臺灣桃園地方法院民事判決 102年度重訴字第467號
原 告 吳富乾
原 告 吳富彤
共 同
訴訟代理人 吳富凱律師
被 告 彭聖田
被 告 彭聖發
上二人共同
訴訟代理人 彭聖忠 住桃園縣中壢市○○街00號
被 告 鄭美玉
訴訟代理人 李玟瑾
訴訟代理人 劉楷律師
郭志偉律師
複 代 理人 林明信律師
被 告 陳愛紅
被 告 曾金泉
上二人共同
訴訟代理人 邱清銜律師
游淑琄律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國103 年
8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但 書第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或 追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利 益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，並就原請求之 訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同 一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩 請求得在同一程序中一併解決，以避免重複審理者，即屬之 。本件原告對於被告陳愛紅部分，起訴聲明本係：「被告陳 愛紅應將坐落桃園縣楊梅市○○段000000地號、面積63平方 公尺、權利範圍全部之土地，於民國80年10月30日以買賣為 登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為訴外人祭 祀公業吳從子旺所有。」等語；嗣於103 年1 月17日具狀追 加被告陳愛紅應塗銷登記之範圍，並變更聲明如後述聲明所
示（見本院卷一第143 頁）。核原告上開所為變更，乃係基 於同一請求基礎事實（同一時段同批土地之出售及移轉登記 行為），爭點有其共同性，所用之證據資料亦具有同一性， 揆諸首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠祭祀公業吳從子旺之派下員為數眾多，迄今派下員人數計25 3 人，原告亦為該公業之派下員；詎以訴外人吳長輝或吳振 安為首等17人明知祭祀公業吳從子旺派下員人數眾多，竟偽 造不實之派下員名冊，僅列計該17人為該公業之派下員，復 由吳長輝於68年間自任該公業之管理人，向桃園縣政府為派 下員登記，並自69年起利用把持祭祀公業吳從子旺財產之機 會，陸續以遠低於市售之價格出賣祭祀公業吳從子旺之土地 ；而祭祀公業吳從子旺所有如附表所示之土地（下合稱系爭 土地）自80年起，即陸續於附表所示時間遭吳長輝或吳振安 等17人盜賣並移轉所有權登記予被告。
㈡惟上開債權行為及物權行為既未經祭祀公業吳從子旺全體派 下員過半數及其應有部分合計過半數之同意，或應有部分合 計逾2/3 之同意或追認，即屬無權代理與無權處分之行為， 對於祭祀公業吳從子旺自不生效力，為此，爰依民法第 821 條、第828 條第2 項及第767 條規定，提起本件訴訟等語。 ㈢並聲明：⒈被告彭聖田、彭聖發應將坐落桃園縣楊梅市○○ 段000000地號、面積243 平方公尺、權利範圍各1/2 之土地 ，於80年10月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以 塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。⒉被告彭聖田、 彭聖發應將坐落桃園縣楊梅市○○段000000地號、面積39平 方公尺、權利範圍各1/2 之土地，於80年10月30日以買賣為 登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業 吳從子旺所有。⒊被告彭聖田、彭聖發應將坐落桃園縣楊梅 市○○段0000000 地號、面積6 平方公尺、權利範圍各 1/2 之土地，於80年10月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登 記予以塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。⒋被告鄭 美玉應將坐落桃園縣楊梅市○○段000000地號、面積205 平 方公尺、權利範圍全部之土地，於80年10月30日以買賣為登 記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業吳 從子旺所有。⒌被告鄭美玉應將坐落桃園縣楊梅市○○段00 00000 地號、面積33平方公尺、權利範圍全部之土地，於80 年10月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷， 回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。⒍被告陳愛紅應將坐落 桃園縣楊梅市○○段000000地號、面積63平方公尺、權利範
圍全部之土地，於80年10月30日以買賣為登記原因之所有權 移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。⒎ 被告陳愛紅應將坐落桃園縣楊梅市○○段000000地號、面積 122 平方公尺、權利範圍全部之土地，於80年10月30日以買 賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀 公業吳從子旺所有。⒏被告陳愛紅應將坐落桃園縣楊梅市○ ○段000000地號、面積25平方公尺、權利範圍全部之土地， 於80年10月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗 銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。⒐被告陳愛紅應將 坐落桃園縣楊梅市○○段000000地號、面積47平方公尺、權 利範圍全部之土地，於80年10月30日以買賣為登記原因之所 有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有 。⒑被告曾金泉應將坐落桃園縣楊梅市○○段000000地號、 面積419 平方公尺、權利範圍全部之土地，於81年11月30日 以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為 祭祀公業吳從子旺所有。⒒被告曾金泉應將坐落桃園縣楊梅 市○○段000000地號、面積124 平方公尺、權利範圍全部之 土地，於81年11月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記 予以塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。二、被告彭聖田、彭聖發則以：被告彭聖田自47、48年起即開始 向祭祀公業吳從子旺租賃系爭172-79、172-85、172-100 地 號土地以為使用，而斯時祭祀公業吳從子旺之管理人為吳長 輝；嗣負責收受租金之人表示被告彭聖田、彭聖發得買受上 開土地，遂由被告彭聖田、彭聖發之父母出資買受並登記於 被告彭聖田、彭聖發名下。從而，祭祀公業吳從子旺內部之 爭紛，不應涉及善意第三人即被告彭聖田、彭聖發。另原告 當事人不適格等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、被告鄭美玉則以：
㈠祭祀公業吳從子旺尚未登記為法人，是本件訴訟依最高法院 97年度第2 次民事庭會議決議意旨，自應由祭祀公業吳從子 旺之管理人以祭祀公業吳從子旺之名義為之，而原告非為管 理人，亦非以祭祀公業吳從子旺之名義為之，復民法第 828 條第2 項係規定實體法，且無溯及既往適用之餘地，是原告 以其等名義提起本件訴訟，即屬當事人不適格。 ㈡吳長輝就祭祀公業吳從子旺之管理權並未經判決確認不存在 ，且派下員歷經時間之演進有所增加，乃屬當然，要不得逕 以數年前之判決據以認定吳長輝就任祭祀公業吳從子旺管理 人時之派下員人數，而祭祀公業屬公同共有之性質，除適用 民法及土地法關於公同共有之規定外，尚不排除祭祀公業內 部得另行約定授權管理人或他人管理處分，更未排除祭祀公
業有表見代表類推適用表見代理適用之可能；本件被告鄭美 玉向祭祀公業吳從子旺購買系爭172-95、172-104 地號土地 時，相關資料均顯示吳長輝為祭祀公業吳從子旺之管理人， 復經地政機關核可准予辦畢所有權移轉登記在案，且觀諸吳 長輝多年來均以祭祀公業吳從子旺管理人身分分別發文至桃 園縣政府、桃園縣楊梅市公所、桃園縣楊梅地政事務所，及 收取鄰近地區土地之租金、設定地上權登記，另原告曾參與 祭祀公業吳從子旺81年間宗族會議，系爭土地自移轉登記予 被告以來均由被告占有使用，20餘年以來原告及祭祀公業吳 從子旺其他派下員均未有所異議等情，足徵吳長輝確係有權 代表處分系爭172-95、172-104 地號土地所有權，或有授權 之外觀。縱認吳長輝未經合法選任為管理人而無權處分系爭 172-95、172-104 地號土地，惟買賣斯時之土地登記簿確係 記載吳長輝為祭祀公業吳從子旺之管理人，則被告鄭美玉善 意信賴上開土地登記而為購買，基於公示、公信原則，保障 交易安全之法理，亦發生善意取得之效力，被告鄭美玉自屬 系爭172-95、172-104 地號土地所有權人等語，資為抗辯， 並聲明：原告之訴駁回。
四、被告陳愛紅、曾金泉則以：
㈠被告陳愛紅、曾金泉世代均居住於桃園縣楊梅市，向祭祀公 業吳從子旺租地建屋使用，嗣祭祀公業吳從子旺在70餘年間 欲將伊所有之土地予以出售，被告陳愛紅、曾金泉即同鄰人 以每坪公告現值加計2 成之價格向祭祀公業吳從子旺買受系 爭172-58、172-60、172-61、172-86、172-96、172-97地號 土地，且於締結買賣契約時，上開土地登記謄本記載吳振安 為祭祀公業吳從子旺之管理人，而觀諸政府對於祭祀公業管 理人核發之證明書等相關公文書，應具有推定其內容為真實 之效力，本件地政機關援依桃園縣民政局核發之吳振安為祭 祀公業吳從子旺代表人之資格證明書，於上開土地登記謄本 註記吳振安為祭祀公業吳從子旺管理人，復吳長輝亦以祭祀 公業吳從子旺管理人印鑑證明之公文書向桃園縣政府領取徵 收補償款等情，原告亦未為反對之意思表示，是被告陳愛紅 、曾金泉信賴土地登記謄本之記載買受並付訖買賣價金，非 為惡意或以低價買受土地之人，自應受信賴登記之保護。又 原告係於鈞院97年度重訴字第92號確認派下權存在事件，始 確定為祭祀公業吳從子旺之派下員，是原告於80年間既未經 確認為祭祀公業吳從子旺派下員，亦無其他人經確認為祭祀 公業吳從子旺派下員，則祭祀公業吳從子旺當時之出售行為 當然有效。
㈡縱吳振安未經合法推舉為祭祀公業吳從子旺之管理人，然依
系爭土地買賣契約、桃園縣政府就祭祀公業吳從子旺管理人 變更為吳振安乙節准予備查之函文、原告吳富彤於81年11月 1 日調查筆錄自承就祭祀公業吳從子旺之遺產業有吳振安於 81年10月14日開立並交付票面金額為666,660 元支票以為分 配等情觀之，原告及祭祀公業吳從子旺其他派下員均認定吳 振安為祭祀公業吳從子旺管理人，而受領吳振安以祭祀公業 吳從子旺名義開立之支票，亦有表見代理之外觀，認為吳振 安當時確為祭祀公業吳從子旺之管理人，而均未為反對之意 思，是當時出售之系爭172-58、172-60、172-61、172-86、 172-96、172-97地號土地係以吳振安為管理人名義出售之， 已構成表見之外觀，派下員卻未為任何反對之意思，顯見祭 祀公業吳從子旺派下員應負表見代理之責。又由祭祀公業吳 從子旺之公告及原告於鈞院97年度重訴字第92號確認派下權 存在事件所為陳述，可知原告及祭祀公業吳從子旺其他派下 子孫均已收受土地出售價金，是本件縱有無權代理或無權處 分之情，亦因祭祀公業吳從子旺派下子孫同意收受買賣價金 之事實行為而有承認之情等語，資為抗辯，並聲明：原告之 訴駁回。
五、兩造不爭執之事實（見本院卷二第166頁）： ㈠原告提起本件訴訟時，均為祭祀公業吳從子旺之派下即祀產 公同共有人之一。
㈡系爭土地在所有權移轉登記予被告以前，為祭祀公業吳從子 旺所有。
㈢系爭土地分別於附表所示之時間以80年6 月29日之買賣為原 因移轉登記予被告，被告之應有部分如附表所示。 ㈣系爭土地辦理移轉登記時，土地謄本上所載之出賣人為祭祀 公業吳從子旺，管理人為吳長輝或吳振安。
㈤原告吳富乾、吳富彤均有出席本院卷一第315 頁之宗族會議 並簽名其上。
六、本件之爭點厥為（見本院卷一第137 頁反面至第138 頁、第 271 頁）：
㈠原告提起本件訴訟是否具當事人適格？
㈡被告是否受土地法第43條、民法第759 條之1 之保護？ ㈢系爭土地移轉予被告之債權與物權行為是否因違反民法第17 0 條、民法第118 條之規定而無效？
㈣吳長輝出賣系爭土地之行為是否依民法第169 條已發生表見 代理（表）之效力？本件如為無權代理或無權處分，是否已 經事後承認而發生效力？
㈤原告依據民法第767 條、第821 條、第828 條第2 項請求被 告塗銷移轉登記及回復登記是否有理由？
七、得心證之理由：
㈠原告提起本件訴訟具當事人適格：
按當事人適格，乃指當事人就特定訴訟，得以自己之名義， 為原告或被告之資格，亦即就特定訴訟有無實施訴訟之權能 。在給付之訴，祗須主張自己有給付請求權者，對於其主張 為義務者提起，即為當事人適格（最高法院79年度台上字第 1391號判決意旨參照）。本件乃由原告以系爭土地原為祭祀 公業之祀產，其即公同共有人之一、就共有物全部本於所有 權，以自己之名義起訴，按民法第828 條第2 項規定準用第 821 條，行使物上請求權而訴請被告塗銷移轉登記，回復共 有物完整所有權，自得以各共有人之一名義為共有人全體之 利益而起訴，揆諸前揭說明，原告主張自己有請求被告塗銷 所有權移轉登記之請求權者，即屬當事人適格。 ㈡本件應由原告負舉證責任：
⒈依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文。 民法第759 條之1 第2 項：「因信賴不動產登記之善意第三 人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不 因登記物權之不實而受影響。」規定之意旨雖同，然該項規 定乃於處分系爭土地後之98年間始行增訂，依民法物權編施 行法第1 條之規定，不能溯及適用於本件。是以，被告善意 受讓之抗辯倘屬可採，亦應以土地法第43條之規定為其依據 ，合先敘明。
⒉按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917 號判例可 資參照。次按土地法所謂「登記有絕對效力」，係為保護因 信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得 撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記 名義人固仍得主張之（最高法院33年上字第4983號判例要旨 可資參照），惟應由原告就其為真正權利人、以及該登記有 何無效或得撤銷之事由等節負舉證責任，而非由被告就其取 得系爭土地所有權之適法性負舉證責任。此觀最高法院 100 年度台上字第387 號民事裁判要旨：「關於土地登記，係主 管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經 驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現 證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該 項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法 則之適用。」及實務上原告以借名登記或通謀虛偽意思表示 等由訴請塗銷所有權移轉登記之案件中，咸認應由原告負舉
證責任益徵（最高法院48年台上字第29號判例、102 年度台 上字第1833號判決意旨參照）。
⒊本件被告與祭祀公業吳從子旺間為系爭土地交易之直接前後 手，系爭土地現仍登記於被告名下，並未移轉予他人，固難 認被告為土地法第43條之立法目的所欲保護之「第三人」， 惟此與舉證責任之分配係屬二事，仍應由原告就祭祀公業吳 從子旺現仍為真正權利人、以及該登記有何無效或得撤銷之 事由等節負舉證責任，並不因被告不受土地法第43條之保護 而發生將原告應負之舉證責任轉嫁予被告之效果。按民事訴 訟法第277 條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平 者，不在此限」。惟關於舉證責任之分配情形繁雜，僅設原 則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，故最高法院 即曾依誠信原則定舉證責任之分配，即視各該具體事件之訴 訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之 不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難 及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重 要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之 大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性 之順序（人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則 ，定其舉證責任。本件涉及單一祭祀公業財產保護及不特定 多數交易相對人之交易安全維護之權衡問題，而原告為該祭 祀公業之派下員，原告吳富乾尚且稱渠已成為祭祀公業吳從 子旺之新任管理人（見本院卷二第39頁反面），則原告就祭 祀公業之內部約定、習慣、授權及價金分配方式等節，顯然 較諸被告更有舉證之能力，證據亦偏在原告一方，本院綜上 各節，認為本件並無任何理由由被告負舉證責任，原告主張 祭祀公業吳從子旺現仍為系爭土地之真正權利人，系爭土地 移轉予被告之行為因無權代理或無權處分而無效云云，為被 告所否認，揆諸前揭舉證責任分配之說明，自應由原告就此 有利於己之事實負舉證責任。如原告所舉證據未能證明，則 原告自應承擔此部分事實真偽不明之不利益。
㈢本件原告所舉之證據，尚不足以證明被告之所有權移轉登記 有無效之原因：
⒈按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始 生效力。不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變 更者，非經登記，不生效力。共有土地或建築改良物，其處 分、變更及設定地上權、永佃權（現改為農育權）、地役權 （現改為不動產役權）或典權，應以共有人過半數及其應有 部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二
者，其人數不予計算。前四項規定，於公同共有準用之，民 法第118 條第1 項、第758 條第1 項、89年1 月26日修正前 土地法第34條之1 第1 項、第5 項固定有明文。 ⒉原告既係主張系爭土地之處分行為違反上開規定而無效，自 應先特定及舉證系爭土地移轉登記時祭祀公業吳從子旺之派 下員人數究竟若干？同意及不同意系爭土地交易之派下員分 別為何人及若干？始得據以核算是否符合上述土地法第34條 之1 第1 項、第5 項之規定。原告雖提出祭祀公業吳從子旺 之派下全員系統表1 份（見本院卷二第79-87 頁）主張系爭 土地移轉登記予被告時，祭祀公業吳從子旺之派下員至少有 200 人以上云云，然原告亦自承上開全員系統表係派下「現 員」（見本院卷二第78頁），並不足以證明系爭土地移轉登 記時之派下員總人數，更不足以證明其他派下員不同意系爭 土地之買賣及處分行為。祭祀公業吳從子旺之派下員經訴訟 判決確定者目前僅有47人，此情有原告提出臺灣高等法院98 年度重上字第246 號、本院99年度訴字第1811號判決書影本 可稽，然除原告2 人以外，其餘並無任何派下員與原告併同 提起本件訴訟，原告亦無提出任何其他派下員當時不同意系 爭土地買賣及處分行為之證明，自不得單以原告之推測，遽 認系爭土地之買賣及處分行為僅得訴外人吳長輝等17人之同 意爾。
⒊原告所提出原證25、26、27之核備文件僅係桃園縣政府分別 於74、79、81年間就祭祀公業吳從子旺之管理組織規約、派 下員變動及管理人變更同意備查之文件（見本院卷一第205- 213 頁），並非桃園縣楊梅地政事務所就系爭土地移轉登記 之原始申請登記及審核資料，而經本院向桃園縣楊梅地政事 務所函調系爭土地之所有權移轉登記資料，均因已逾法定保 存年限而銷毀在案（見本院卷一第108 頁、第165 頁）。自 不能單憑原告所提出之上開資料，即率斷系爭土地之出售及 移轉登記行為即如原告所主張僅得吳長輝等17人同意。再經 本院函詢桃園縣楊梅地政事務所「祭祀公業出賣其所有之不 動產，地政機關依法應審之文件、踐行程序為何？民國81年 以前出賣之土地、審核之文件、踐行之程序是否有所不同？ 」，該所函覆：「有關地政機關審查祭祀公業土地之移轉， 內政部97年12月3 日內授中民字第0000000000號函釋略以： 『…二、祭祀公業依法成立祭祀公業法人者，其財產之處分 、設定負擔依祭祀公業條例第33條規定辦理。三、祭祀公業 未成立法人，依法訂有規約者，其財產之處分、設定負擔依 其規約規定辦理。無規約者其不動產依土地法第34條之一之 規定辦理…』，其應備文件，依內政部101 年3 月7 日內授
中民字第0000000000號函釋：『祭祀公業法人財產處分、設 定負擔應依祭祀公業條例第33條規定辦理，相關派下員大會 會議紀錄或派下員同意書等證明文件，應依同條例第30條第 2 項規定，報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關備查。 並於辦理不動產登記時應向土地登記機關繳驗經直轄市、縣 （市）主管機關備查之證明文件。』，及土地登記規則第34 條規定：『申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文 件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記 者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。 五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。…』。查 祭祀公業條例係於民國97年7 月1 日施行，故施行後祭祀公 業依法成立祭祀公業法人者，其出賣所有不動產辦理土地登 記時，除檢附上揭土地登記規則第34條及同規則第42條所定 各項申請文件外，尚需依前揭內政部函釋規定，繳驗經直轄 市、縣（市）主管機關同意備查之證明文件，供地政機關審 核，惟若祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，或施行後 未依規定申報成立祭祀公業法人者，其出賣所有不動產辦理 土地登記時，除應檢附前揭土地登記規則第34條所定各項申 請文件外，尚需檢附經民政主管機關備查之派下全員證明書 （含派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊）、規約 （無者免附）及同意處分書。地政機關檢視上述各項文件及 其內容時，應依前揭內政部函釋有關祭祀公業未成立法人時 之函釋，就出賣條件是否依照規約規定，或是符合土地法第 34條之1 所定決議人數門檻之限制進行審核。有關民國81年 以前祭祀公業出賣土地時，地政機關審核之依據為廢止前祭 祀公業土地清理要點第19點規定，其應審核之文件及踐行之 程序，與前述祭祀公業未成立法人時之規定並無不同。」等 語（見本院卷二第24頁及反面）。由上開函文，辦理祭祀公 業土地之移轉登記時，尚須檢附同意處分書，否則依地政機 關之作業標準及流程，即無法辦理移轉登記。本件所檢附之 同意處分書究有幾份？是如原告所主張僅有17份？抑或多達 200 餘份？或縱派下全員未齊備，但已達土地法第34條之 1 之標準？或縱僅以部分派下員名義出具同意書，然出具同意 書之派下員實際上已得其他未出名派下員之授權同意？本件 相關資料既已銷毀，無從查考，揆諸首揭關於舉證責任分配 原則之說明，自應由原告承受此事實真偽不明之不利益。 ⒋按祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是 關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由 規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同 意。惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣，可
認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者，自應認該處 分或權利之行使為有效，最高法院95年度台上字第1233號裁 判意旨可資參照。祭祀公業係屬公同共有性質，關於祭祀公 業財產之管理處分、管理人之選任及其他權利義務之行使， 如公業內部已有所約定或另有習慣可循，即不適用民法第 828 條第2 項應得公同共有人（即派下員）全體同意之規定 ，此因現今工商業發達，人口流動性高，派下員散居各處， 人數又多，如適用民法第828 條第2 項規定，徒致祭祀公業 事務停滯，對派下員未必有利，最高法院81年度台上字第51 6 號裁判要旨亦可資參照。依地方習慣，各房房長得共同代 理全體族人，以為處分。各房房長集眾會議，依多數決為之 。已處分後，宗族追認其事者，亦應認為有效，原告自行提 出之臺灣民事習慣調查報告亦載有明文（見本院卷一第 263 頁）。依上開最高法院裁判意旨及臺灣民事習慣調查報告記 載內容，可知如祭祀公業內部另有習慣時，即不適用民法第 828 條第2 項之規定。祭祀公業吳從子旺於系爭土地處分時 是否另有習慣？其餘派下員是否均已事前同意授權，或於事 後明示或默示追認系爭土地之出售及移轉行為？否則何以自 系爭土地移轉迄今長達逾廿年，除原告於去年底始提起本件 訴訟以外，均未見任何其他派下員提出異議請求塗銷？況依 本院職務上所知者，系爭土地之處分並非單一個案，祭祀公 業吳從子旺陸續所出售之土地恐上達四、五百筆，原告所提 起與本案相類型訴訟繫屬中逾廿件，交易相對人亦高達上百 位，如此大規模之土地處分，何以逾廿年來除原告以外，均 無其他派下員提出異議訴請塗銷？
⒌綜上所述，本件依原告所舉之證據，尚不足以證明被告之所 有權移轉登記有無效之原因。
㈣縱系爭土地之所有權移轉行為原屬無權處分，原告應已有事 後承認之行為：
⒈按民法第118 條第1 項所謂有權利人之承認，無須踐行一定 之方式，如有權利人就此有明示或默示之意思表示，雖未以 書面為之，亦無妨於承認效力之發生，最高法院33年上字第 6950號判例要旨可資參照。是如有權利人與無權處分人於處 分行為後商討買賣價金之分配事宜，自可認為權利人已默示 承認該處分。既已發生承認之效力，縱事後並未實際獲得價 金之分配，或認分配有所不公，僅生權利人與處分人間如何 求償之問題，仍不影響該無權處分行為業經承認而生效之事 實。
⒉經查：原告吳富乾、吳富彤均有出席本院卷一第315 頁之宗 族會議並簽名其上，為兩造所不爭執（見本院卷二第166 頁
），依上開會議記錄所載，該次會議主題為：「討論楊梅吳 從旺公祭祀公業部分遺產出售，…」。原告雖一再主張該次 會議是討論土地徵收補償款之分配事宜云云，然出售為自由 買賣，徵收為政府強制徵收，土地所有權人並無決定出售與 否之自由，即便未諳法律之一般人應亦知悉其間之不同，上 開會議記錄既已明載是「遺產出售」，顯難認為是徵收補償 款之發放分配，原告復未舉證以實其說，其主張自尚難憑採 。而上開會議記錄之時間為81年11月1 日，與系爭土地買賣 及處分行為之時間點若合，被告抗辯原告於該會議時參與會 議同意價金分配，應已有承認之效力，堪以採信。 ⒊況且，原告於本院97年度重訴字第92號案件中亦自承：「（ 法官問：對被告變賣土地並且有分配財產有無意見？）原告 訴訟代理人：原告等有領到錢，但是不知道被告等如何計算 房份及金額。」等語（見本院卷二第159 頁、第329 頁）。 原告先於103 年7 月22日言詞辯論期日主張領受分配款事實 係該案之被告吳鎮守之單方陳述，原告確實沒有領到任何土 地分配款云云（見本院卷二第71頁反面），經本院調閱上開 案卷全卷後，原告又於103 年8 月22日言詞辯論期日稱：該 判決中所指分配款事件指的是96年那次，與本案所指的81年 那次，並非同一件事。96年分配款事件，原告亦未曾領受該 次分配款事件任何款項云云（見本院卷二第165 頁）。然原 告上開主張顯與上開筆錄之記載不符，尚難憑採。原告應早 已知悉並同意祭祀公業吳從子旺有處分土地之事實，僅係認 價金分配有所不公，揆諸前揭說明，縱或該處分行為原為無 權處分，仍不影響該無權處分行為業經承認而生效之事實。 ㈤本件原告之起訴有違民法第148 條之規定： ⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14 8 條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的 ，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社 會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之 行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大 者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之 基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例 意旨參照），亦包括其行使違反經濟用途或社會目的者在內 （最高法院70年度台上字第3283號裁判意旨參照）。此項誠 實信用原則，乃法律倫理價值之最高表現，具有補充、驗證 實證法之機能，更為法解釋之基準，旨在實踐法律關係上之 公平妥當，應斟酌各該事件情形衡量當事人利益，具體實現 正義。該項原則不僅於權利人直接實現權利內容的行為有其
適用，即於整個法領域，無論公法、私法及訴訟法，對於一 切權利亦均有適用之餘地，故該條項所稱之「行使權利」者 ，應涵攝訴訟行為在內（最高法院101 年度台簡上字第2 號 裁判意旨參照）。「上訴人就系爭土地上雖非無租賃關係， 然於被上訴人未履行出租人之義務達十一年之久，上訴人迄 未行使其租賃權或聲請為假處分，以保全強制執行，坐令被 上訴人在系爭土地上建築房屋、種植果樹，耗費甚鉅，始引 起訴訟，求命其除去地上物交付土地，核其情形，雖非給付 不能，然亦係權利之濫用，有違誠信原則」，最高法院56年 台上字第1708號判例要旨亦可資參照。
⒉按當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者， 應否視同自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第 280 條第2 項定有明文。就系爭土地之使用現況，被告等於 103 年8 月22日言詞辯論期日陳明均已在其上建屋供自住使用， 原告則表示不清楚（見本院卷二第166 頁反面），本院再審 酌本件被告之住所均在桃園縣楊梅市，自買受系爭土地後長 達廿餘年均未再行轉賣之情形，堪認原告對被告陳明之系爭 土地使用狀況已為自認。而原告提起本件訴訟之原因，依其 書狀所陳係「公業祀產應永供祭祀之用」，故欲將系爭土地 回復登記為祭祀公業吳從子旺所有，以其收益永為祭祀祖先 等語（見本院卷二第77頁反面第78頁），上開維護祖訓、祭 祀祖先等目的固非不值保護、然究屬較為情感上之抽象利益 ，反觀被告已在系爭土地上建屋居住多年，系爭土地早已為 其安身立命之所在，其與系爭土地間之依存關係顯較居住新 北市新莊區之原告2 人更為緊密。原告雖稱提起本件訴訟並 非為拆屋還地（見本院卷二第78頁），然原告確實另有對祭 祀公業吳從子旺土地上之占有人提起拆屋還地訴訟之前例（ 見本院卷二第178-183 頁），如原告於塗銷所有權移轉登記 訴訟均獲勝訴判決確定以後，是否會對被告再行提起另一波 拆屋還地之訴訟，本非無疑，況原告提起此波塗銷所有權登 記訴訟實已造成寒蟬效應，亦即所有與祭祀公業買賣交易之 相對人不論歷時多久，均有可能隨時遭派下員訴追塗銷，亦 造成社會大眾普遍對祭祀公業之觀感不佳及與祭祀公業之交 易安全有所疑慮，而不願再與祭祀公業進行任何交易行為。 則原告若於塗銷系爭土地所有權移轉登記之後欲再以其「收 益」用以祭祀先祖，又有何人願意再與此祭祀公業進行任何 交易行為？原告又如何取得收益？原告提起本件訴訟，顯然 自己所得利益極少甚至弊多於利，而造成被告及國家社會損 失甚大，揆諸前揭最高法院判決意旨，得視為以損害他人為 主要目的，依民法第148 條之規定，應為法所不許。
八、綜上所述，原告之訴為無理由，應予駁回。九、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證 據均與本件之結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 9 月 19 日
民事第二庭 法 官 游智棋
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 9 月 19 日
書記官 楊書棼
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│附表： │
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│編│ 土 地 坐 落 │ 地 號 │地目│ 原因日期 │移轉登記日期│ 面 積 │ 權利 │ 現 登 記 │ 土地登記謄本及 │
│號│ │ │ │ │ │（平方公尺）│ 範圍 │ 所有權人 │ 異動索引表頁碼 │
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│１│桃園縣楊梅市楊梅段│172-79 │ 建 │80年6 月29日│80年10月30日│243 │各1/2 │ 彭聖田 │卷㈠第57至61、10│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 彭聖發 │9 、117 、118 頁│
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