臺灣高等法院台中分院民事判決 八十八年度上易字第一五四號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 周慶維
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年八月三十一日台灣南投
地方法院第一審判決（八十八年度訴字第七十七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人之訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上 訴人應給付上訴人新台幣（以下同）六十五萬六千五百五十一元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用 由被上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。二、陳述及所用證據：除與第一審判決書所載相同者茲引用外，補稱： ㈠上訴人於八十五年三月間與被上訴人就上訴人位於南投市振興里振興巷八八號 前後二屋間鐵皮屋搭蓋工程成立承攬契約，上訴人並交付定金十六萬元予上訴 人收受。惟被上訴人不依承攬工程之本質進行工程，反而於八十五年七月十六 日拆除該鐵皮屋屋頂烤漆板十一片、橫板二片，造成上訴人之損害。爰依法請 求被上訴人加倍返還定金並賠償因其債務不履行行為所造成之損害。 ㈡被上訴人於臺灣南投地方法院八十七年度簡字第一七二號給付工程款事件之先 行調解程序中（即八十六投調二五六號），上訴人（即相對人）稱：「當時我 有向聲請人說還沒要做，材料還不用買，聲請人說材料都已買好是依我要做的 尺寸，我只好給聲請人十六萬元。」，被上訴人（即聲請人）即答稱：「當時 全部估價是三十九萬元‧‧‧當時我也有給相對人一張圖，如果相對人不同意 不可能給我十六萬元。」，足見本件承攬兩造原先尚未合意，後因被上訴人交 設計草圖給上訴人，且稱材料已買後，上訴人才交付十六萬元，而交付當時工 程尚在圖面設計之中，尚末開始進行，被上訴人係在收受十六萬元後才開始施 工，故十六萬元應是定金而非工程款。被上訴人於前開訴訟中亦稱：「總價共 三十九萬元，金額我有寫在設計草圖上，相對人當初有同意，他當初才會開支 票給我」等語，足見支票是在承攬當初即交付，與票載發票日無關。且承攬報 酬，依民法第五百零五條規定，應於工作交付時給付之。本件工作既尚末完工 ，上訴人並無給付報酬之義務，故系爭十六萬元性質上應為定金而非工程款。 上訴人於前訴訟中及原審中均稱十六萬元是定金，被上訴人均未否認，依民事 訴訟法第四百四十七條第四款規定即不得再就此抗辯。 ㈢本件承攬工程因被上訴人故意不依債之本質為給付，且積極將所承攬之系爭鐵 皮屋屋頂烤漆板十一片、橫板二片拆除，造成上訴人之損害等情，業經本院八 十六年度上易字第八○七號刑事判決確定。又本件承攬工程遭被上訴人拆除烤 漆板及橫板，尚未完工之事實亦經台灣南投地方法院八十七年度投簡字第一七 二號及八十七年度簡上字第五一號民事判決確定。且系承爭承攬契約係連接上
訴人前後二房屋間之鐵皮屋，因該二房屋業於八十八年九月二十一日地震時頃 倒，故被上訴人縱仍為給付，對上訴人亦無利益，故本件客觀上業已給付不能 。且此給付不能，係因被上訴人之給付遲延所致，自係屬可歸責於被上訴人之 事由。
㈣按民法第二百四十九條第三款雖僅就履行不能而為規定，於給付遲延或受領遲 延不適用之。但因給付遲延或受領遲延致履行不能時，仍在適用之列，此有最 高法院二十八年滬上字第二三九號判例可參。系爭工程契約既因可歸責於被上 訴人之事由而遲延給付，致履行不能，依民法第二百四十九條第三款規定，上 訴人即得請求被上訴人加倍返還其所收受之定金，即新台幣三十二萬元。 ㈤退言之，本件承攬工程於八十五年三月七日動工，當時約定十五日完工，被上 訴人卻以不法手段，故意不完工，上訴人於八十八年九月十五日即以存證信函 通知被上訴人解除契約，被上訴人於收受後亦表示所餘工程僅半日即可完工， 足見被上訴人有故意遲延之情事，上訴人業已通知被上訴人解除契約，兩造間 之承攬契約既已解除，依民法第二百五十九條規定，被上訴人所受之定金（或 款項）亦應予附加自受領時起之利息償還。
㈥按可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給 付不能之規定行使權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請 求賠償。民法第二百二十七條定有明文。本件上訴人既因被上訴人之不完全給 付及加害給付，致受損害，上訴人自得請求被上訴人賠償其因債務不履行之加 害給付及不完全給付所造成之損害。查上訴人因本件之鐵皮屋而為內部裝潢及 設備計支出：木板六條一千八百元、混凝土二萬五千九百元、舖平工一千元、 沙土二千五百元、水泥六千五百二十五元、磚費六千三百元、粗工費七千九百 五十元、水泥工便當費七百五十元、水泥工資三萬二千五百元、水電工資一萬 三千元、水電廁所用品二萬三千七百六十元及ＯＴ六十六元，合計十二萬二千 零五十一元；另屋內傢俱及衣物用品有鏡子、黑板、椅子桌子、藤躺椅、櫃桌 椅、大衣皮衣等衣物、脫水機、飲水機、美容椅、美容躺椅、美髮大吹、蒸臉 器等美容用品、電冰箱、塑膠水管、木皮門等。上開裝潢設備及傢俱衣物用品 皆因被上訴人二人故為加害給付及不為完全給付，將該鐵皮屋之屋頂拆除，致 大雨直接注入該鐵皮屋內，而致不堪使用。故上開裝潢設備及屋內傢俱衣物用 品之損害均屬物之損害，且皆為被上訴人之行為所致，二者間實有相當因果關 係存在，原審以二者間無因果關係實有誤解。而上開部分屬物之損害，應類推 適用民法第一百九十六條賠償毀損所失之價額。況且上開裝潢、設備、傢俱及 衣物等物毀損迄今已逾三、四年，被上訴人均置之未理，而部分物品因於八十 八年九月二十一日地震而不存在，且上開物品即經二、三年毀損而荒廢末用， 被上訴人又未及時予以回復，現已不能回復（地震後不存在），或回復顯有重 大之困難，更經催告而不履行，上訴人自得請求金錢賠償。又此部分上訴人之 損失金額為上開物品之價額，因係新居陳設之物品亦為新購，除有原審所附之 估價單可稽外，另再提出美倫百貨行（女皮衣、女大衣）、源立電器有公司（ 冰箱）及大統美容美髮材料行（美髮椅、美容椅、美髮大吹、蒸臉器、蒸髮器 ）等收據三紙為憑。故物之損害部分共值三十三萬九千四百五十一元，扣除原
審判決主文所准二千九百元外，尚應給付三十三萬六千五百五十一元。 ㈦按侵權行為，即不法損害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種。債務不 履行為債務人侵害債權之行為。性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務 不履行之規定。故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。民法第二百 三十一條第一項因債務遲延所發生之損害賠償請求權與同法第一百八十四條第 一項因故意或過失不法侵害他人之權利所發生之損害賠償請求權有別，因之基 於民法第二百三十一條第一項之情形所發生之賠償請求權，無同法第一百九十 七條第一項所定短期時效之適用，其請求權在同法第一百二十五條之消滅時效 完成前，仍得行使之，應為法律上之當然解釋，此有最高法院四十三年台上字 第七五二號判例可據。是本件因被上訴人之債務不履行所生之損害賠償請求權 消滅時效，依民法第一百二十五條規定應為十五年。 ㈧八十八年四月二十一日修正前之民法第五百十四條短期時效規定中，並不包括 定作人對承攬人因債務不履行之加害給付及不完全給付之損害賠償請求權，故 系爭損害賠償請求權，依前揭最高法院四十三年台上字第七五二號判例意旨， 自應適用民法第一百二十五條規定應為十五年。雖該條規定於八十八年四月二 十一日修正，將定作人之損害賠償請求權亦納入短期時效之適用範圍內，然依 民法施行法第一條及第三條第二項規定，系爭損害賠償請求權仍應適用修正前 之消滅時效規定，仍為十五年。
㈨被上訴人雖辯稱，加害給付，必須以工作物已交付為前提云云。然按所謂「交 付」僅在區分工作物危險負擔之時點，與是否有加害「給付」不同，就承攬而 言，工作進行中均在逐步履行「給付」，此由民法第五百零五條第一項現定， 報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之即知。被上 訴人於尚未完工前，以須上樓工作，須通行上訴人前廳為由，要上訴人將置於 前廳之物品，暫搬至鐵皮屋內置放，乃將上訴人受侵害之物搬至鐵皮屋內，而 後旋於工作中之八十五年七月十六日將該鐵皮屋屋頂拆除烤漆板十一片、橫板 二片，致造成上訴人之損害。是被上訴人係利用其工作給付時，為本件加害給 付之行為至為明確。另加害給付之客體，並不以工作物本身為限，此諸如承攬 人為定作人農作物施助，於履行工作給付之施肥中，施放毒物，致定作人中毒 ，亦屬加害給付。從而本件因被上訴人故不依承攬工程之本質進行工程，而為 加害給付，致造成上訴人置於鐵皮屋內如上述物品等損害，亦應負損害賠償責 任。
㈩補提台灣南投地方法院刑事附帶民事訴訟判決影本一件、九二一地震房屋毀損 受災證明書影本一件、存證信函影本三件、估價單影本三件、照片一件、設計 草圖影本一件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述及所用證據：除與第一審判決書所載相同者茲引用外，補稱： ㈠兩造並無給付定金之約定，上訴人主張兩造間有給付定金之約定，自應由上訴 人負舉證責任。而上訴人於原審八十八年五月二十四日之準備書狀中，自稱係 於八十五年四月九日才給付部分工程款六萬元給被上訴人，另外十萬元，亦是
兩造承攬契約成立後，上訴人用以支付工程材料費用，此可從該十萬元支票係 於八十五年四月二十五日到期為佐。是該被上訴人已付之款項為工程款而非定 金，上訴人此部分主張明顯與事實不符。
㈡上訴人於八十九年七月十九日準備書二狀所載，於南投地方法院八十七年度投 簡字第一七二號給付工程款調解程序中，上訴人稱：「當時我有向聲請人說還 沒有要做，材料還不用買，聲請人說材料都己買好是依我要人做的尺寸，我只 好給聲請人十六萬元。」被上訴人則答稱：「當時全部估價是三十九萬元，‧ ‧‧當時我也有給相對人一張圖，如果相對人不同意不可能給我十六萬元」， 依兩造此部分陳述可知，被上訴人有交給上訴人一張圖，上訴人同意後，被上 訴人依上訴人之要求購買材料後，上訴人才給付十六萬元（如前所述，該十六 萬元係分次給付，於該調解程序中上訴人亦未據實陳述），倘若兩造未有承攬 之約定，被上訴人如何按上訴人要求之尺寸購買材料？又倘若兩造未先成立承 攬契約，被上訴人為何要先為上訴人購買材料？上訴人主張因為被上訴人材料 已買所以才與被上訴人成立承攬契約云云，顯與常理有違。由前述說明可知， 兩造係在成立承攬契約關係，並由被上訴人購買材料後，上訴人才分次給付材 料款，上訴人分次交付之十六萬元，並非契約成立時之定金，而是契約成立後 分次給付之材料款。
㈢上訴人於準備書二狀第一、㈥點主張，被上訴人於前訴訟中及原審中均稱十六 萬元是定金云云，被上訴人否認之。上訴人引用之被上訴人陳述，係被上訴人 為了說明兩造有承攬契約，方向法官陳述，上訴人已交付十六萬元之事實，被 上訴人並未說明該金錢之性質。此外，該十六萬元係分次給付，且在動工後才 給付，因此豈有在購買材料後，且在施工中才另行給付定金之理！此外，依前 開上訴人之陳述，上訴人係在被上訴人購買材料後才給付十六萬元，而上訴人 於準備書二狀中卻主張，其中十萬元之支票係在承攬當初即交付云云，主張前 後矛盾。
㈣按民法第二百四十九條第一項第三款規定，須以可歸責於被上訴人原因造成給 付不能之情形為要件。就本案而言，在上訴人解除契約前，並無任何給付不能 之原因，本案係因八十八年九月二十一日地震因素而造成給付不能，該給付不 能之原因為天災，並不可歸責於被上訴人，是故上訴人據此主張亦無理由。如 前所述兩造之承攬契約應屬分期給付工程款之承攬契約，就上訴人已給付十六 萬元部分，為被上訴人已完成訂購材料部分，就後續已施工部分尚未請款，就 上訴人已付款部分，係因九二一地震之原因，而造成給付不能，非可歸責於被 上訴人，上訴人自不可要求被上訴人返還此部分工程款。 ㈤上訴人於原審主張系爭工程仍未完工，台灣南投地方法院亦認為上訴人尚未完 工，尚未交付工作物，因此不得請求剩餘之工程款確定在案。而所謂加害給付 ，必須以工作物己交付（即定作人受領）為前提，既依上訴人之主張該工程尚 未交付予上訴人，因此上訴人依不完全給付中之加害給付為主張，即無理由。 上訴人於準備書二狀主張，該鐵皮屋並非獨立之建物，故無交付之問題，然依 民法第七百六十一條第二項規定，交付方式，有簡易交付或者占有改定等方式 ，並不限於直接交付之情形，又依民法第五百零八條規定，工作物應由定作人
受領，如此方能區分定作人與承攬人危險負擔之時點，上訴人認為該工作物非 獨立之建物，因此即無受領之問題云云，恐有誤會。 ㈥又系爭工程尚未完工，上訴人尚未受領，縱然上訴人將物品逕自放置於屋內， 以致造成損害，此並不可歸責於被上訴人。此外，於上訴人施工中，該鐵皮屋 並無任何物品，上訴人提出之估價單上所列之物品，皆是上訴人拼湊而成，與 事實不符，被上訴人全部否認之。其所提出之賠償物品，甚至包含水泥工便當 費、水電用品、電冰箱、木板門等等，顯然不相干之物品，更足以說明其故意 拼湊之意圖。
㈦補提準備書狀影本一件、原審判決書影本一件、台灣南投地方法院八十七年度 投簡字第一七二號民事判決影本一件。
丙、本院依職權調閱台灣南投地方法院八十五年度易字第一二０五號刑事卷、八十七 年度簡上字第五一號民事卷及八十八年度附民字第五號刑事附帶民事卷。 理 由
一、上訴人主張：伊於八十五年三月，因欲於其所有坐落於南投市振興里振興巷八八 號前後二屋間搭蓋鐵皮屋，乃與被上訴人訂立鐵皮屋興建工程之承攬契約，詎被 上訴人不依債務本旨進行施工，反而以毀損之犯意夥同其僱工即原審共同被告黃 文基（上訴後於八十九年三月二十四撤回，撤回聲明見本院卷七九頁）於八十五 年七月十六日將該鐵皮屋屋頂烤漆板十一片、橫板二片、排水管等拆毀，以致於 八十五年七月十六日大雨侵襲時，伊屋內之裝潢及物品均因淋濕而致損壞，爰依 民法第二百四十九條第三款之規定及債務不履行之法律關係請求被上訴人加倍返 還已給付之定金三十二萬元及其法定利息，並賠償其損失五十七萬九千四百五十 一元（原審判命被上訴人應給付上訴人二千九百元，並駁回上訴人其餘部分之訴 ，上訴人僅就其敗訴部分中之六十五萬六千五百五十一元聲明上訴，其餘部分則 未聲明不服。）
二、被上訴人則以：上訴人所付予伊之十六萬元係工程款而非定金，伊於八十五年七 月十六日雖有拆卸部分烤漆板，然係為防漏施工之需要，隨時可以補上，嗣因上 訴人阻止伊繼續施工，始留下該一小部分之工程未完成，此由烤漆板仍留在上訴 人處可證，且該烤漆板等建材均係伊提供，在未附合為建物之一部分前，所有權 仍屬於伊，上訴人實無損害可言等語，作為抗辯。三、查本件上訴人於八十五年三月，因欲於其所有坐落於南投市振興里振興巷八八號 前後二屋間搭蓋鐵皮屋，乃與被上訴人訂立搭建鐵皮屋工程之承攬契約，並已給 付十六萬元與被上訴人，嗣因雙方為工程款事發生糾紛，被上訴人即於八十五年 七月十六日夥同原審共同被告黃文基將該鐵皮屋屋頂烤漆板十一片、橫板二片、 排水管等拆卸。而被上訴人亦因拆卸上訴人所有之上開烤漆板、橫板之毀損行為 ，業經本院刑事庭判處毀損罪刑確定在案之事實，業據本院調取台灣南投地方法 院八十七年度簡上字第五一號民事卷、八十五年度易字第一二０五號刑事卷及本 院八十六年度上易字第八０七號刑事卷核閱無誤。且上訴人於本院審理時亦自承 「八十五年四月二十五日被上訴人說已完工了就交給我去用。四月三十日他打電 話給我，我就叫他來算錢」等語在卷（本院卷一五四頁），核與其於刑事毀損案 件中所稱「被告（即被上訴人）於四月二十四日完工，四月二十五日領走支票款
十萬元」等語相符（台灣南投地方法院八十五年度偵字第二九四五號偵查卷十五 頁反面），顯見被上訴人於八十五年四月二十五日已依約將該鐵皮屋興建完成並 交付予上訴人使用無疑。至台灣南投地方法院八十七年簡上字第五一號判決以被 上訴人所承作之系爭鐵皮屋興建工程因被上訴人嗣又將上開烤漆板、橫板拆除而 認定該工程尚未完工，並為被上訴人敗訴之判決。其所認定之事實，顯與前開上 訴人所述及刑事案卷內之資料有間，本院自不受其拘束。四、按所謂債務不履行之「不完全給付」係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符 合債務本旨而言。債權人依不完全給付請求損害賠償，須證明雙方間有債之關係 存在，且債務人未依債之本旨給付，債權人並因該債務人之不完全給付行為而受 有損害等情，始足當之。查本件兩造間就系爭鐵皮屋搭蓋工程之承攬契約，被上 訴人已依約完工並交付上訴人，已如前述。上訴人就被上訴人於八十五年七月十 六日拆卸屋頂烤漆板及橫板前，該鐵皮屋工程有何不完全給付而使上訴人受有損 害情事，則未舉證證明。至被上訴人於完工交付後之上開拆除行為，乃屬另一新 發生之侵權行為，自難認該侵權行為所發生之結果屬原承攬契約內容之一部分。 因此，上訴人以被上訴人嗣後將該鐵皮屋之屋頂烤漆板、橫板拆卸為由，認系爭 鐵皮屋搭蓋工程尚未完成，被上訴人應負不完全給付之責任，顯屬誤會。又上訴 人於本院亦自承「本件我所有的損害，是因為被上訴人在八十五年七月十六日時 拆除鐵皮屋屋頂的烤漆板、橫板及排水管所造成的」云云（本院卷一五四頁）， 益證上訴人所主張之損害，顯係被上訴人上述拆卸烤漆板及橫板之侵權行為所造 成至明。是上訴人依不完全給付之法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任，於 法自有未合，不應准許。另上訴人主張：因被上訴人於尚未完工前，以須上樓工 作，須通行上訴人前廳為由，要上訴人將置於前廳之物品，暫搬至鐵皮屋內置放 ，乃將上訴人受損害之物搬至鐵皮屋內，而後於工作中之八十五年七月十六日將 該鐵皮屋屋頂拆除烤漆板十一片、橫板二片，致造成上訴人之損害，而認被上訴 人係利用其工作給付時，為本件加害給付之行為一節。核上訴人所述，可見上訴 人所有搬至該鐵皮屋內暫置之物品之所以受損，仍係因被上訴人拆卸屋頂烤漆板 及橫板後，適逢當日下雨被淋濕所造成至明。被上訴人於施作完成該鐵皮屋之給 付行為中，就上述上訴人所主張之物品，並無造成任何損害。因此，上訴人所主 張之物品若有受損情事，亦與被上訴人完成系爭鐵皮屋工程所為之給付行為無關 。是上訴人主張依加害給付之法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任，實屬無 理由，不足採信。又本件上訴人於本院言詞辯論期日，已表示不再主張依侵權行 為之法律關係請求本件之損害賠償，因此本院即無庸審酌。綜上所述，本件上訴 人主張依債務不履行之不完全給付及加害給付之法律關係，請求被上訴人賠償三 十三萬六千五百五十一元，洵屬無據，不應准許。五、至上訴人主張被上訴人應加倍返還其所付予之定金十六萬元一節，因被上訴人對 於其所付予之十六萬元係屬定金一事，迄未能舉證以實其說，不足採信。況即便 如上訴人所言其所付予之十六萬元係屬定金，然按契約當事人之一方，為確保其 契約之履行，而交付他方之定金，依民法第二百四十九條第三款規定，除當事人 另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事 人始負加倍返還其所受定金之義務（最高法院七十一年度台上字第二九九二號判
例參照）。而本件被上訴人既已依約完成系爭鐵皮屋之興建工程並於八十五年四 月二十五日交付予上訴人使用，已如前述，被上訴人既已依債之本旨而為給付， 無不能履行之情事，上訴人依民法第二百四十九條之規定請求加倍返還定金，揆 諸上開說明，顯屬無據，不足採信。
六、上訴人另主張其曾於八十八年九月十五日寄發存證信函解除系爭承攬契約，依民 法第二百五十九條規定被上訴人應將所受之款項附加自受領時之利息償還等語， 惟按法定解除權之行使為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之 存在而定（最高法院六十三年度台上字第一九八九號判例參照）。又契約當事人 之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，而他方於期限內仍 不履行時，方得據以解除契約，民法第二百五十四條定有明文。查本件承攬工程 縱有遲延給付之情事，然被上訴人業於八十五年四月二十五日完工並經上訴人受 領無誤，上訴人竟於受領逾三年後之八十八年九月十五日以被上訴人遲延給付為 由解除契約，顯難認為有法定之解除原因存在，不發生解除契約之效力，不得請 求被上訴人返還所受領之款項及自受領時所附加之利息。七、綜上所述，被上訴人並無債務不履行之情事，上訴人所受之損害，係因被上訴人 嗣後之侵權行為所造成，從而，上訴人本於債務不履行之法律關係請求被上訴人 加倍返還定金三十二萬元及賠償所受之損害三十三萬六千五百五十一元，並加計 法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，理由 雖有不同，但結論尚無二致，仍應予以維持，上訴意旨，指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰 不予以論究，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第一項第 七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
~B2 法 官 朱 樑
~B3 法 官 林松虎
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 陳信和
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日 Ｂ