁）所 載，被告根本未提及要求撤銷公證乙情；且另依卷附之被告於八十年四月十九日 親筆簽立予甲○○之切結書內容所載：「具切結書人乙○○於民國七十八年十二 月底，將原係陳新祈所有．．由具切結書人代理陳新祈訂立協議書，出賣給甲○ ○．．具切結書人始於七十九年四月間將系爭房屋全部交於甲○○，惟甲○○同 意將該屋借予具切結書人暫住至七十九年十二月底。．．又經具切結書人之要求 ，才於七十九年八月一日及同年月八月二日以公證手續之方式辦理系爭不動產之 移轉及陸續之過戶手續．．」（詳原審卷第一四四至一四五頁）等語，足見被告 確於七十八年十二月底將該屋出售於甲○○，並於七十九年四月間交付，且於七 十九年八月一日及同年月八月二日以公證手續之方式辦理系爭不動產移轉及陸續 過戶手續。
㈢另參酌證人陳進興即被告與甲○○買賣房屋所委請之代書於原審時亦到庭證稱： 被告確因與甲○○買賣房屋，故委請伊就該買賣契約辦理公證（詳原審八十八年 六月四日訊問筆錄）等語，經核與上開切結書所載內容相符。又被告於七十九年 十二月間將系爭房屋交予甲○○使用等情，除業據甲○○於原審審理時到庭陳述 詳明（詳原審八十九年六月十六日審理筆錄）外，復有卷附之臺南市政府七十九 年八月九日七九南市財產字第七一五五七號函、臺南市政府稅捐稽徵處函、臺南 市政府房地租金及使用補償金收入繳款書足資參佐，益證前開切結書所載被告將 前開房屋交付甲○○使用等情屬實。
㈣又被告雖辯稱伊將該屋出售於張麗欽係為將價金清償甲○○，然被告向張麗欽收 受買賣價金後並未清償甲○○，既為被告所不否認；且被告前於七十八年十二月 間與甲○○簽訂協議書約定以該屋作為擔保向甲○○借款，然卻於約定之清償期 限（七十九年六月三十日）前之七十九年四月間即將該屋另行出賣予張麗欽；且 被告明知其在七十九年四月間已將該屋出賣與張麗欽，復於七十九年八月間與甲 ○○簽訂該屋之物權移轉契約；另於八十年四月十九日簽立切結書於甲○○並另
收取甲○○所交付支票三張面額共計四十八萬作為買賣價金，足認被告於七十八 年十二月向甲○○借款之初即有為自己不法所有之意圖，而對甲○○施以佯稱以 該屋為擔保之詐術，使甲○○以為自己之債權有擔保陷於錯誤而交付現金及支票 亦明。
㈤綜上所述，系爭房屋既於七十八年十二月底即由被告售於甲○○，並於七十九年 四月交付，且經被告要求，於七十九年八月一日及同年月八月二日以公證方式辦 理系爭不動產移轉及過戶手續，既皆已詳述於前，是被告前開所辯：伊並無將系 爭房屋賣給甲○○，亦未將該屋交予甲○○使用，而公證書係甲○○等人未經伊 同意擅持其印鑑及圖章所辦云云，顯與事實不符，尚無足採。本件事證已明，被 告詐欺取財犯行已堪認定。
五、查被告向甲○○稱佯稱欲向陳新祈購買上述房屋及附屬建物，需要用錢，因而向 甲○○借款一百三十萬元，簽訂切結書約定以陳新祈所有上述房屋及附屬建物為 擔保，約定於七十九年六月三十日前償還借款，若屆期未償還，則將前揭不動產 以二百五十萬元賣與甲○○，甲○○因此陷於錯誤，而交付現金五十萬元，並簽 發支票四張面額計八十萬元，共計交付一百三十萬元；又於七十九年一月二十五 日又交付支票五張面額共計七十萬元；嗣於七十九年十二月間將該房屋交予甲○ ○使用，甲○○乃於八十年四月十九日又交付支票三張面額共計四十八萬元，甲 ○○因陷錯誤共交付二百四十八萬元予被告。核被告所為，係犯刑法第三百三十 九條第一項之詐欺取財罪。被告三次取得財物係出於一個詐欺故意之接續行為， 應認為係單純一罪。
六、原審以被告詐欺取財犯行事證明確，因予適用刑法第三百三十九條第一項，罰金 罰鍰提高標準條例第一條前段規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、素行 、犯罪後仍飾辭卸責態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑一年。本院經核原判決 認事用法，並無不合，量刑亦稱允當。檢察官上訴意旨，循告訴人請求，以原審 對被告量刑過輕；以及被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，皆無理由，均應予 駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：乙○○於七十九年四月間借得其堂舅陳新祈所有坐落臺南市○○ 街一四七巷二十五號市有土地上未經保存登記之房屋及其附屬建物使用，竟意圖 為自己不法之所有已持有為所有，而於同年四月二十一日擅以陳新祈代理人名義 將該屋連同附屬建物，以三百萬元價格出售予不知情之張麗欽。因認被告乙○○ 涉有刑法第三百三十五條第一項侵占罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八 六號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉有右揭侵占犯行，無非以證人陳新祈於偵訊中供稱之前並未將該
屋售予被告，並未同意被告代理出售等語，為其所憑論據。訊之被告則堅詞否認 有任何侵占之犯行，並辯稱：伊確與陳新祈就系爭房屋有買賣契約，伊自取得該 屋之使用權，是伊將該屋售張麗欽時，並無違法云云。四、經查系爭房屋雖據證人陳新祈曾於偵訊中供稱之前並未將該屋售予被告，並未同 意被告代理出售等語，然於原審審理時，證人陳新祈到庭證稱：「（有無賣房子 給乙○○？）十幾年了，他是向我買法華街的房子，是以七十萬賣給他，當時他 是住在該處，我並未授權他賣房子，我只是將房子賣給他」（詳原審八十八年四 月三十日審理筆錄）等語。並另證稱：「我有賣給乙○○，是很久以前的事，我 賣給他七十萬元，該房子我也是向別人買的，當時並沒有登記，我賣給乙○○時 只有簽讓渡證而已」（見原審八十九年六月十六日訊問筆錄）等語。經核與被告 屢陳伊係以七十萬元向陳新祈購買系爭房屋等情相符，亦核與證人陳義和即證人 陳新祈之子到庭所證：「．．我只知道我父親有將房子賣給乙○○七十萬元」（ 詳原審八十八年四月三十日審理筆錄）情節相符。證人前後所述既不相符，則不 能僅憑其前不利於被告之供述遽認被告有侵占其不動產出售。五、綜上所述，本件依調查所得證據尚不足證明被告確有侵占之犯行，此外復查無其 他積極證據足資證明被告有右述犯行，被告被訴侵占罪嫌，應屬不能證明，原審 因予諭知被告侵占部分無罪，經核於法並無不合，檢察官上訴意旨，猶以證人陳 新祈於原審所供，應係迴護被告之詞，顯不足採，指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 董 武 全
法官 李 文 福
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 李 良 倩
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
附錄法條：
刑法第三百三十九條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或 第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或 併科一千元以下罰金。