臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第三四八號
上 訴 人 乙○○
被上訴人 首鳴建設股份有限公司
法定代理人 何國美
被上訴人 甲○○
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年六月十四日臺灣臺中地
方法院八十八年度訴字第一三七一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人首鳴建設股份有限公司應給付上訴人新台幣伍拾萬元，及自民國八十八年五月十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣貳佰萬元，及自民國八十八年八月十二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人首鳴建設股份有限公司負擔五分之一，被上訴人甲○○負擔五分之四。
本判決第三項所命給付，上訴人以新台幣陸拾柒萬元為被上訴人甲○○供擔保後，得假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人首鳴建設股份有限公司應給付上訴人新台幣（下同）伍拾萬元，被上 訴人甲○○應給付上訴人新台幣貳佰萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（三）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補陳：（一）原判決認定上訴人主張買賣之土地為六十九平方公尺不能舉証等詞駁回請求。 惟查兩造土地買賣契約書附件「代辦貸款委託書」已明確記載：上訴人訂購房 屋六七．六二坪，土地二○．七二坪（折合六八．四九六二平方公尺）。（二）被告故意減少坪數，並非面積誤差：
台中地檢署八十六偵字第二五四二四號不起訴處分書認定：「經查，告訴人（ 指上訴人）於民國（下同）八十四年一月十三日，在與首鳴公司訂定系爭房、 地之買賣契約，約明系爭土地面積為二十．七二坪，建物面積為六七．六二坪 ，詎首鳴公司移轉予告訴人之土地竟短少○．五坪，及首鳴公司並未通知及取 得告訴人之同意即擅向變更原建築設計，而違反買賣契約之約定，將已由告訴 人所購買座落面臨十五米計劃道路旁之部分土地，移轉登記予系爭房屋之鄰棟 即門牌為四十五號房屋所有人所有等事實，均已業據被告二人（指甲○○、何 宏周）供稱在卷，核與証人何國美、翁舜瑞、陳丁清（為負責設計系爭房屋之 建築師）等証人証述情節相符，復有土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約
書、代辦貸款委託書、代刻印章授權書、廣告圖各四份及陳丁清建築事務所變 更設計圖五紙在卷可憑，固堪認定」。另台中地檢署八十七年度偵字第一七三 一七號不起訴處分書亦認定：「證人即本案房屋設計之建築師陳丁清到庭證稱 ：﹃本件是獨立建照，市府有核准興建，後來工務局通知說第一戶之面寬不足 ，．．我在八十五年間就去辦理變更。﹄等詞，證人即當時台中市政府工務局 承辦人黃崇典到庭證稱：﹃我們送變更設計申請，被協審之建築師發現與法規 不符，當天我值班，所以通知他們變更。﹄等語，足見被告（指何國美）係因 原先設計之房屋第一戶（即被告興建之﹁葉綠墅﹂個案編號Α房屋）面寬不足 ，無法申領使用執照，始將告訴人（指上訴人）所購買之土地面寬由原先設計 之四二○公分減少為三五○公分，將減少之七○公分劃歸該編號Α房屋以符合 法令之規定，而上開土地於變更設計當時（八十五年五月間）尚未移轉登記與 告訴人所有，此有告訴人提出之土地所有權狀影本在卷足憑，被告變更原設計 使告訴人購買之土地與約定之面積不符，無非為被告不能依債之本旨為履行之 問題」。上開偵查案件已明確認定上訴人購買之土地及房屋，確有短少，並在 不知情之狀況，由被上訴人擅自變更使用執照及設計，致房屋及土地坪數減少 ，顯非面積誤差，上訴人之土地及房屋切角，鄰地所有人又請求拆除房屋，交 還土地。嚴重影響居住品質及價值，被上訴人亦置之不理。（三）本件損害金額已經原審囑託鑑定完畢：
原審囑託財團法人中華科技經濟鑑測量中心鑑定結果，認為系爭土地部分減損 價值為二百零八萬一百二四元，房屋減損價值為五十二萬五千三百八十五元， 總計房地價值減少二百六十萬九千五百零九元，上訴人請求金額為二百五十萬 元，即土地部分為二百萬元，房屋部分為五十萬元。三、證據：除援用原審立證方法外，補提代辦貸款委託書一份、不起訴處分書二份（ 以上均為影本）為證，並請求調閱被告甲○○、何國美之偵查卷宗，另聲請訊問 證人林應清。
乙、被上訴人方面：
一、被上訴人首鳴建設股份有限公司方面（以下稱首鳴建設） ：（一）聲明：上訴駁回。
（二）陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補陳： 第三人向法院標買時應知道土地上有他人的房子，第三人還願標買，所以有地 上權問題，上訴人的房子不至於被拆掉，應沒有損害。（三）證據：援用原審立證方法。
二、被上訴人甲○○部份：
被上訴人未於言詞辯期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。丙、本院依職權調閱台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵第二五四二四號何宏周、 甲○○詐欺案卷、八十七年度偵字一七三一七號何國美詐欺案卷，並履勘現場。 理 由
甲、程序方面：
本件被上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三 百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張其與被上訴人訂約，購買被上訴人甲○○所有坐落台中市南 區○○○○段三一四之七地號土地上，由被上訴人首鳴建設所規劃建築之葉綠墅 預售案，編號Β五層樓房屋一戶（門牌號碼：台中市○區○○街一段三七巷六十 弄四三號，以下簡稱系爭房屋）及其基地（即台中市南區○○○○段三一四之四 二號土地，以下稱系爭土地），房屋價金為二百五十五萬元，土地價金為五百九 十五萬元，合計為八百五十萬元。上訴人現已取得系爭土地及系爭房屋所有權移 轉登記，並已付清自備款，並全部清償分戶貸款。詎被上訴人因其所建之同區○ 街○段三七巷六十弄四五號房屋寬度不足，無法單獨申請使用執照，竟委由訴外 人陳丁清建築師，將上訴人所有之系爭房屋與四五號房屋合併，變更設計合併申 請使用執照，而將系爭土地，面積六十九平方公尺分割出三一四之四一地號，面 積二平方公尺土地，與三一四之一地號合併，以達規定寬度之標準，方准發給使 用執照。被上訴人之行為致使系爭土地面積由原來之六十九平方公尺減少為六十 七平方公尺，且由原來長方形之房地變成切角菱形之房地，已影響上訴人之房屋 整體美觀及房地價值，此項買賣標的物，變成切角房地，係被上訴人故意行為所 致，並非買賣契約書所稱：「面積誤差」，被上訴人應負不完全給付之債務不履 行責任，上訴人自得請求債務不履行之損害賠償。被上訴人首鳴建設則以兩造間 約定系爭房屋買賣之坪數為六十七點六二坪，此坪數包含陽台，騎樓、花台、屋 頂突出物、樓梯間、平台、露台、雨庇等，而被上訴人依約實際交付並移轉所有 權登記予上訴人之建物，其坪數為六十六點四五坪（含陽台二八．三三平方公尺 ），則被上訴人實際移轉並交付予上訴人之建物坪數雖有短少，然此乃法令變更 前後登記與否之誤差，蓋依建物所有權第一次登記應登記範圍與項目補充規定修 正條文第四條規定：建物除使用執照竣工平面圖載明為陽台，屋簷或雨遮者，得 以附屬建物登記外，其他如露台、花台、雨棚、雨庇、裝飾、載植槽等均不予登 記。因而依房屋買賣預定契約書第一條第二項之約定，本件登記建物之面積與房 屋買賣預定契約書所載者，其誤差固為百分之一．七，惟此應僅為互補差價而己 ，上訴人遽為請求鉅額價金，應無理由等語置辯。二、經查上訴人與被上訴人訂約，購買被上訴人甲○○之系爭土地，並購買被上訴人 首鳴建設在系爭土地上所規劃建築之系爭房屋，房屋價金為二百五十五萬元，土 地價金為五百九十五萬元，合計為八百五十萬元，約明系爭土地面積為二十．七 二坪，建物面積為六七．六二坪，上訴人現已取得系爭土地及系爭房屋所有權移 轉登記，並已付清自備款，並全部清償分戶貸款，然在系爭土地登記為上訴人所 有之前，被上訴人因其所建之同區○街○段三七巷六十弄四五號房屋寬度不足， 無法單獨申請使用執照，竟未通知及取得上訴人之同意，即委由訴外人陳丁清建 築師，將上訴人所有之系爭房屋與四五號房屋合併，擅自變更設計合併申請使用 執照，而將系爭土地，面積六十九平方公尺分割出三一四之四一地號，面積二平 方公尺土地，與三一四之一地號合併，以達規定寬度之標準，方准發給使用執照 ，致使系爭土地面積由原來之六十九平方公尺減少為六十七平方公尺，即短少約 ０．五坪，且由原來長方形之房地變成切角菱形之房地，建物部分坪數僅六六． 四五坪等情，為上訴人及被上訴人首鳴建設所不爭執，而被上訴人甲○○雖未到
庭陳述，然其於台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵第二五四二四號被告詐欺 案件中陳稱有關系爭土地、房屋之變更設計一事，伊事前曾被告知，並全權授權 建商（指首鳴建設）處理等語（見該卷第六十二頁背面），並有土地及房屋買賣 契約書（原審卷第九至二十二頁）、代辦貸款委託書（本院卷第七頁）影本各一 份、土地登記謄本二份及建物登記謄本一份、地籍配置圖影本二份（原審卷第二 十三至三十三頁）等為證，是以上開上訴人所主張之事實，應足認為真實。三、被上訴人首鳴建設辯稱本件系爭建物部分誤差為百分之一．七，依房屋買賣預定 書第一條第二項之約定，應僅為互補差價而已云云，經查被上訴人首鳴建設與上 訴人約定系爭房屋買賣之坪數為六十七點六二坪，此坪數包含陽台，騎樓、花台 、屋頂突出物、樓梯間、平台、露台、雨庇等，有兩造均不爭執其真正之房屋買 賣預定契約書（原審卷第十五頁）在卷可證，而被上訴人首鳴建設依約實際交付 並移轉所有權登記予上訴人之建物，其坪數為六十六點四五坪（含陽台二八．三 三平方公尺），亦有建物登記簿謄本（原審卷第二十六頁）可按，被上訴人首鳴 建設實際移轉並交付予上訴人之建物坪數雖確有短少，然依建物所有權第一次登 記應登記範圍與項目補充規定修正條文第四條（見台灣台中地方法院檢察署八十 六年度偵字第二五四二四號卷第七十頁）規定：「建物除使用執照竣工平面圖載 明為陽台，屋簷或雨遮者，得以附屬建物登記外，其他如露台、花台、雨棚、雨 庇、裝飾、載植槽等均不予登記」。是以被上訴人首鳴建設所辯系爭房屋面積短 少係因法令變更前後登記與否之誤差，固堪以採信，然是否如被上訴人首鳴建設 所辯僅係互補差價之問題？經查本件系爭房屋及土地之買賣，雖為二契約所定， 然係聯立契約乃無可置疑，是以被上訴人之給付是否已構成瑕疵，應合併房地之 給付一併觀察，始符契約本旨。次查本件系爭土地面積減少既業經本院認定如上 ，而預售房地買賣所謂之誤差，係指因非可歸責於出賣人之事由致面積有誤，然 尚不足以違反契約本旨之給付而言，而本件上訴人原欲購買之土地係長方形，然 經被上訴人變更設計後，成為切角梯形之土地，業經上訴人一再陳明在卷，並有 地籍圖可證（原審卷第二十九及三十頁），並經本院履勘現場結果，系爭土地截 角處係在正對房屋門口處，雖截角處係位於系爭房屋之庭院，然截角之結果，造 成整棟房屋之基地呈前小後大之地形，須斜走始能進房屋大門，又庭院所留之停 車空間亦相對變窄，而不易進出等情，製有現場略圖在卷（本院卷第七十七頁） ，而衡諸被上訴人所出售之葉綠墅透天別墅一批，除系爭房地外，另外九間均為 長方形土地之設計（由地籍圖可知），且一般人購買透天房屋，當係希望土地能 方正，是以被上訴人甲○○給付上訴人切角梯形之土地，即難認其已依債之本旨 提出給付，而為不完全給付中之瑕疵給付；次查依證人即本案房屋設計之建築師 陳丁清於台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字一七三一七號何國美詐欺案中 所證稱：﹃本件是獨立建照，市府有核准興建，後來工務局通知說第一戶之面寬 不足，．．我在八十五年間就去辦理變更。﹄（見上開卷第七頁背面及第八頁） 等詞，當時台中市政府工務局承辦人黃崇典亦於上開刑事案件中到庭證稱：﹃我 們送變更設計申請，被協審之建築師發現與法規不符，當天我值班，所以通知他 們變更。﹄等語（見上開卷第八頁），足見被上訴人係因原先設計之房屋第一戶 （即被上訴人首鳴建設興建之「葉綠墅」個案編號Α房屋）面寬不足，無法申領
使用執照，始將上訴人所購買之土地面寬由原先設計編號Ｂ屋之四二○公分減少 為三五○公分，將減少之七○公分劃歸該編號Α房屋以符合法令之規定，而兩造 訂立買賣契約係在八十四年一月十三日，被上訴人變更設計係在八十五年五月間 ，是本件之瑕疵係發生在契約成立後，且係因可歸責於出賣人即被上訴人之事由 洵堪認定，而本件房地買賣既係聯立契約，故雖建物部分不構成不完全給付，然 就整體房地而言，已構成不完全給付，自不待言，是以被上訴人首鳴建設徒以建 物之誤差僅係互補差價云云置辯，即非可採。四、按「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疪，而其瑕疪係於契約成 立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疪擔保責 任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：一、出賣人應負 物之瑕疪擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法 第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疪之物，則在出賣人為各該給付以前，買 受人非不得行使同時履行抗辯權。二、出賣人應負不完全給付之債務不履行責任 者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適 用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用 」，此可參照最高法院七七年四月十九日、七十七年度第七次民事庭會議決議㈠ 意旨。又「債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行， 並得請求損害賠償。」修正前民法第二百二十七條定有明文。次按「債務不履行 之種類，除給付遲延及因可歸責於債務人之事由致給付不能兩種消極的債務違反 外，更有另一種不完全給付之積極的債務違反，即因可歸責於債務人之事由，提 出不符合債務本旨之給付。此在學者間已成通說，我國實務上亦承認此種債務違 反之態樣」，有民法第二百二十七條修正理由可參。本件被上訴人所提出之給付 既係不完全給付已如上述，則上訴人依修正前民法二百二十七條之規定，請求損 害賠償，自屬有據。被上訴人雖以系爭房屋有法定地上權置辯，然系爭房價值之 減少，既係因上訴人登記取得所有權之地形變更始然，則是否會被鄰人要求拆除 與上訴人之損害無關，況倘有法定地上權，亦須支付租金，故被上訴人首鳴建設 此部分所辯，委無足採。
五、本件經送財團法人中華科技經濟鑑測中心鑑定結果，認為房屋部分總共減損價值 為五十二萬九千三百八十五元，土地部分減損價值為二百零八萬零一百二十四元 ，系爭房地減損價值共二百六十萬九千五百零九元，有上開鑑測中心之報告書一 份可稽，上訴人雖以本件系爭房屋之面寬，縱將來須修正為與土地相同形狀，然 其仍為法定容許之寬度，在相同坪數之前提下，僅寬度稍為減少暨形狀稍有改變 之情形下，其價值即遽減達五十餘萬元，此實難令人折服，況該土地僅減少０． 六坪，此項評價實難認為適當云云，然查本件系爭土地之面積減少，並非減少在 不起眼之後方，或整筆土地各處均比例減少，而係庭院入口面對房屋大門處，造 成整棟房屋之基地呈前小後大之地形，須斜走始能進房屋大門，又庭院所留之停 車空間亦相對變窄，而不易進出等情已如上述，而房屋座落土地之地形勢足資影 響房屋之整體價值，是其影響一般人對系爭房地經濟價值之評估，已不言可諭， 本院認上開鑑定報告書之結論堪可採信，被上訴人首鳴建設徒以土地僅減少０． 六坪，價值不致相差如上開鑑定書所估之價值云云置辯，既未舉證以實其說，則
此部分所辯即難採信。從而，上訴人請求被上訴人首鳴建設賠償五十萬元，被上 訴人甲○○賠償二百萬元，因均未逾上開鑑定書所鑑定之系爭建物及土地之減損 價值，是以上訴人所請，即有理由。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人等應賠償上訴人之損害為可採，被上訴人抗辯為 無可取。從而，上訴人本於債務不履行之法律關係，請求被上訴人首鳴建設給付 五十萬元，請求被上訴人甲○○給付二百萬元均為有理由，及均自起訴狀繕本送 達之翌日（即被上訴人首鳴建設為八十八年五月十五日，被上訴人甲○○為八十 八年八月十二日）起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，應予准許。 上訴人並陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就被上訴人甲○○部分，核無不合， 爰酌定相當擔保金額准許之，至被上訴人首鳴建設部分，因未逾一百萬元，經本 院判決後即告確定，殊無宣告假執行之必要，故此部分聲請應予駁回。原審為上 訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理 由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三、四項所示。七、兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 四 日~B1民事第二庭審判長法 官 黃永泉
~B2 法 官 翁芳靜
~B3 法 官 蔡秉宸
右為正本係照原本作成。
被上訴人甲○○得上訴，其餘二人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 蕭玉真
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ
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