臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第3385號
原 告 萬美華
訴訟代理人 張薰雅律師
被 告 連吉詠
訴訟代理人 張慶宗律師
複代理人 何孟育律師
複代理人 謝逸文
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國102年8月5日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣叁拾貳萬肆仟元，及自民國一百零二年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，得假執行，但被告如以新臺幣叁拾貳萬肆仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠被告於民國102年7月2日將其所有坐落臺中市○區○○段00 ○00地號，權利範圍各2550/10000之2筆土地，及其上臺中 市○○區○○段0000○0000○○號2棟建物（即門牌號碼各 為臺中市○○區○○街000號8樓、9樓建物）（下合稱系爭 不動產），以總價金新臺幣（下同）8,000,000元出售予訴 外人周湧豐，並簽訂買賣契約，後訴外人周湧豐洽詢原告是 否購買系爭不動產，經原告同意，原告與被告即於同年7月 22日另行簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定 以8,000,000元為總價，由被告出售系爭不動產予原告，兩 造並約定以同年7月2日為系爭買賣契約之簽約日，及由訴外 人僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）擔任系爭買 賣契約之履約保證人，有系爭不動產買賣契約書影本及不動 產買賣價金履約保證書（下稱系爭履約保證書）可證。系爭 不動產同年7月間雖曾遭訴外人連珮雯獲准辦理假扣押查封 在案，然兩造7月22日簽約當日，被告曾當場提出書狀，表 明已於同年7月10日完成提存，及併同聲請撤銷鈞院102年度 司執全字第727號假扣押在案。故兩造於102年7月22日簽訂 系爭買賣契約當時，系爭不動產並未有遭強制執行之情，兩 造係就無權利瑕疵之系爭不動產合意買賣。
㈡系爭買賣契約簽訂後，原告依約於102年7月24日將簽約款1, 200,000元匯入指定之中國信託商業銀行股份有限公司受託
信託財產專戶（帳號：00000000000000號，下稱履保帳戶） ；同年7月31日至臺中示文心路臺北富邦銀行完成房貸4,500 ,000元對保手續及交付房貸4,500,000元本票予僑馥公司特 約地政士紹佳成收受，並於同年8月8日匯款買賣價金尾款 2,300,000元、契稅及印花稅合計28,372元至至履保帳戶。 原告已依約履行系爭買賣契約各期付款義務，被告依系爭買 賣契約應完成過戶申請書用印，及提供過戶所需文件如印鑑 證明與權狀正本予僑馥公司，以利辦理系爭不動產所有權權 移轉登記手續與稅金繳納，並經原告多番催請被告履約。10 2年8、9月間經數次溝通，被告始表示不願支出多餘成本供 擔保，又稱可提前交屋但無法過戶，且要原告支付房租，原 告無奈，於同年9月25日發函催告被告至遲應於同年10月3日 完成履約；然催告期限屆至，被告仍未履約，原告於同年10 月4日再度委請律師發函通知系爭買賣契約已於該日解除。 後於同年10月8日僑馥公司亦依系爭履約保證書第2條第1款 「對買方之保證責任」，將履保帳戶內所餘價額扣除應給付 之代書費、履約保證服務費、稅賦、仲介服務報酬及相關費 用後，返還予原告共計3,429,925元。另因履約期間被告從 未向僑馥公司繳納任何相應稅款，致前開返還之金額有短少 情形，經原告主動請求被告歸墊差額，被告方於同年10月16 日將短少金額共計70,580元（增值稅67,930元、房屋稅588 元及印花稅2,062元）匯入原告帳戶。
㈢查兩造於102年7月22日簽訂系爭買賣契約，當日系爭不動產 並未遭查封，難謂有權利瑕疵，雖系爭不動產於同年7月25 日因訴外人連珮雯假扣押聲請復遭強制執行，然被告本得供 擔保免除系爭不動產之強制執行，卻未為之，令原告依約給 付各期款項後無法取得系爭不動產之所有權，當屬可歸責於 被告。按民法第227條第1項「因可歸責於債務人之事由，致 為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規 定行使其權利。」而該給付尚非不能之給付，故應類推給付 遲延之效果。次查系爭買賣契約雖訂有履約期限，然縱未於 履約期限內履約完成亦不生不能履約之結果，故多數認此種 買賣房屋之契約乃「未定期限」之契約，故應踐履催告程序 。本件原告經合法催告程序及一定期間供其履行，詎被告遲 未履行，故系爭買賣契約已於102年10月4日由原告依民法第 254條規定解除。再查原告確依約於期限內匯入各期款項及 稅款共計3,528,372元至履約保證指定帳戶，詎料被告均藉 故拖延不予履約，故原告依法解除買賣契約後，依民法第25 0條第1項、第2項前段及系爭買賣契約第11條第3項約定，得 請求被告按元告已支付之價金即3,500,000元計算，給付懲
罰性違約金。
㈣末以，自兩造簽訂系爭買賣契約至今，被告與連珮雯訟爭持 續中，又被告面對原告屢次請求，均消極面對；原告曾私下 與被告協調多次，希冀被告能按時履約抑或提出合理解決方 案，然被告均藉故拖延以及提出兩造間極不平等之解決方案 ，諸如系爭房屋暫不過戶原告、買賣契約無限期延續，原告 得於被告與訴外人連珮雯爭訟期間使用該房屋，然應給付被 告租金至少每月20,000元以上云云，此種諸般不合理之風險 轉嫁手段，顯明被告毫無誠意履約，僅以種種理由藉故拖延 。原告眼見產權過戶遙遙無期，原住處房屋買受人又催促交 屋，迫不得已只能限期催告被告履約並於被告逾期後進行解 約，被告主觀違約意圖甚明。本件債務不履行確因可歸責於 被告致契約解除，原告所受損失除須另覓他屋承租、並支出 額外搬家費用24,000元，尚且包括當初周湧豐退出不買後， 給付周湧豐之1,200,000元款項，依民法第216條規定，被告 應賠償予原告。縱認原告給付予訴外人周湧豐之1,200,000 元非屬成本之一部，然系爭不動產坐落乃臺中市精明商圈之 精華地區，且臺中市房市近期活絡，其轉售利益當屬可期， 亦屬市場潛在價值與可預期之收益之考量，故應屬上述「社 經狀況」之預期利益之損失，雖不該當損害賠償之「所失利 益」，則為「社經狀況」之預期利益之損失，乃懲罰性違約 金衡酌之其一要素，復就原告額外支出搬運費24,000元之支 出，倘法院認非屬原告所受之積極損害，其搬運費用支出之 事實，亦反映其乃被告「主觀意圖」之違約故意甚明所致原 告須額外支出，亦應屬違約金酌定考量之必要之點。 ㈤綜上，本件原告為購買系爭不動產支付周湧豐之1,200,000 元，乃考量系爭不動產其轉售利益；又該支出訴外人周湧豐 1,200,000元取得讓售權利，亦屬市場潛在價值與可預期之 收益之考量，進而規劃為讓受取得議約成本之一部；另被告 依買賣契約第11條約定承諾給付原告3,500,000元懲罰性違 約金，並因被告不履行契約額外增加搬家費用24,000元。為 此，被告應給付原告數額總計應為4,724,000元，本件原告 請求金額3,500,000元，其中1,224,000元為被告債務不履行 ，應賠付原告實際發生之損害；其餘數額2,276,000元係原 告就被告依約應給付之懲罰性違約金3,500,000元中應先給 付之數額。
㈥對被告抗辯之陳述：
⑴被告無法移轉登記系爭不動產予原告，具可歸責事由： ①本件兩造乃就買賣契約解除債務不履行是否具可歸責事由為 主要爭執之點，則原告應就債務不履行之「客觀事實」負擔
證明責任；倘被告抗辯其不可歸責，則當就「不可歸責」負 證明之責，此有最高法院82年度台上字第267號民事判決要 旨可參，合先敘明。
②被告辯稱周湧豐及原告均知悉系爭不動產已於102年7月間遭 假扣押，原告卻仍於102年7月22日與被告簽訂系爭買賣契約 並支付簽約金1,200,000元至僑馥公司履保帳戶，原告顯係 經深思熟慮後仍有意買受系爭不動產，被告並無故意欺瞞情 事，且原告對於系爭不動產遭查封之風險願意承擔等語。然 關於第一次假扣押，被告表明已於同年7月10日完成提存， 並聲請撤銷本院102年度司執全字第727號假扣押在案，故 102 年7月22日簽訂買賣契約當時，系爭不動產並未有遭強 制執行之情，故正因被告有資力足以供擔保解除第一次假扣 押，原告因而信任被告得履行系爭買賣契約之條件而簽訂系 爭買賣契約，故被告辯稱原告知悉系爭不動產曾遭假扣押， 願承擔風險等語，實乃子虛之詞。
③另被告辯稱原告明知系爭不動產已於102年7月24日遭被告配 偶連珮雯第二次聲請假扣押，原告所委辦貸款銀行於102 年 7月29日告知代書邵佳成稱系爭不動產已遭假扣押，原告竟 仍於102年8月8日再匯款2,328,732元至履保帳戶，動機可疑 ！而周湧豐亦曾向仲介許雅琳表示，渠等匯越多款項，將可 獲得越多賠償等語。惟查，原告既信任系爭買賣契約給付第 一期款項1,200,000元至履約保證專戶後，於102年7月24日 申請房屋貸款，於同年月31日於銀行核貸人員與代書邵佳成 親見完成對保手續，並開立尾款票面金額4,500,000元禁止 轉讓背書之本票交由邵佳成代書保管，復於同年8月9日繳足 二、三期款項及稅款；衡諸常情，倘非信任契約將按時履行 ，焉有按時履約並甘冒親簽本票風險、及將大筆款項匯入無 法親自運用之履約保證專戶，凍結自身財力之作為，僅係期 待契約無從履行並獲取懲罰性賠償金之理？又兩造間買賣契 約條件並未改變，原告持續按時匯款，僅係履行兩造間契約 條件，條件未變動之前提下，當僅能繼續履行契約內容，以 避免將來落入債務不履行之口舌，並無為「系爭不動產於被 告免除假扣押之強制執行後再為履行」之意思表示。據上， 原告係聽從代書邵佳成建議，於102年8月間依約匯款入帳， 為誠信履行契約約款，並無被告所謂不良動機，被告泛然指 責卻無明確事證，顯為脫免責任而自行臆測之詞。 ④復以，假扣押裁定向具秘密性，遭假扣押一造多於財產遭查 封凍結方知悉假扣押之情，原告既非遭聲請假扣押之一方（ 即被告），亦與連珮雯小姐素不相識，又如何能知悉連珮雯 小姐何時聲請假扣押？且原告亦未於102年7月24日後受許雅
琳小姐轉告而知悉系爭不動產遭第二次假扣押之情，苟知悉 又何能於同年月31日於銀行核貸人員及邵佳成代書親見完成 對保手續並親簽尾款之本票？倘由貸款銀行主動告知邵佳成 代書第二次遭假扣押之情，即如同知悉系爭不動產買賣具有 重大瑕疵，銀行又何能甘冒重大風險准予核貸，並完成對保 手續？末以，訴外人周泳豐既非契約當事人之一造，則契約 履行與否，實難想像與其關聯性為何？
⑤綜上，被告倘抗辯其不可歸責，則當就不可歸責負證明之責 ；且原告持續匯款之行為，係履行系爭買賣契約條件未變動 之前提下所應負之義務，並非知悉且願意承擔系爭不動產因 假扣押而無法交付或遲延交付之風險。
⑶原告請求懲罰性違約金3,500,000元為有理由： ①依最高法院81年度台上字第566號判決要旨，亦即懲罰性違 約金係以強制債務履行為目的，債權人除得請求違約金外， 亦得依債之關係行使損害賠償請求權。又依最高法院61年台 上字第2922號判例要旨，可知契約解除並不影響懲罰性違約 金之請求，合先敘明。
②按違約金之約定，係契約雙方當事人基於契約自由原則下， 本於公平且出於自由意志下所為之約定，故以雙務契約而言 ，本於契約自由，得約定違約金之數額。惟依最高法院49年 台上字第807號判例要旨，我國咸認不論為懲罰性違約金抑 或損害賠償額預定性違約金，法院均得依職權酌減之。然法 院職權酌減違約金，並非免除當事人之舉證責任之分配。且 契約既屬雙方「契約自由」之具體落實，故於民事訴訟法辯 論主義要求下，主張權利之人，當就權利存在事實負證明之 責；主張權利消滅或抗辯之人，當就消滅或抗辯事實負證明 之責。而懲罰性違約金之約定，目的除雙方同意避免將來舉 證上困難所為之現實性考量外，尚具備督促契約履行之功能 ，故主張違約金過高之一方而認須酌減，當應就違約金必須 酌減之事實負證明之責。最高法院94年台上字第2230號判決 理由可參。
③查本件兩造就契約不履行所約定之相關責任規定於該買賣契 約第11條第2項、第3項，是以兩造違約均有懲罰性違約金之 約定，且以契約進行程度所給付之價金作為違約金數額之約 定，其目的乃以雙方所投注之心力為衡量標準，尚難謂約定 有所不公。又違約金數額計算之預定方式，目的本在於請求 違約金之一方證明責任之減免所為之預先性之數額約定，故 原告當無庸對違約金約定之數額負證明之責，反被告應就其 認應酌減之部分負實質證明之責，故被告以「原告並未提出 任何單據證明其確實因另覓他屋承租所增生費用，難認其所
述為真實」云云，乃倒果為因之論證。
㈦聲明：被告應給付原告3,500,000元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並陳 明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠被告無法移轉登記系爭不動產並無可歸責事由，原告請求被 告給付懲罰性違約金為無理由：
⑴被告就系爭不動產原於102年7月2日與周湧豐簽訂不動產買 賣契約，嗣周湧豐於102年7月間告知兩造委任之代書及仲介 許雅琳，稱其因個人資力問題，銀行貸款無法核貸足夠款項 ，其要以其阿姨即原告為買賣名義人，即可向銀行貸得足額 之貸款，嗣兩造乃於102年7月22日簽訂系爭買賣契約，但因 原告乃僅係周湧豐之契約名義人，故兩造所書立之系爭買賣 契約書特訂明日期為「102年7月2日」。嗣兩造就系爭買賣 契約之連繫亦多由仲介許雅琳與周湧豐二人為之，且被告所 有系爭不動產第一次遭扣押之情事，仲介許雅琳知悉時即立 刻通知買方周湧豐，不論原告是否確為承接周湧豐之買受人 地位或僅係周湧豐之登記名義人，周湧豐及原告均知悉系爭 不動產已於102年7月間遭假扣押，原告卻仍於102年7月22日 與被告簽訂系爭買賣契約，並支付定金1,200,000元至僑馥 公司之履保帳戶，原告顯係經深思熟慮後仍有意買受系爭不 動產，被告並無故意欺瞞情事。
⑵被告因深恐系爭不動產遭拍賣，必定以低於市價之價格遭拍 定，為籌措款項清償銀行貸款，始委託仲介出售系爭不動產 。但被告卻於102年7月間遭期配偶連珮雯以損害賠償為由， 聲請第一次假扣押，被告因已於102年7月2日與周湧豐簽訂 系爭買賣契約，被告雖已無多餘資金，但仍費力籌措1,200, 000元提存反擔保金撤銷假扣押。周湧豐要求買賣名義變更 予原告後，被告配偶連珮雯再於102年7月24日又以「給付違 約金1,500,000元」為由聲請就系爭不動產為假扣押，苟被 告欲撤銷假扣押，須再提供1,500,000元擔保金，但因被告 實已無法再籌措該筆1,500,000元款項供擔保；況縱被告再 對外借款提供1,500,000元反擔保，如被告配偶連珮雯再以 其他理由聲請假處分禁止移轉登記，系爭不動產仍無法順利 移轉登記，且被告將一再受損害，被告亦將該實情完全告知 仲介許雅琳，請其轉達原告。詎原告明知系爭不動產已於10 2年7月24日遭被告配偶連珮雯第二次聲請假扣押，原告所委 辦貸款銀行於102年7月29日告知代書邵佳成稱系爭不動產已 遭假扣押，原告竟仍於102年8月間再匯款2,328,372元至履 保帳戶，應係原告或基於欲獲得更多賠償或自行聽從代書之
建議或其他因素自行決定而為，實非被告在遭假扣押後仍對 原告有何保證。此由證人許雅琳、及證人邵佳成於103年6月 17 日具結證詞均可證明。
⑶次查，原告主張其非遭聲請假扣押之一方，與連珮雯亦不相 識，如何能知悉連珮雯何時聲請假扣押，及未受許雅琳告知 假扣押情事，且苟知悉系爭不動產遭第二次假扣押，豈會於 7月31日完成對保手續云云。惟查，證人許雅琳於103年6月 17日具結證稱：「房子於102年7月29日又被假扣押，這件事 情我知道，是卲佳成打電話告訴我的，他說是原告銀行通知 他的。」等語，貸款銀行在知悉不動產遭假扣押時，豈有僅 通知代書，而未通知欲辦理貸款之原告，足證系爭不動產遭 第二次遭假扣押時，原告應已受自其貸款銀行通知。 ⑷再查，證人戴維余證詞不實，應無可採：戴維余到庭證稱， 因為被告說OK，沒有問題，銀行已經對保完了，原告也希望 繼續履約等詞，與事實不符，在兩造協調過程中，被告從未 對原告表示第二次假扣押沒問題，此揆同日到庭證人許雅琳 及邵佳成之證詞可稽。再者，原告不論是承受訴外人周湧豐 而買受系不動產，或僅為周湧豐之登記名義人，皆是透過戴 維余與周湧豐之連繫接洽而為，此業經周湧豐同日到庭證述 在卷，然戴維余到庭卻詰證稱其不知系爭不動產前為周湧豐 所買，證人戴維余就此明確之事實即為不實之證述，益證其 前開證述之不實，而無可採。
⑸是以，有關訴外人連珮雯先後二次聲請假扣押等情，原告均 知之甚詳，既仍願意購買，顯係評估過其中風險與利益，被 告確無故意不移轉登記之可歸責事由，原告據此請求懲罰性 違約金顯屬無據。
㈡原告主張其因購買系爭不動產而額外支付訴外人周湧豐1,20 0,000元，屬所失利益，為無理由：
⑴查證人周湧豐於103年6月17日到庭證稱：「我們用原價轉讓 ，我沒有賺差價，我也沒有另外跟原告收錢，沒有收支票， 原告沒有付給我任何錢。」顯見系爭買賣契約由原買受人周 湧豐變更為原告時，原告並無另行支付1,200,000元予周湧 豐之情事，故原告在103年1月13日陳報狀所載額外支出訴外 人周湧豐1,200,000元，其乃考量系爭不動產潛在市場價值 所為之額外成本支出等語，應不足採。
⑵況原告任系爭不動產之買受人，僅係因原買受人周湧豐於 102年7月2日簽訂不動產買賣契約後，因個人資力問題，銀 行貸款無法核貸足夠款項，始透過代書及仲介等人告知被告 ，要以原告為買賣名義人，以利向銀行貸得足額之貸款，兩 造方於102年7月22日再簽訂書面契約，但因原告乃僅係周湧
豐之契約名義人，故兩造所書立之系爭買賣契約特訂明「10 2年7月2日」，此不僅核原告所提系爭買賣契約及不動產買 賣價金履約保證證書末頁日期可稽。且揆證人許雅琳於103 年6月17日到庭具結證稱：「102年7月22日中午接到卲佳成 電話，表示周湧豐要更改為阿姨名字，需要被告去簽名，我 在電話裡面打電話給周湧豐問為何突然要換名字，他說因為 貸款額度不足資金不夠，當初說好的李秉翔也不買了，所以 周湧豐沒有辦法購買是因為銀行貸款額度不夠的關係，周湧 豐在電話中說原告是他阿姨，也有作房地產投資。」及證人 即代書邵佳成同日具結證稱：「周湧豐說貸款待不出來額度 不夠要請阿姨來頂替他，因為整個契約是用履約的，所以要 換約，重新定一個由原告跟被告買賣的契約。依照當時不是 解約，是登記名義人變更，不過礙於是透過履約，所以要換 掉舊的成立新的。」、「一開始只是變更而已，在履約的錢 也沒有拿回來，當時我們只有做契約的變更，撤銷舊的換成 新的。程序上我們是先解除周湧豐跟被告的買賣契約後，再 由原告跟被告簽立買賣契約，實際上他們只是契約的 當事人變更而已，因為如果真正有解約的話，履約的錢要還 給原告。履約那邊我們有跟他們溝通過，我們給履約那邊一 個解約書，再給他們一個新的契約，錢沒有退。庭呈終止不 動產買賣契約書。當初簽的是周湧豐和他太太的買賣契約， 終止履約保證協議書時，有跟履約溝通由原告承接履約保證 不動產專戶，只是帳戶名義變更為原告。」等語可證。 ⑶據上，系爭買賣之買受人由周湧豐變成原告，應僅係單純名 義變更，且原告亦知周湧豐與被告原訂契約之買受價格，而 非周湧豐買受登記後再出售予原告，應無非原告所述於變更 登記名義人時即再另行支付周湧豐1,200,000元之理。 ㈢縱認本件債務不履行係可歸責被告，原告請求懲罰性違約金 亦屬過高，應予酌減：
⑴本件原告雖主張其受有另覓他屋承租、支出額外搬家費用及 當初周湧豐退出不買後，給付周湧豐之1,200,000元之損失 ，然查，如上所述，周湧豐到庭證述，並無另向原告收取 1,200,000元款項之情事，再者，原告並未提出任何單據可 證明其確實因另覓他屋承租所增生費用，難認其所述為真實 ，且因周湧豐係稱其向銀行申請核貸困難，遂向被告表示由 原告為買賣名義人，故代書邵佳成及仲介許雅琳告知被告此 不影響被告之權益，被告因認為原告係承繼周湧豐與被告契 約上之地位，且原告於102年7月22日承受周湧豐之買受契約 時，亦知系爭不動產前曾遭假扣押，且亦知被告出售系爭不 動產就其配偶連珮雯尚有糾紛，此揆證人許雅琳證稱「7月
22日變更為原告名義，被告要求契約更改成7月2日原本簽約 日期，我跟原告說應該知道被告跟他太太的狀況，原告表示 知道，所以我們改回來原來的7月2日。」可證，故系爭買賣 應與一般契約無法履行情形有異，原告在知悉系爭不動產曾 遭假扣押，且亦知被告與其配偶尚有糾紛，卻仍願承受系爭 買賣契約，顯係評估風險與利益，其後甚於知悉系爭不動產 遭受第二次假扣押仍願將買賣價金匯入，亦應係經原告自行 評估後所為。此核證人邵佳成所證述：「錢匯進去後我們就 在等，那時候我們只是單純自己想，沒有問過被告，假扣押 是有持續再問。」、「大家也不敢說可以處理，原告會把錢 匯進去，只是單純在賭一個機會。」等語，益足證之。 ⑵嗣原告繳交至履保帳戶之3,528,372元，已經僑馥公司於102 年10月8日返還原告3,429,925元，並經被告於102年10月16 日返還原告代墊稅款70,580元，則原告繳納至僑馥公司之金 額僅受有27,867元之損失，縱認原告所提搬家費用24,000 元屬實，則原告現可證明之受損金額至多亦僅51,867元。 ⑶原告實際受損金額既僅51,867元，竟請求高達3,500,000元 之懲罰性違約金，衡諸被告確無惡意隱瞞房屋遭假扣押之情 事、原告係明知系爭不動產遭假扣押仍願意購買、並於明知 系爭不動產遭第二次假扣押之情形下，仍將2,328,372元匯 入至履保帳戶、被告並非惡意不履約，且原告所受損害僅51 ,8 67元等情，應可認原告請求金額顯與其實際受損金額不 相當，故原告請求3,500,000元違約金實屬過高，而有核減 之必要。
㈣綜上，被告礙於中文能力不佳，與原告之溝通皆透過仲介許 雅琳及代書邵佳成，於系爭不動產遭第二次假扣押時，無法 提供反擔保金，即明確告訴仲介及代書，仲介許雅琳亦告知 原告情況不樂觀，但原告在自行評估風險（即系爭不動產曾 遭第一次假扣押、被告與其配偶有糾紛、系爭不動產遭第二 次假扣押等）後，仍承受系爭買賣契約，並確知已遭假扣押 後再匯入2,328,372元予系爭履保帳戶，顯原告並無其所主 張遭受重大損失之情。
㈤聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於102年7月22日簽訂系爭買賣契約，並合意將系爭買賣 契約之簽訂日期更改為102年7月2日。
㈡系爭不動產於102年7月10日，聲請撤銷本院102年度司執全 字第727號假扣押執行，經本院於102年7月16日囑託塗銷查 封登記。
㈢系爭不動產於102年7月19日遭訴外人連珮雯聲請假扣押裁定 ，經本院於102年7月22日裁定准以500,000元供擔保後，於1 ,500,000元的範圍內為假扣押，後經連珮雯聲請，本院於10 2年7月25日就系爭不動產為假扣押強制執行。 ㈣被告所有之系爭不動產於102年7月25日遭假扣押後，並未供 擔保免為假扣押之執行。
㈤原告就系爭不動產買賣，於102年8月8日匯入2,320,000元至 履約保證專戶。
㈥原告事後已經領回履約保證金專戶之款項3,429,925元。 ㈦被告於102年10月16日有返還增值稅、房屋稅及印花稅，合 計70,580元予原告。
四、得心證之理由：
㈠原告主張兩造於102年7月22日簽訂系爭不動產買賣契約（買 賣契約書之簽約日期經兩造合意更改為102年7月2日），約 定被告應將系爭不動產移轉登記予原告，茲系爭不動產於10 2年7月22日經本院裁定於訴外人連珮雯以500,000元供擔保 後，於債權1,500,000元範圍內得假扣押，經連珮雯供擔保 後向本院聲請假扣押之強制執行，復經本院執行處於102年7 月25日就系爭不動產為假扣押查封登記，致無法為所有權移 轉登記，被告就系爭不動產已給付不能，應負債務不履行之 損害賠償等語。被告則以上開情詞置辯。茲審酌如下： ⑴按契約當事人將其因契約所生法律上地位概括移轉與承受人 者，是為契約承擔。承受人承擔者非僅限於讓與人享有之債 權及負擔之債務，且及於因契約所生請求上地位。舉凡撤銷 權、解除權、終止權等與契約關係不可分之形成權，均由承 受人行使負擔之。屬於繼續的契約者，則由承受人繼續履行 債務或享受債權。又契約之承擔除依法律規定者（如民法第 425、1148條）外，其依約定者應由契約之雙方當事人及承 受人三方面同意為之。如由讓與人與承受人成立契約承擔契 約，則須他方當事人之同意，始生效力。蓋契約承擔之契約 發生效力以後，讓與人即脫離原有契約關係，契約之當事人 即由他方當事人及承受人繼續維持。此為法理之當然解釋。 查，證人即辦理系爭不動產移轉登記之代書邵佳成於本院審 理時結證稱：系爭不動產最先為訴外人周湧豐向被告購買， 後來周湧豐說貸款額度不夠，要請阿姨來頂替周湧豐，因為 系爭不動產買賣契約是有透過履約保證的情形，所以要換約 ，重新擬定一個由原告跟被告買賣的契約，只是契約的變更 ，將原本周湧豐與被告的買賣契約換成原告與被告的買賣契 約，原本存放在履約保證專戶的款項也沒有先取回，在契約 變更程序上，是先解除周湧豐與被告間的買賣契約後，再由
原告與被告簽立買賣契約，實際上只是契約當事人變更而已 ，因為如有有真正解約的話，履約保證專戶的錢要先退還， 其有跟辦理履約保證之公司溝通過，其給辦理履約保證之公 司一個解約書，再給一份新的買賣契約，至於履約保證專戶 內的錢沒有退還，即由原告承接該履約保證專戶，只是帳戶 名義變更為原告，至於系爭不動產買賣契約日期更改為2日 是為了要承接原本周湧豐與被告的買賣契約等語（見本院卷 第110頁背面、第111頁），另證人周湧豐於本院審理時結證 稱：其有跟被告買過房子，價錢忘記了，有跟被告簽約，後 來貸款無法辦理，且其無急迫需要，戴維余介紹朋友急需房 子，所以其就將系爭不動產讓給原告，其跟被告間的買賣契 約後來在代書處作解約，其跟被告解約後，當天原告跟被告 另外簽立買賣契約等語（見本院卷第108頁背面）；證人戴 維余於本院審理時結證稱：其為周湧豐的朋友，有聽周湧豐 說被告要賣房子，所以才陪原告去簽買賣契約，系爭不動產 非其所仲介交易，簽約當時代書有出示假扣押經撤銷之證明 ，且其調閱謄本時，系爭不動產沒有假扣押登記等語（見本 院卷第103頁背面、第104頁）；證人即仲介人員許雅琳於本 院審理時結證稱：其擔任被告系爭不動產買賣的仲介人員， 其幫被告將系爭不動產照片上網後，周湧豐有跟其聯絡，這 段期間其也有帶看其他客人，當時只有周湧豐決定出價8,00 0,000元購買，因被告想儘快，所以就跟周湧豐達成以8,000 ,000元買賣系爭不動產，其與被告、周湧豐、周湧豐之妻於 102年7月2日至代書事務所簽約，當天周湧豐簽發票面金額 1,200,000元之支票1紙交予代書作為履約保證，102年7月22 日中午代書邵佳成打電話跟其說周湧豐告更改為阿姨名字， 需被告簽名，其有打電話給周湧豐為何要換名字，周湧豐表 示貸款額度不足資金不夠，所以周湧豐個人無法購買，並表 示原告為周湧豐的阿姨，其至代書事務所時，原告與被告已 經簽立買賣契約，所以其不清楚周湧豐與被告間的買賣契約 如何處理等語（見本院卷第105頁背面、第106頁），足見周 湧豐與被告訂立不動產買賣契約後，周湧豐因個人資力問題 ，而將其因契約所生法律上地位概括移轉與承受人即原告， 揭諸上開說明，原告係承擔周湧豐與被告間所成立之系爭買 賣契約，而為契約承擔，且該契約承擔復經被告同意，，是 以周湧豐與被告間就系爭買賣契約即由原告承擔而為契約 當事人，是以原告與被告雖於102年7月22日方簽立系爭不動 產買賣契約書，然系爭買賣契約之效力應自102年7月2日即 發生效力，被告所辯原告僅為周湧豐借名登記之名義上買受 人等語，並無足採。
⑵被告雖辯稱原告於系爭買賣契約訂立時，即知悉系爭不動產 遭假扣押查封而仍為買受，故嗣後之債務不履行不可歸責於 原告等語。然查，證人許雅琳於本院審理時結證稱：周湧豐 一開始知道系爭不動產被假扣押，102年7月9日周湧豐打電 話給其說房子被假扣押，其說趕快聯絡律師，被告於102 年 7月16日拿錢去供擔保撤銷假扣押，後來原告跟被告訂立系 爭不動產買賣契約時，系爭不動產之假扣押已經被撤銷， 102年7月22日原告與被告要更改買賣契約當事人名字，當時 系爭不動產沒有被假扣押，嗣後102年7月29日系爭不動產又 被假扣押等語（見本院卷第106頁）；另證人邵佳成於本院 審理時結證稱：系爭不動產第一次查封時，被告很順利解決 ，於102年7月22日原告與被告簽立系爭不動產買賣契約後， 系爭不動產又第二次被查封，當時稅單已經下來，其有打電 話給原告，表示系爭不動產是被查封，其認為第二次應該也 可以贏，問原告要不要試試看，先完稅，並請原告先付履約 保證不足部分之款項，等第二次查封能順利解除後就趕快送 件可以縮短時程，免得被告之妻又假扣押，當時大家也不敢 說第二次假扣押可以處理，原告會將前匯進去，只是單純在 賭一個機會，被告並無表示可以處理第二次假扣押的事情等 語（見本院卷第111頁），足認系爭不動產雖於102年7月9日 曾經遭假扣押查封，然於102年7月16日業經撤銷假扣押，當 時並無不能履行之情事，而兩造簽立系爭不動產買賣契約後 ，系爭不動產始再遭聲請假扣押而為強制執行，是被告所辯 原告於訂立系爭買賣契約已知悉系爭不動產遭查封，並同意 承擔系爭不動產遭查封之風險等語，並無足採。 ⑶再按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所 有權之義務；又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者， 債權人得請求賠償損害，民法第348條第1項、第226條第1項 分別定有明文。次按債務人之不動產經法院囑託辦理查封、 假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，依土地登記規 則第129條（現行法第141條）規定，登記機關既應停止與其 權利有關之新登記，就債務人言，在查封撤銷前，就其所有 土地即喪失處分之權能，處於給付不能之狀態；如債務人於 查封前將其所有土地出賣與他人，衹須於第二審言詞辯論終 結前，查封尚未撤銷，此項給付不能之狀態尚在繼續中，即 難認該他人有請求債務人為所有權移轉登記之權利。又債務 人給付不能，以事實審法院裁判時為準，如事實審法院言詞 辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形 ，將來或可除去，仍難謂非給付不能。最高法院70年度第18 次民事庭會議決議(二)、70年度台上字第1840號、88年度台
上字第880號判決意旨同此見解。查原告主張依系爭買賣契 約，得請求被告將系爭不動產為所有權移轉登記予原告，惟 系爭不動產嗣經債權人連珮雯聲請假扣押強制執行，經本院 民事執行處於102年7月25日發函通知地政事務所辦理查封登 記迄今等節，有土地登記第二類謄本附卷足憑（見本院卷第 10 頁至第13頁），並為兩造所不爭執，自堪信實。被告既 對系爭不動產喪失處分權能，自屬可歸責於被告之事由致給 付不能。則原告因之不能取得系爭不動產所有權，並享受系 爭不動產增值之利益，得請求被告賠償其因此所受之損害。 是被告所辯原告於訂立系爭買賣契約時已知假扣押存在而同 意承擔風險，
本件債務不履行不可歸責於被告等語，殊非可採。 ⑷按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。再按契約當 事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履 行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條第2 項、民法第254條分別定有明文。原告主張因可歸責於被告 之事由致給付不能，經原告催告後，被告應於102年10月3日 將系爭不動產所有權移轉登記予原告等語。被告則抗辯兩造 就系爭不動產於102年7月25日遭假扣押後，原告堅持要買不
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