臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第470號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳碩見
指定辯護人 張右人律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年
度偵緝字第953 號），本院判決如下：
主 文
陳碩見製造第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年陸月。附表二所示之物沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
陳碩見前因公共危險案件，經本院以96年度交訴字第69號判 處有期徒刑3 月，嗣經減為有期徒刑1 月15日確定，於民國 96年12月17日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知N,N- 二甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款附 表第114 項所列之第二級毒品，非經許可不得製造，竟基於 製造第二級毒品N,N-二甲基安非他命之犯意聯絡，於100 年 3 、4 月間至某跳蚤市場及大賣場購買附表一編號16、18至 25、38至45、47至49、53、58、61、73所示之支架、量杯、 漏斗、壓力鍋、電磁爐、玻璃瓶、試管，瓦斯罐、木炭、噴 槍、鹽及PH測量儀等製毒器具，另至臺中市○○路○○○○ ○○○○○○○號10、11、13、15、27、30、31、34、36所 示之冰醋酸、酒精、鹽酸、變性酒精、丙酮、甲醇等試劑， 及至臺中市○○路○○○○○○○○○號8 、9 所示之友露 安綜合感冒藥劑及暉祥感冒液後，自100 年4 月間某日起， 在其位於臺中市○里區○村路00巷0 號租屋處，先將友露安 綜合感冒藥劑、暉祥感冒液加入甲醇、乙醇等溶劑置於不鏽 鋼鍋內，放在瓦斯爐、電磁爐上蒸煮，再放入冰箱，以粹取 製造第二級毒品N,N-二甲基安非他命之先驅原料第四級毒品 甲基麻黃（為毒品危害防制條例第31條第2 項所規定之先 驅化工原料Methylephedrine ，屬第四級管制藥品原料藥） ，再使用酒精、甲醇、丙酮、冰醋酸、鹽酸等試劑進行鹵化 及氫化等過程，製造N,N-二甲基安非他命。嗣經警於100 年 11月9 日14時許在上址搜索查獲，並扣得如附表所示陳碩見 製造N,N-二甲基安非他命所使用之工具及原料，始未得逞。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
證據能力部分：
㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應
由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而 為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於 司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大， 或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日 法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選 任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官 、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止 ，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之 實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託 為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院 96年度台上字第2860號判決要旨參照）。卷附之內政部警 政署刑事警察局100 年12月20日刑鑑字第0000000000號、 100 年12月27日刑鑑字第0000000000號、100 年12月13日 刑紋字第0000000000號、101 年1 月12日刑醫字第000000 0000號鑑定書〔見臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字 第24579 號卷（下稱偵卷）第120 至122 頁、第124 至12 6 頁、第128 至131 頁〕，為臺中市政府警察局送請鑑定 ，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據 能力。
㈡卷附之現場查獲照片（見偵卷第45至56頁、第57至85頁、 第100 至112 頁），均係透過相機攝錄之畫面，透過播放 及讀取後，還原於照相紙或列印紙上，故相片中畫面本不 含有人的供述要素，非屬供述證據，並無傳聞法則之適用 ，該等證據既無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情 事，復經本院踐行調查證據程序，依法自得作為證據。 ㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意
旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前 未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具 有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告 以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據 部分），查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情 形，檢察官、被告陳碩見及其辯護人於本院準備程序中均 表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本 院卷第37、50、97頁），並於本院審理時並未就卷內其他 證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前 ，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌 上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取 證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳 聞證據自具有證據能力。
㈣扣案如附表一所示之物，均係以物件之存在及其呈現之狀 態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無傳聞法 則之適用，又該等扣案物係臺中市政府警察局第三分局警 員持本院100 年度聲搜字第3339號搜索票至臺中市○里區 ○村路00巷0 號進行搜索而扣押者，有本院100 年度聲搜 字第3339號搜索票、臺中市政府警察局第三分局搜索、扣 押筆錄、臺中市政府警察局第三分局偵查對扣押物品目錄 表等附卷可參（見偵卷第28至39頁），被告及其辯護人於 本院審理時對於查扣之過程均未表異議，屬依法定程序合 法所扣得之物，復與本案犯罪事實具有關聯性，依法自得 作為證據。
得心證之理由：
㈠訊據被告固坦承附表一所示之物均係伊所有，伊係為製造 甲基安非他命而購買附表所示之器具及原料，惟矢口否認 有何製造甲基安非他命未遂之犯行，辯稱：伊購買上開器 具及原料後，因為不知道製造過程，就放棄製作，將溶劑 倒掉云云。
㈡警方持本院核發之搜索票於100 年11月9 日至被告位於臺 中市○里區○村路00巷0 號之租屋處，查扣附表一所示之 物，有本院搜索票、搜索扣押筆錄、臺中市政府警察局第 三分局刑案現場勘查報告各1 份，及現場相片數幀在卷可 參（見偵卷第28至38頁、第45至85頁）。被告於警詢、偵
訊及本院審理時亦均坦承附表一所示扣案之物品均為伊所 有，核與證人黃俊龍之陳述相符（見偵卷第23頁反面）。 附表一所示之物品均為被告所有，堪以認定。
㈢被告於警詢時另供稱：伊看電視新聞學習製造安非他命之 技術，伊共花費6,000 餘元購買製造安非他命之器具及原 料後，於100 年4 月左右開始製造生產安非他命，製造之 目的是要拿來賺錢，還給毒品上游賣家，附表一編號53所 示存放於冰箱上層鐵鍋內之半成品即係伊提煉製造等語（ 見偵卷第19、20頁）。被告於100 年11月9 日偵訊時亦供 稱：附表一所示之物均為伊所有，伊半年前好奇想製作安 非他命要還給上頭，事後作不成，伊就扔著，儀器都有破 裂，伊看新聞化學60秒學習製作毒品流程等語（見偵卷第 95頁）。又附表一編號8 、9 所示之友露安綜合感冒藥劑 、暉祥感冒液均含有甲基麻黃成分，亦有中美兄弟製藥 有限公司102 年5 月2 日中美藥字第102041號函文、龍杏 生技製藥股份有限公司102 年4 月23日（102 ）龍哲字第 14號函文、大裕生技興業有限公司102 年4 月25日大裕生 字第000000000 號函文存卷可按（見本院卷第66、68、69 頁）。而前揭感冒糖漿中甲基麻黃之成分與附表一編號 53所示不鏽鋼鍋內不明褐色液體中檢出之甲基麻黃係同 一化合物成分，均為製造第二級毒品N,N-二甲基安非他命 之先驅原料，亦有內政部警政署刑事警察局100 年12月20 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102 年5 月27日刑鑑字 第0000000000號函在卷可參（見偵卷第122 頁、本院卷第 72頁）。而國內實務上一般製造甲基安非他命之方式有2 種，一種為「EMDE法」即「傳統三階段法」，第二種為「 紅磷法」。「EMDE法」為一般傳統製毒方法，分三階段， 第一階段是「鹵化反應」，係將先驅原料麻黃或是假麻 黃加入亞硫醯二氯，生成中間產物氯假麻黃；第二階 段是「氫化反應」，係將第一階段的中間產物氯假麻黃 加入氫化反應器中生成俗稱之「黑水」，第三階段是「純 化再結晶」，係將第二階段的「黑水」再溫熬煮，添加食 鹽進行鹽稀，再放在冰箱中結晶，上層形成之結晶即為甲 基安非他命。「紅磷法」則是將高純度的麻黃或假麻黃 進行合成反應，將麻黃或假麻黃加入紅磷和氫碘酸 和紅磷，之後以加熱迴流法經過1 到2 天，就會生成甲基 安非他命，之後進行「純化」，將合成反應的產物加入氫 氧化鈉，再用有機溶劑粹取之後進行鹽析出來，即為甲基 安非他命結晶，以傳統三階段法製造N,N-二甲基安非他命 之步驟及需要之試劑或溶劑均相同等情，亦經鑑定人即內
政部警政署刑事警察局鑑識科化學組調查員黃心儂、法務 部調查局化學鑑識調查官張琪媛於本院審理時陳述在卷（ 見本院卷第128 、129 、132 頁、第133 頁反面）。鑑定 人張琪媛另陳稱：「Emde法」或「紅磷法」製造過程中， 可能使用⒈附表一編號4 、6 之假麻黃；⒉編號8 、9 之感冒液跟感冒糖漿含有甲基麻黃，經過純化後可以作 為原料；⒊酒精；⒋編號11之鹽酸，在紅磷法最後純化階 段時，需要使用鹽酸、鹽讓甲基安非他命自由基轉化為甲 基安非他結晶；⒌編號13、15、36所示之甲醇有機會用到 ，有機溶劑互相取代的時候有可能用到，可是機會很少， 因為甲醇本身有毒；⒍冷凝管、塑膠量杯、漏斗在這2 個 方法可能用得到；⒎瓦斯爐、電磁爐是加熱設備，上述2 個方法會用到；⒏丙酮在「EMDE法」第一階段要鹵化溶劑 洗掉雜質時會用到；⒐編號38至43所示之器具在一般化學 的反應都會用到；⒑編號34之冰醋酸可能在氫化程序中使 用，也可能用以調PH值；⒒編號44、45之鹽，在「EMDE法 」最後會加食鹽進行鹽析；⒓玻璃試管、玻璃瓶、不鏽鋼 鍋、盤子等物在一般化學實驗都會用到；⒔PH測量儀可用 來調PH值，在「EMDE法」的氫化階段加催化劑之後，以鹽 酸及氫氧化鈉將PH值調到到6 、7 ，要用到PH測量儀測量 等語（見本院卷第133 、134 頁）。證人黃心儂於本院審 理時亦鑑定稱：「傳統三階段法」或「紅磷法」製造過程 中：⒈附表一編號8 、9 之友露安綜合感冒藥劑、暉祥感 冒液成分中含有甲基麻黃，可用來製造N,N-二甲基安非 他命；⒉酒精、丙酮、甲醇、鹽酸這些溶劑可能使用到； ⒊量杯、冷凝管、木炭、錐形瓶、玻璃瓶、不鏽鋼杯可能 使用到；⒋瓦斯爐、電磁爐等加熱設備，因在鹵化、氫化 過程都要加熱，可能會使用到；⒌鹽及PH測量儀可能使用 到；⒍冰醋酸應該可以用來作氫化階段；⒎將感冒糖漿中 純化提煉到比較純的甲基麻黃，可加入甲醇、丙酮等有 機溶劑，把雜質去掉，將甲基麻黃稀出。另外把感冒糖 漿加熱，把水分蒸發掉，再加一些有機溶劑，把感冒糖漿 中之毒品先驅原料成分提高變到有機的層箱裡面，再將有 機層取出，以食鹽與溶劑產生結晶，就可以把先驅原料部 分稀出，所以將加熱後之感冒糖漿放到冰箱，目的是為了 讓它不溶於溶劑，甲基麻黃就會稀出，結晶物出來，就 會得到比較純的甲基麻黃等語（見本院卷第128 至132 頁）。依前揭鑑定人張琪媛、黃心儂之陳述，扣案如附表 一所示之物品中，編號8 、9 所示之友露安綜合感冒藥劑 、暉祥感冒液經加熱或加入甲醇（編號13、15、36）、丙
酮（編號31）等有機溶劑，可純化提煉N,N-二甲基安非他 命之先驅原料甲基麻黃，而酒精（編號10、27、30）、 甲醇、丙酮、冰醋酸（編號34）係鹵化、氫化程序中可使 用之有機溶劑，於氫化階段，則需使用鹽酸（編號11）及 PH測量儀（編號73）調整、測量酸鹼值，鹽酸及鹽（編號 44、45）於純化階段，可用於鹽析取得N,N-二甲基安非他 命結晶，瓦斯爐（編號24、25）、木炭（編號38）、瓦斯 罐（編號47）、噴槍（編號48）、電磁爐（編號25）等加 熱設備，於鹵化及氫化加熱過程中，均可使用，扣案之量 杯（編號19、20）、冷凝管（編號18）、木炭、錐形瓶（ 編號39）、玻璃瓶（編號40、42、58）、不鏽鋼杯（編號 41）、玻璃試管（編號49、61）、不鏽鋼鍋（編號22、53 ）、盤子（編號59）、漏斗（編號21、43）等物，則為一 般化學反應中可使用之器具。從而，被告所有上述器具、 設備及溶劑，均可供製造N,N-二甲基安非他命使用，被告 所陳其係為製造安非他命而購買上述器具、設備及溶劑， 堪以採信。
㈣被告於本院準備程序及審理時雖辯稱：伊購得前揭器具、 設備及溶劑後，因不知道製毒流程及方法，並未著手製作 毒品云云。然查：
⒈被告於警詢時供稱：伊共花費6,000 餘元購買製造安非 他命之器具及原料後，於100 年4 月左右開始製造生產 安非他命，製造之目的是要拿來賺錢，還給毒品上游賣 家，附表一編號53所示存放於冰箱上層鐵鍋內之半成品 即係伊提煉製造等語（見偵卷第19、20頁）。被告於10 0 年11月9 日偵訊時亦供稱：伊半年前好奇想製作安非 他命要還給上頭，事後作不成，伊就扔著，儀器都有破 裂等語（見偵卷第95頁反面）。故依被告於警詢及100 年11月9 日偵訊中之陳述，被告於購得附表所示之物後 ，於100 年4 月間開始著手製造安非他命。被告於本院 準備程序及審理中之供述，顯與前揭警詢及偵訊中所述 之內容前後矛盾，其所為之辯解，非無瑕疵。
⒉又實務上製造安非他命之過程，因於鹵化、氫化過程需 多種化學藥品及有機溶劑，因有機溶劑持續揮發，易產 生惡臭及刺鼻氣味。而證人黃俊龍於100 年11月9 日警 詢中陳稱：伊於99年8 月起將臺中市○里區○村路00巷 0 號出租給被告使用，約半年前開始在租屋處有聞到2 至3 次怪味道，伊曾於3 、4 個月前詢問被告那是什麼 味道，被告回答是燒焦味道等語（見偵卷第23、24頁） 。證人黃俊龍所述出租房屋約於100 年5 月間開始出現
3 、4 次異味，核與被告前開陳稱於100 年4 月間開始 著手製造安非他命之時間相互吻合，亦與製造安非他命 過程常產生惡臭及刺鼻氣味之情形相符。此外，證人即 臺中市政府警察局刑事鑑識中心警員洪巧螢於本院審理 時另證稱：伊於本案負責勘查報告之撰寫及現場採證， 伊到現場時，看到裝放化學物品之藥品有開封過，偵卷 第113 至115 頁證物清單備考欄所載之內容，均係依現 場看到的狀況記載；伊有採集量杯上的指紋，與被告的 指紋相符，量杯有使用過的痕跡，冰箱也有插電運作等 語（見本院卷第126 、127 頁）。再觀諸證物清單之記 載及現場照片所示，附表一編號8 、9 所示含有N,N-二 甲基安非他命先驅原料甲基麻黃成分之友露安綜合感 冒藥劑共218 瓶、暉祥感冒液101 瓶均為空瓶，已使用 完畢，可供作鹵化及氫化過程之有機溶劑即編號10、27 之酒精、編號11之鹽酸、編號30之變性酒精、編號31之 丙酮、編號34之冰醋酸、編號13、36之甲醇亦為空瓶或 剩餘少許液體，編號40所示之玻璃瓶裝有含溶劑甲醇成 分之液體，編號50所示之白色瓶子內亦裝有含溶劑乙醇 成分之液體，編號53之不鏽鋼鍋內盛放之褐色液體，檢 出微量甲基麻黃成分等情，有被告涉嫌製造毒品案件 查獲現場報告、證物清單、現場照片及內政部警政署刑 事警察局100 年12月20日刑鑑字第00000000000 號鑑定 書在卷可按（見偵卷第49、51、54、61、64頁、第104 至108 頁、第113 至115 頁），及上開扣案物品可佐。 被告另供稱：扣案之東西沒有其他人會使用等語（見本 院卷第49頁反面），足認上開溶劑及器具確係被告使用 ，被告已著手使用上開溶劑製造N,N-二甲基安非他命無 誤。
⒊被告雖辯稱：伊購得附表一所示之物品後，因不知道製 作流程，就放棄製造，想要把這些東西丟掉，伊將有些 溶劑倒在後面花園，有些因為會產生煙，就把它放在旁 邊云云。辯護人亦為被告辯護稱：被告因看到新聞而異 想天開，購買扣案之溶劑及器具，但因不具製造毒品知 識而放棄，扣案之褐色液體裡並未檢出扣案之溶劑，顯 見被告未曾使用扣案之溶劑製造安非他命，被告之行為 僅限於預備犯等語。然查：
⑴被告之上開辯解與其於警詢、100 年11月9 日偵訊中 所述不符，已如前述。且依被告所陳，其係為償還毒 品上游賣家欠款，始購買器具及原料欲製造安非他命 （見偵卷第17頁），則被告既已花費6,000 餘元大費
周章自分別藥局、化工行及跳蚤市場購得附表一所示 之感冒糖漿、化學溶劑及器具後，竟未為任何嘗試， 隨即放棄製造毒品之念頭，實有違常理。
⑵觀諸現場照片，附表一編號10、11、13、15至25、27 、30、31、34、36、38至45、47至53所示可用於製造 N,N-二甲基安非他命之試劑及器具，均係放置於1 樓 廚房及廚房旁之走廊，除編號10至14所示之溶劑空瓶 係以塑膠袋裝袋綑綁放置於廚房旁之走廊外，其餘多 數物品均散置於廚房地上、流理臺、水槽及瓦斯爐上 ，編號50所示含有乙醇之液體及編號53所示含有微量 甲基麻黃成分之液體，更係特意以瓶子及不鏽鋼鍋 存放後置入冰箱內冰存，亦有現場照片附卷可參（見 偵卷第60至74頁）。依現場器具及溶劑擺放之位置及 方式，被告實無準備丟棄購得之溶劑及器具之情事。 被告前揭辯解，尚難採信。
⑶被告另辯稱：附表一編號53所示不鏽鋼鍋盛裝之褐色 液體，係伊自己要飲用之感冒糖漿，伊因長期施用安 非他命，失眠頭痛，就會加熱感冒糖漿飲用，一開始 每天喝3 瓶，後來喝10至12瓶，1 天喝2 次，1 次加 熱10至12瓶，因如未1 次加熱10至12瓶就會燒焦，沒 有喝完就會拿去冰，之後再拿冰存的感冒糖漿出來直 接加熱，不會加入新的感冒糖漿云云（見本院卷第20 7 頁）。然被告於100 年11月9 日警詢中供稱：製造 第二級毒品安非他命之原料係到進化路附近之藥局購 買，存放於冰箱上層鐵盆內之第二級毒品安非他命半 成品（編號1-16）係伊所提煉製造等語（見偵卷第19 、20頁）。被告於101 年6 月10日偵訊時亦供稱：10 0 年11月9 日（筆錄誤載為101 年11月9 日）在伊住 處扣到之安非他命成品及半成品均係伊所有，伊製作 這些東西是好奇，不是要賣等語〔見臺灣臺中地方法 院檢察署101 年度偵緝字第953 號卷（下稱偵緝卷） 第31頁反面〕。是被告於100 年11月9 日遭查獲後， 於同日警詢筆錄中坦承附表一編號53之褐色液體係伊 提煉安非他命之半成品，於偵訊中亦未否認上開褐色 液體係製造安非他命之半成品，於上開警詢及偵訊中 均未提及伊係飲用感冒糖漿以緩解頭痛、失眠等症狀 。被告於101 年7 月4 日偵訊時另供稱：附表一編號 53不鏽鋼鍋內之褐色液體是感冒藥水，伊長期服用， 因沒錢在沒有安非他命，會服用感冒藥水，伊將感冒 藥水冰著省起來，有需要時再喝，伊將感冒藥水濃縮
，原因是要拿來喝等語（見偵緝卷第52頁）。則被告 究係因無錢購買安非他命，為止癮而飲用感冒糖漿？ 或緩解失眠、頭痛等症狀而飲用？抑或以感冒糖漿作 為製造N,N-二甲基安非他命之先驅原料，前後供述不 一，其辯解即非無疑。鑑定人張琪媛於本院審理時另 陳稱：感冒糖漿應該是止咳之類的效果，甲基安非他 命是中樞神經興奮劑，會造成不睡、興奮，二者效果 不一樣等語（見本院卷第137 頁）。故施用感冒糖漿 與甲基安非他命之效果截然不同，被告辯稱無錢購買 甲基安非他命時，飲用感冒糖漿替代甲基安非他命等 語，難信為真。又友露安綜合感冒藥劑1 瓶為60毫升 ，暉祥感冒液1 瓶亦為60毫升，有扣案之友露安綜合 感冒藥劑、暉祥感冒液外包裝可證。而依被告所述， 被告1 天分2 次飲用10至12瓶之感冒糖漿，1 次將10 至12瓶即600 至720 毫升之感冒糖漿倒入不鏽鋼鍋後 加熱後飲用，剩餘之感冒糖漿置入冰箱保存，之後再 取出加熱，則被告1 次約飲用5 至6 瓶即300 至360 毫升之感冒糖漿。然附表一編號53所示不鏽鋼鍋內之 褐色液體約600 毫升，有臺中市政府警察局第三分局 刑案現場勘查報告1 份存卷可按（見偵卷第46頁反面 ）。被告1 次加熱600 至720 毫升之感冒糖漿，扣除 感冒糖漿於加熱過程中揮發之水份，被告冰存於冰箱 之感冒糖漿份量幾未飲用，是被告供稱附表一編號53 所示不鏽鋼鍋內之褐色液體係其飲用剩餘冰存之感冒 糖漿，不足採信。而被告將感冒糖漿加熱後置入冰箱 冰存，顯係在進行純化程序，以取得純度較高之甲基 麻黃，亦堪認定。
⒋辯護人另為被告辯護稱：扣案之物品依鑑定人之陳述， 實無法製造出毒品，縱認被告已經著手於製造毒品，因 欠缺製造安非他命之關鍵試劑，本件應成立不能未遂等 語。惟：
⑴按刑法所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行， 而本質上不能達到既遂或不可能發生犯罪之結果，且 無危險者而言。亦即行為人雖著手於實行構成要件之 行為，但因事實上或法律上之原因，使得決意之實現 與行為人原先之認識不相一致，根本不能實現客觀不 法構成要件，而無結果實現之可能性，不能發生法益 侵害或未有受侵害之危險，所成立之未遂類型。民國 94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日施行前之刑 法第26條原規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減
輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者， 減輕或免除其刑。」其後段經修正為「行為不能發生 犯罪之結果，又無危險者，不罰。」修正前後之刑法 ，關於不能犯之定義相同，惟其處罰與否，修正前刑 法賦予不能未遂之法律效果為「減輕或免除其刑」， 而修正後刑法則明定「不罰」，改採客觀說理論，將 不能未遂犯除罪化。此觀立法理由謂「參諸不能犯之 前提，係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍 對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異 對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在 現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基於刑法謙抑 原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採 客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無 危險者，不構成刑事犯罪。」即明。然基於刑法處罰 未遂犯所衍生之邏輯推理結果，未遂行為之所以被認 為侵犯法律之意義薄弱，並非因其客觀上絕對不可能 發生犯罪結果，而是一般社會大眾主觀上對其行為之 危險認知（發生結果可能性之認知），並避免客觀說 在實踐上不當過度擴張不能未遂之不罰範圍，應認唯 有行為人出於「重大無知（ausgrobem Unverstand， 德國刑法第22條參照）」，將本質上不可能達到既遂 之行為誤以為可能導致既遂，並進而實行客觀上完全 欠缺危險性的行為，始能受不能未遂之評價而邀刑罰 之寬容。換言之，除實行行為客觀上完全欠缺危險性 外，行為人必須誤認自然之因果法則，非僅單純錯認 事實或僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害 等情狀，而係出於「重大無知」，誤認其可能既遂， 始有成立不能未遂之可言。否則，仍與障礙未遂同應 受刑罰制裁，並使基於與法敵對意思而著手實行犯罪 ，足以動搖法信賴，造成破壞法秩序之行為，得收一 般預防之規範效果，以求兼顧（最高法院98年臺上第 5197號判決參照）。
⑵本院先後函詢內政部警政署刑事警察局及法務部調查 局關於扣案之甲基麻黃為何種毒品之先驅原料、附 表一所示之溶劑及原料能否據以製造出第二級毒品甲 基安非他命或其他毒品，內政部警政署刑事警察局覆 稱：「本局實務尚未發現以甲基麻黃為先驅原料用 以合成二級毒品甲基安非他命之案例，然可作為二級 毒品N,N-二甲基安非他命之原料」等語，法務部調查 局則覆以：「以友露安綜合感冒藥劑、暉祥感冒液（
兩者均含甲基麻黃成分）為原料，另使用酒精、甲 醇、丙酮、硝酸、磷酸、雙氧水、氯化氨、水楊酸、 食鹽等試劑組合，無法成功製造出甲基安非他命、N, N-二甲基安非他命或其他毒品。」有內政部警政署刑 事警察局102 年5 月27日刑鑑字第0000000000號函文 、法務部調查局102 年7 月31日調科壹字第00000000 000 號函文各1 份附卷可參（見本院卷第72、89頁） 。鑑定人黃心儂、張琪媛於本院審理時另鑑定稱：甲 基麻黃為N,N-二甲基安非他命之先驅原料，麻黃 、假麻黃為甲基安非他命之先驅原料，本案扣案物 品欠缺關鍵試劑，如Emde法欠缺硫醯二氯、氯化鈀， 紅磷法則欠缺紅磷與氫碘酸，所以無法製造安非他命 類之毒品等語（見本院卷第128 頁反面、第129 頁反 面、第134 頁反面）。從而，本件扣案之試劑中，欠 缺硫醯二氯、氯化鈀、紅磷與氫碘酸等傳統三階段法 或紅磷法鹵化、氫化之關鍵試劑，堪以認定。
⑶然被告明知N,N-二甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法 製造。依上開函文及鑑定人張琪媛、黃心儂之陳述， 本案之「甲基麻黃」既為製造第二級毒品「N,N-二 甲基安非他命」之原料，而被告業已著手製造N,N-二 甲基安非他命犯罪之實行，依其使用之甲基麻黃原 料即有產製出N,N-二甲基安非他命之可能，非客觀上 毫無危險，且未誤認普遍、恆常之自然法則，僅偶然 錯認事實情狀而已，對於犯罪結果之無法實現洵非出 於重大無知之情形。且製造N,N-二甲基安非他命，需 經過上開3 個步驟，觀其內容即知每個步驟均耗時費 神，故行為人分時進行各該步驟，迄現時步驟完成欲 進行下一個步驟時，方備妥下一個步驟所需工具及材 料，亦無不可，行為人尚無把握製毒過程之前階段步 驟能成功時，未事先備妥次階段步驟所需工具或材料 ，以避免前階段步驟始終不成功而預先備料產生損耗 ，此亦甚符常情。本案於被告租屋處2 樓房間復扣得 附表一編號56所示之化學參考書3 本，有現場照片及 化學參考書3 本扣案可佐（見偵卷第110 頁），顯見 被告於未能成功製造N,N-二甲基安非他命之際，欲透 過化學參考書改良其製程。倘被告經逐步修改公式、 取得其他試劑、調整原料調配比例，或改善原料溶解 及攪拌方式等環節後，自非無產製出N,N-二甲基安非 他命之可能，而在該過程中，縱因原料不足、技術欠
缺，或遭警查獲等一時偶發之因素，致未克其功，亦 僅屬障礙未遂，非不能未遂。是以，故本件並不因未 查扣及必要之化學試劑、催化劑等物，而影響行為人 已著手於製造N,N-二甲基安非他命犯行之認定。上開 辯護意旨主張本案為不能犯乙節，尚非的論，難為被 告有利之認定。
㈤末按，毒品危害防制條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用 性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與 其製品。毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四 級，其品項如下：「…第二級罌粟、古柯、大麻、甲基安 非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品…」，毒品危害 防制條例第2 條第1 項、第2 項第2 款定有明文。又依毒 品危害防制條例第2 條附表2 之規定所示，「安非他命」 屬第12項毒品、「甲基安非他命」則屬第89項毒品，另「 N,N-二甲基安非他命」則屬第114 項毒品，均屬該條例第 2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，是故將原不含安非 他命類之原料經過加工等化學合成方式製造成含有「安非 他命」、「甲基安非他命」或「N,N-二甲基安非他命」之 行為，均屬製造第二級毒品之行為。從而，本件事證業已 明確，被告著手製造第二級毒品之犯行堪以認定，應予依 法論科。
叁、論罪科刑之理由：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項 之製造第2 級毒品未遂罪。又被告於製造第二級毒品N,N-二 甲基安非他命之製程中，一度製造產出微量之第四級毒品即 毒品先驅原料甲基麻黃，係其製造第二級毒品N,N-二甲基 安非他命成品之階段所為，為製造第二級毒品之高度行為所 吸收，不另論罪
被告前因公共危險案件，經本院以96年度交訴字第69號判處 有期徒刑3 月，嗣經減為有期徒刑1 月15日確定，於96年12 月17日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可稽。被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1 項加重其刑，至法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重 。
被告著手於製造第2 級毒品之實行而不遂，為未遂犯，依刑 法第25條第2 項規定減輕其刑，並依先加後減之例為之。 爰審酌N,N-二甲基安非他命係具有成癮性之第二級毒品，危 害國民健康及國家整體人力資源之完整性，且常使施用者為 之毀身敗家，政府為防止毒品氾濫，亦制定法律對運輸、製
造及販賣毒品者科以重典，被告正值壯年，不思正途，為償 還對毒品上手之債務，不惜甘犯重典，製造毒品牟利，其犯 罪之動機、目的實無可取，被告如未及時遭查獲，製成毒品 流入市面，即可能對於國人身心健康及社會治安造成甚鉅之 危害，然其所製成N,N-二甲基安非他命其之先驅原料甲基麻 黃數量甚微，即被告否認犯行，難認其犯後態度良好等一 切情狀，量處如主文所示之刑。
沒收部分：
依毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、 濫用性及對社會危害性分為4 級，並就製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級 毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5 項、第6 項 有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第 一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥 品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有 ；第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當 理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第 1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四
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