臺灣高等臺中分院法院刑事判決 九十年度上訴字第一一五六號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 蔡瑞煙
曾慶崇
右上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第二八五
號，中華民國九十年五月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十
八年度偵字第一一一九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續商業負責人，故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、乙○○前於民國（下同）七十七年間因妨害家庭案件，經臺灣臺中地方法院判處 有期徒刑五月，如易科罰金以三十元折算一日，上訴後，經本院駁回上訴確定在 案，於七十八年一月二十一日易科罰金執行完畢（未構成累犯）。其係阿秋活蟹 系列餐廳連鎖店之實際執行業務之商業負責人，自八十年間起，即陸續在臺中市 、臺中縣、彰化縣、南投縣等地，以其本人名義，或以其親友、員工曾慧文、曾 玄倫、蘇韋文山、江俊金、賴華新、湯昇宏等人之名義，設立登記名稱分別為阿 秋活蟹忠明店（設於臺中市西區三中西巷三十七號）、阿秋活蟹南屯店（設於臺 中市南屯區○○○路九十六號）、阿秋活蟹大連店（設於臺中市○○區○○路二 段九十九號）、阿秋活蟹東區店（設於臺中市○區○○○路五七五號）、阿秋活 蟹公益店（八十四年至八十五年間名為新細妹客家食堂，設於臺中市○○區○○ 路二段二六五號）、阿秋活蟹彰化店（設於彰化巿林森路二二五號）及醉鴛鴦有 限公司（設於南投縣草屯鎮○○路○段五十九號）等七家店，乙○○則實際經營 前開七家店，而商業會計法於八十四年五月十九日修正公布，並於同年月二十一 日生效，乙○○竟基於概括之犯意，連續於附表所示各年度申報營業稅及營利事 業所得稅時，明知前揭阿秋活蟹連鎖店之實際營業收入，然卻透過委託記帳業者 以製作內帳、外帳之方式，藉上開連鎖店平日銷貨時未給予客人會計憑證（即統 一發票）之機會，於向稅捐計徵機關填據結算申報書申報稅捐時，故意遺漏如附 表所示金額之營業收入科目會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果（ 其短報營業收入之金額詳如如附表所示）。嗣經法務部調查局中部地區機動工作 組（下稱調查局中機組）於八十七年十二月二十九日，前往其臺中市○○○○○ 街三十八號二樓之阿秋活蟹連鎖店總管理處及臺中市○○○街三之二號五樓Ｂ棟 之乙○○住處搜索查獲，並扣得其前開各店之營業日報表、獎金分發明細表、資 產負債表、損益表、紅利分配表、紅利發放明細表、營業登記證、活期存款存摺 、明細分類帳、收支明細表、股東名冊、各店營收總表、各店營業額等大批帳冊 資料，始查知上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○對於上開各分店於營利事業所得稅申報時短報營業收入之事實固 坦承不諱，惟矢口否認涉有何違反商業會計法犯行，辯稱：各分店之名義負責人 均實際上有出資，伊並非借用人頭；當初伊是路邊攤起家，客人說可以在各地開 一家，第一家店開店時伊都在現場所以伊很好認，所以大家都用和伊相同的名字 ，然後給付伊百分之四的營業額作為報酬，然後伊幫他們作帳務的管理，才知道 他們賺多少。伊不是故意的，伊對會計根本不懂，關於帳目、繳稅、及帳冊之記 載均係由郎秀蘭處理，當時稅捐處鼓勵大家開發票，伊還主動去聲請，這麼多家 店實際上管理有困難，而有的時候客人要發票，有的卻不要，都是委託會計師作 帳，他報多少給伊，伊即報帳；商業會計法第七十一條第四款規定之罪，應係積 極之作為犯始足當之，上開分店於銷貨時若客人未要求，即未開立統一發票，亦 未在帳簿上為若何之登載，自無登載不實之積極行為發生，與該規定之構成要件 並不相符。且飲食店小本生意，零星採購時也不能取得收據，伊對財務報表製作 難謂有指示故意遺漏任何事項。伊平日熱心公益，對於稅法未盡了解，稅捐稽徵 機關所稱之欠稅部分，目前尚在行政救濟中，縱認有欠稅情事，亦與刑事責任之 規範係屬二事云云。
二、經查：被告乙○○固辯稱：各分店之名義負責人均實際有出資並非人頭，僅大家 都用和我相同的名字，然後給付我百分之四的營業額作為報酬及管理採購帳目費 用乙節，固據其舉證人賴華星（即阿秋活蟹公益店之登記負責人）之證言為憑， 證人賴華星於本院調查時亦證稱：「我是公益店的負責人，我請他（即被告乙○ ○）負責管理採購、帳目的事項，連鎖店沒有共同的負責人，我們每家都是獨立 的，但有關行銷廣告部分都是請許先生管理，我們的金錢都沒有流通，我們是給 付乙○○百分之四的營業額作為管理的費用」等語（見本院卷第一六二頁、第一 六三頁）。惟查：對於阿秋活蟹連鎖店之組織結構及公司主要幹部成員等情形， 被告乙○○於法務部調查局中機組調查時即供承：「我曾開設醉鴛鴦啤酒屋，八 十年間與友人合夥開設阿秋活蟹連鎖店，並擔任實際負責人迄今」、「（問：阿 秋活蟹連鎖店之組織結構為何？及公司主要幹部成員？）阿秋活蟹連鎖店之組織 結構為：阿秋活蟹南屯店（址設臺中市○○○路九十六號、登記名稱：阿秋活蟹 飲食店、負責人曾慧文），阿秋活蟹大連店（八十七年七月歇業）登記負責人曾 慧文（乙○○之妻），阿秋活蟹公益店（登記負責人賴華星、登記名稱：阿秋活 蟹），阿秋活蟹彰化店（登記負責人湯昇宏、登記名稱：阿秋有限公司），阿秋 活蟹東區店（登記負責人：乙○○、登記名稱：阿秋有限公司），阿秋活蟹草屯 店（登記負責人曾玄倫、名稱：醉鴛鴦有限公司），阿秋活蟹豐原店（登記負責 人郎秀珠、登記名稱：阿秋活蟹飲食店）、展秋有限公司（登記負責人曾慧麗、 俗稱啤酒公園餐廳），同時我為前述八家阿秋活蟹連鎖店之實際負責人兼總經理 ，而總會計為郎秀蘭；另阿秋活蟹忠明店於八十年營業至八十五年上半年，亦由 我擔任實際負責人」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第一一一 九號偵查卷宗第十二頁）；於檢察官偵查中供稱：「（問：你是阿秋活蟹連鎖店 的負責人？）我是實際之負責人，前後有九家分店，忠明店於八十五年結束營業 ，其他八家一直經營到八十七年底被查獲時為止，於八十八年五月份南屯店也結 束營業」、「（問：哪九家店是你負責的？）阿秋活蟹之忠明店、南屯店、大連
店、公益店、東區店、及展秋有限公司、還有阿秋活蟹彰化店、草屯店、及豐原 店。這些店有些是登記其他人為負責人（名義上），其實他們均未實際經營，都 是我在經營的，也有些店直接登記我自己為負責人，約自八十年間開始陸續經營 前開這些店。所有店內之經營決定權及帳目等，都是由我在決定及過目，再交由 相關人員去處理，這些登載之帳目即為最後股東們分紅之依據」、「臺中市○○ ○○○街三十八號二樓是整個連鎖店之總管理處，也是我辦公的地方」、「我僱 用郎秀蘭擔任會計，而康佳玲為會計助理」、「（問：八十七年十二月二十九日 在你家及辦公室搜索查獲帳冊等物大批，這些帳冊是你請會計所計的帳？）是的 」、「（問：調查局中機組啟封前開東西時，你有在場？對前開物品有何意見？ ）沒有意見，啟封時我有在場，這些帳冊即為我連鎖店之帳冊，是平常記帳之內 容」、「（問：其他曾慧文等人也有委託你，配合臺中稅捐處，查證本件帳目之 事實？）是的，因為我實際在經營這些店，只有我了解這些帳，而他們並沒有實 際經營，只是登記為負責人，對帳並不了解」等語明確（見前揭偵查卷宗第七十 五頁至第七十七頁）。被告乙○○所自白上情亦與上開阿秋活蟹連鎖店之總會計 郎秀蘭、會計助理康佳玲於法務部調查局中機組調查時證述之情節相符。證人郎 秀蘭並證稱：「（問：阿秋活蟹餐飲系列之會計財務如何處理？由何人負責登帳 及審核？）阿秋活蟹餐飲系列各分店均每日會製作收支明細表（載明每日營業明 細）送交總管理處，我即交與助理會計人員康佳玲等人核算並鍵入電腦資料庫， 且經我審核後每日即將各店營業明細表交與總經理乙○○呈核」等語（見前揭偵 查卷宗第二十頁）。並參以法務部調查局中機組於八十七年十二月二十九日在被 告乙○○位於臺中市○○○街三之二號五樓Ｂ棟之住處，及臺中市○○○○○街 三十八號二樓阿秋活蟹連鎖店之總管理處查獲並扣得各店之營業日報表、獎金分 發明細表、資產負債表、損益表、紅利分配表、紅利發放明細表、營業登記證、 活期存款存摺、明細分類帳、收支明細表、股東名冊、各店營收總表、各店營業 額等大批帳冊資料等情（此有法務部調查局中機組搜索及扣押筆錄、查獲證物啟 封紀錄各二紙附卷可稽，詳見前揭偵查卷宗第六頁至第九頁）。是被告乙○○顯 為前開阿秋活蟹連鎖店之實際負責人，並親自負責審核財務報表管理帳務無疑。 證人賴華星之上開證言，應事後迴護被告乙○○之詞，不足採信。又被告乙○○ 雖於原審及本院審理時翻異前詞，辯稱：各分店之名義負責人均實際有出資並非 人頭，僅大家都用和我相同的名字，然後給付我百分之四的營業額作為報酬及管 理採購帳目費用云云，亦顯係事後卸責之詞，毫無足採。且按被告乙○○於本院 並已自承：「所有的帳冊我都有看過」（詳見本院審理卷第六十三頁）、「對於 稅務之申報，我都是委託會計師作帳，他報多少給我們我們就報帳」（詳見本院 審理卷第六十四頁），於法務部調查局中機組調查時復坦承：「向稅捐單位申報 之資料均由總管理處總會計郎秀蘭委託代理記帳業者代為申報」（見前揭偵查卷 宗第十四頁），且被告乙○○更坦承上開扣案之帳冊即為阿秋活蟹連鎖店之帳冊 ，均為平日記帳之內容，堪為阿秋活蟹連鎖店之實際營業收入等情，則被告乙○ ○顯明知前揭阿秋活蟹連鎖店之實際營業收入，遠較實際向稅捐稽徵單位申報之 金額為低之事實至明。辯護意旨認本件被告乙○○非負責人，即有誤會，併予敘 明。
三、另稅捐稽徵機關比對前開查獲阿秋活蟹連鎖店之帳冊等證物，與各連鎖店當年度 實際之申報金額後發現：①阿秋活蟹忠明店於八十四年度由蘇韋文山擔任登記名 義負責人時（八十四年六月一日至八十四年十二月三十一日）短報營業收入計0 0000000元等情，有財政部臺灣省中區國稅局八十九年度財營所字第八九 一０六０三三號處分書附卷可稽（見原審卷第二八三頁）；②阿秋活蟹南屯店於 八十五年度、八十六年度、八十七年度，由曾慧文擔任登記名義負責人時，分別 短報營業收入計00000000元、00000000元、00000000 元等情，有財政部臺灣省中區國稅局八十九年度財營所字第八九一一二０一二號 、第00000000號、第00000000號處分書附卷可稽（見原審卷第 一０三頁至第一０五頁）；③阿秋活蟹大連店於八十五年度、八十六年度、八十 七年度，由曾慧文擔任登記名義負責人時，分別短報營業收入計0000000 0元、00000000元、00000000元等情，有財政部臺灣省中區國 稅局八十九年度財營所字第八九一０００三０號、第00000000號、第0 0000000號處分書附卷可稽（見原審卷第一０八頁至第一一０頁）；④阿 秋有限公司（即阿秋活蟹東區店）於八十五年度、八十六年度、八十七年度，由 乙○○擔任登記名義負責人時，分別短報營業收入計00000000、000 00000元、00000000元等情，有財政部台灣省中區國稅局八十九年 度財營所字第八九一一九二七九號、第00000000號、第0000000 0號處分書附卷可稽（見原審卷第一一一頁至第一一四頁）；⑤新細妹客家食堂 （後改為阿秋活蟹公益店）於八十五年度由江俊金擔任登記名義負責人時短報營 業收入計00000000元等情，有財政部臺灣省中區國稅局八十九年度財營 所字第八九一一二五一二號處分書附卷可稽（見原審卷第一一五頁）；⑥阿秋活 蟹公益店於八十六年度、八十七年度由賴華星擔任登記名義負責人時，分別短報 營業收入計00000000元、00000000元等情，有財政部臺灣省中 區國稅局八十九年度財營所字第八九一一二五一一號、00000000處分書 附卷可稽（見原審卷第一一六頁、第二八四頁）；⑦阿秋活蟹彰化店於八十五年 度、八十六年度、八十七年度由湯昇宏擔任登記名義負責人時，分別短報營業收 入計00000000元、00000000元、00000000元等情，有 財政部台灣省中區國稅局八十八年度財營所字第八八一六九九八二號、第000 00000號、第00000000號處分書附卷可稽（見原審卷第一一九頁至 第一二一頁）；⑧醉鴛鴦有限公司（即阿秋活蟹草屯店）於八十六年度、八十七 年度由曾玄倫擔任登記名義負責人時，分別短報營業收入計00000000元 、00000000元等情，有財政部臺灣省中區國稅局九十年度財營所字第九 ０一五八０二四號、八十九年度財營所字第八九一五八三五０號處分書附卷可稽 （見原審卷第二八五頁、第二八六頁）。是被告於向稅捐計徵機關填據結算申報 書申報稅捐時，故意遺漏如附表所示金額之營業收入科目會計事項不為記錄，致 使財務報表發生如附表所示不實之結果堪以認定。四、按商業會計法於八十四年五月十九日修正，原商業會計法第六十六條規定經修正 為商業會計法第七十一條，並增訂第四款：商業負責人、主辦及經辦會計人員或 依法受託代他人處理會計事務之人員有故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報
表發生不實之結果之處罰規定。而凡商業之資產或業主權益發生增減變化之事項 稱為會計事項；營業收入為財務報表上分類之會計科目；會計事項之發生，均應 取得或給予足以證明之會計憑證，商業會計法第十一條第一項、第二十七條第一 項第四款、第十四條定有明文。被告明知前揭阿秋活蟹連鎖店之實際營業收入， 然卻透過委託記帳業者以製作內帳、外帳之方式，藉上開連鎖店平日銷貨時未給 予客人會計憑證（即統一發票）之機會，於向稅捐計徵機關填據結算申報書申報 稅捐時，故意遺漏如附表所示金額之營業收入科目會計事項不為記錄，致使財務 報表發生不實之結果，自係犯有商業會計法第七十一條第四款規定之罪。被告辯 稱：商業會計法第七十一條第四款規定之罪，應係積極之作為犯始足當之，上開 分店於銷貨時若客人未要求，即未開立統一發票，亦未在帳簿上為若何之登載， 自無登載不實之積極行為發生，與該規定之構成要件並不相符云云，核係本於八 十四年五月十九日修正前，原商業會計法第六十六條第一款之規定而為解釋，自 難採憑。而原始憑證，其因事實上限制無法取得，除依法令規定程序辦理外，應 根據其事實及金額作成憑證，由商業負責人或其指定之人簽字或蓋章，憑以記帳 ，商業會計法第十九條第二項定有明文，是辯護意旨認被告乙○○對於飲食店小 本生意，零星採購時也不能取得收據，且對財務報表製作難謂有指示故意遺漏任 何事項云云，亦顯係其誤解會計法規有以致之，是被告乙○○上開所辯均無足採 ，本案事證明確，被告乙○○右揭犯行，堪予認定，應依法論科。五、被告乙○○係阿秋活蟹系列餐廳連鎖店之實際執行業務之商業負責人，故意遺漏 會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果，核其所為係犯商業會計法第 七十一條第四款之罪。被告乙○○先後多次故意遺漏會計事項不為記錄，致使財 務報表發生不實犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之， 應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。原審以被告乙○○罪證明確，予 以論罪科刑，固非無見，惟原審判決就原審判決書所製作之附表一、三、七、十 四、十八被告乙○○所經營之阿秋活蟹忠明店、南屯店、大連店、新細妹客家食 堂（公益店）、彰化店等八十四年度故意短報營業收入之行為，並無積極證據可 區分何部分係在八十四年五月二十一日商業會計法修正公布生效後所故意遺漏， 且彰化店部分係財稅機關逕依所得稅法第八十三條規定核定當年度科稅所得，並 無積極證據足資證明有何故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之 結果，原審判決遽以擬制或推測之方法認定成立犯罪，尚有未洽（詳如后理由欄 六所述）。被告許明和上訴主張其非商業負責人，且無故意漏報會計事項不為記 錄，否認違反商業會計法犯行，指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審判決既有 上開可議之處，自應由本院予以撤銷改。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、 品行、智識程度、遺漏會計事項不為記錄之金額以及所生損害非輕，行為顯屬可 議並犯後未能完全坦承犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑一年二月，以示懲儆 。
六、原審法院檢察署檢察官公訴意旨另以：被告乙○○於八十一年度至八十四年度， 亦有故意遺漏會計事項不為記錄，致使上開阿秋活蟹連鎖店之財務報表發生不實 結果之行為，因認被告此部份亦涉有商業會計法第七十一條第四款之罪嫌。然按 行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條定有明文。商業會
計法係於八十四年五月十九日修正，同年五月二十一日生效，原商業會計法第六 十六條規定經修正為商業會計法第七十一條，始增訂第四款：商業負責人、主辦 及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有故意遺漏會計事項不為 記錄，致使財務報表發生不實之結果之處罰規定，已如前述。是本件被告被訴於 八十一年度至八十三年度，故意遺漏會計事項不為記載等情，縱令屬實，惟修正 前之舊商業會計法對此並無處罰之明文，是該部分自不構成犯罪。另查，原判決 附表一，由曾玄倫擔任登記名義人之阿秋活蟹忠明店之時間為八十四年一月一日 至八十四年五月三十一日止，有財政部中區國稅局八十四年度營利事業所得稅決 算申報更正核定通知書附卷可稽（見本院卷第九十一頁）。而原審判決附表一由 曾玄倫擔任登記名義人之阿秋活蟹忠明店，及原審判決附表三、附表七，由曾慧 文擔任登記名義人之阿秋活蟹南屯店、大連店，依卷內資料，僅有八十四全年度 之營利事業所得稅結算申報損益與查扣帳證權益比較表（見前揭偵查卷宗第一０ 八頁、第一一０頁、第一一四頁），並無從區別上開各家連鎖店短報之營業收入 何部分係在八十四年五月二十一日商業會計法修正公布生效後所故意遺漏；而原 審判決附表十四，由江俊金擔任登記名義負責人之新細妹客家食堂（公益店）， 依照卷內資料財政部臺灣省中區國稅局處分書（見原審卷第一一四頁），亦無從 區別其短報之營業收入何部分係在八十四年五月二十一日商業會計法修正公布生 效後所故意遺漏；而原審判決附表十八由湯昇宏擔任名義負責人之阿秋活蟹彰化 店，依卷附之阿秋活蟹八十四年營利事業所得稅結算申報書申報損益即實際損益 比較表固有分月之記載（見前揭偵查卷宗第一二一頁），然財政部臺灣省中區國 稅局彰化縣分局於本院函查阿秋活蟹彰化店自八十四年五月二十一日起營利事業 所得應申報總金額？及漏報金額各若干？時，函覆：「該商號自八十四年一月四 日設立，本年度自行申報及核定之營業期間係自八十四年一月十五日至八十四年 十二月三十一日止，惟該年度依法函請該商號提示相關帳證供核，該商號拒不提 示，逕依所得稅法第八十三條規定核定當年度科稅所得，故其營業收入無法區分 五月二十一日前後各為若干」等語（見本院卷第一一一頁）。從而原審判決附表 一、三、七、十四、十八部分，被告乙○○所經營之阿秋活蟹忠明店、南屯店、 大連店、新細妹客家食堂（公益店）、彰化店等八十四年度故意短報營業收入之 行為，既無積極證據可區分何部分係在八十四年五月二十一日商業會計法修正公 布生效後所故意遺漏，且係財稅機關逕依所得稅法第八十三條規定核定當年度科 稅所得，依無證據不得推定犯罪事實之證據法則，顯無從以擬制或推測的方法認 定該部分均係故意遺漏，是本件被告乙○○於八十一年度至八十四年度故意遺漏 會計事項不為記錄，致使上開阿秋活蟹連鎖店之財務報表發生不實結果之行為部 分，除阿秋活蟹忠明店於八十四年度由蘇韋文山擔任登記名義負責人（八十四年 六月一日至八十四年十二月三十一日）短報營業收入之部分外，其餘均無從為確 切之證明，惟原審法院檢察署檢察官公訴意旨既認上開部分與前開被告乙○○經 論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知。七、原審法院檢察署檢察官公訴意旨另以：被告乙○○實際經營之前開九家店，自八 十一年間起至八十七年間止，其實際營業金額合計為十三億五千九百五十八萬一 千三百零九元，竟基於概括之犯意，連續於各年度申報營利事業所得稅時，以各
店分開申報而利用他人名義（即前開其親友、員工等人頭）分散所得，而短漏申 報營業金額之詐術及不正當方法，藉以逃漏稅捐（營業稅及營利事業所得稅）， 其實際持向各稅捐機關申報營業金額之總額僅為二億九千七百七十一萬九千八百 十九元，合計漏報營業金額為十億六千一百八十六萬一千四百九十元，逃漏營業 稅為五千三百零九萬三千零七十五元（此部分經稅捐機關科處罰鍰為二億六千五 百四十六萬四千八百元），並逃漏各該年度之營利事業所得稅，足生損害於稅捐 機關對於稅捐核課之正確性，因認被告另涉犯稅捐稽徵法第四十一條之罪嫌云云 。惟按，按稅捐稽徵法第四十一條係以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐為其構成 要件，所謂詐術必須積極行為始能完成，至以其他不正當方法，亦必具有同一之 形態，方與立法之本質相符，最高法院七十年度臺上字第六八五六號著有判例， 可資參照。經查：
１、本件被告乙○○雖為上開阿秋活蟹連鎖店九家分店之實際負責人，並以他人名義 分別設立上開九家分店而分開申報營業稅及營利事業所得稅，惟本件依現行法之 規定，上開各分店課徵之營業稅稅率均為百分之五，不因上開各分店之實際負責 人是否同一人，及分開或合併申報而有不同，其營業稅稅額亦不因各分店分開或 合併申報而有不同等情，業據證人即臺中市稅捐處人員王秀蘭證述綦詳（見原審 八十九年八月十一日訊問筆錄），則營業稅之課徵既係以比例稅率就銷售額加以 課徵，分開申報與合併申報均按比例稅率即百分之五課徵，不因分開申報而適用 較低之稅率，是公訴人認被告利用他人名義分散所得而逃漏營業稅，即有誤會； 又證人即財政部臺灣省中區國稅局人員陳錦桃、劉翼松另證稱：營利事業所得稅 部分，係於每年二月二十日起至三月三十一日以前申報，若營業所得為五萬元至 十萬元者，課徵稅率為百分之十五，十萬元以上即課徵百分之二十五，而百分之 二十五即為營利事業所得稅之最高稅率，本件上開各分店所課徵之營利事業所得 稅均為百分之二十五之稅率，不因實際負責人是否同一人而有不同等語（見原審 八十九年十二月一日訊問筆錄），且依所得稅法第三條第一項規定，凡在中華民 國境內經營之營利事業，依該法之規定，課徵營利事業所得稅，是課徵營利事業 所得稅之主體係以營利事業為對象，本件營利事業單位為不同之法人阿秋有限公 司、醉鴛鴦有限公司、展秋有限公司及獨資之阿秋活蟹飲食店等，此有營利事業 登記證、公司執照、合夥契約書等附卷可稽，雖各該分店之實際負責人為被告， 惟各該事業主體依法均各自單獨申報課徵營利事業所得稅，且依前所述，本件所 課徵之營利事業所得稅稅率已為最高稅率，不因合併或分開申報其營利事業所得 稅有所差異，是公訴人認被告利用他人名義分散所得而逃漏營利事業所得稅，即 有未合。
２、又本件被告對於顧客前往上開各家分店消費，漏開統一發票及於各年度申報營業 稅及營利事業所得稅時，短報營業收入等情，固有上開各店之營業日報表、獎金 分發明細表、資產負債表、損益表、紅利分配表、紅利發放明細表、營業登記證 、活期存款存摺、明細分類帳、收支明細表、股東名冊、各店營收總表、各店營 業額等大批帳冊資料附卷可稽，被告雖漏開統一發票予消費之顧客及短報營業收 入，惟依上開說明，此僅屬單純不作為，與施以詐術或不正當方法之積極行為逃 漏稅捐（如製造偽帳、假單據或冒名開立扣繳憑單）之情形有異，縱其有侵害稅
捐稽徵法益，參諸前揭說明，亦難認違反稅捐稽徵法第四十一條之規定。綜上所 述，公訴意旨認被告所為涉有稅捐稽徵法第四十一條之以詐術或其他不正當方法 逃漏稅捐罪嫌，應屬不能證明，惟因公訴意旨認此部分與前開被告乙○○經論罪 科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商業會計法第七十一條第四款，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十五 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官
法 官
法 官
得上訴
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。附錄：本判決論罪科刑法條全文
商業會計法第七十一條第四款
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。附表：
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│編號│營利事業名稱 │負責人（登記）│年度│短報營業收入（新台幣）│
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│一 │阿秋活蟹（忠明店）│蘇韋文山 │八四│00000000元 │
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│二 │阿秋活蟹（南屯店）│曾慧文 │八五│00000000元 │
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│三 │阿秋活蟹（南屯店）│曾慧文 │八六│00000000元 │
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│四 │阿秋活蟹（南屯店）│曾慧文│八七│00000000元 │
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│五 │阿秋活蟹（大連店）│曾慧文 │八五│00000000元 │
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│六 │阿秋活蟹（大連店）│曾慧文 │八六│00000000元 │
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│七 │阿秋活蟹（大連店）│曾慧文 │八七│00000000元 │
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│八 │阿秋有限公司（東區│乙○○ │八五│00000000元 │
│ │店） │ │ │ │
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│九 │阿秋有限公司（東區│乙○○ │八六│00000000元 │
│ │店） │ │ │ │
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│十 │阿秋有限公司（東區│乙○○ │八七│00000000元 │
│ │店） │ │ │ │
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│十一│新細妹客家食堂（公│江俊金 │八五│00000000元 │
│ │益店） │ │ │ │
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│十二│阿秋活蟹（公益店）│賴華新 │八六│00000000元 │
│ │ │ │ │ │
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│十三│阿秋活蟹（公益店）│賴華新 │八七│00000000元 │
│ │ │ │ │ │
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│十四│阿秋活蟹（彰化店）│湯昇宏 │八五│00000000元 │
│ │ │ │ │ │
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│十五│阿秋活蟹（彰化店）│湯昇宏 │八六│00000000元 │
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│十六│阿秋活蟹（彰化店）│湯昇宏 │八七│00000000元 │
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│十七│醉鴛鴦有限公司（草│曾玄倫 │八六│00000000元 │
│ │屯店） │ │ │ │
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│十八│醉鴛鴦有限公司（草│曾玄倫 │八七│00000000元 │
│ │屯店） │ │ │ │
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