臺灣桃園地方法院民事判決 102年度簡上字第207號
上 訴 人 王長貴
朱祐鋅（原名朱宥芳）
共 同
訴訟代理人 李明哲律師
被 上 訴人 張櫻枝
訴訟代理人 黃曼瑤律師
蕭萬龍律師
上 一 人
複 代 理人 胡宗典律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國102 年9 月4 日本
院中壢簡易庭101 年度壢簡字第448 號第一審判決提起上訴並為
訴之追加，本院於民國103 年8 月26日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴之訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按簡易程序第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之 終結者，不在此限，民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用第 446 條第1 項前段，第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明 文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴 之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上 可認係屬同一或關連之紛爭，並就原請求之訴訟及證據資料 ，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性， 得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程 序中一併解決，以避免重複審理者，即屬之。查上訴人於原 審起訴主張依據侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償其損 害，嗣於本院第二審程序追加依據上訴人王長貴與被上訴人 間之契約關係為請求，與原先主張之基礎事實係屬同一紛爭 ，所用之證據資料亦具有同一性，不甚礙被上訴人之防禦及 訴訟之終結，依上開說明，並無不合，應予准許，合先敘明 。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠門牌號碼桃園縣中壢市○○○村000 號之房屋為被上訴人所 有，門牌號碼桃園縣中壢市○○○村000 號之房屋（下稱系 爭房屋）為上訴人王長貴所有，兩棟房屋比鄰而建，被上訴
人於民國99年初因其所有之上開房屋有漏水情形而委請水泥 工修繕，詎該水泥工之施作方式係於系爭房屋屋頂牆邊挖一 溝渠排水，被上訴人施作完成經數月後，約於同年年中時， 因連日大雨上訴人家中嚴重漏水，遂上樓察看，方知係被上 訴人上開施作方式所致，每次大雨即造成上訴人家漏水，上 訴人當時即要求被上訴人出面解決，被上訴人即找來當初委 請施作之水泥工李義楠修補，豈料水泥工三番二次前來僅作 表面水泥填補工作，並未針對漏水作防水處理，因此漏水情 形並未改善，上訴人因上開漏水情事造成系爭房屋受損需支 出修繕費用新臺幣（下同）154,000 元。 ㈡上訴人朱祐鋅與上訴人王長貴為夫妻，亦居住於系爭房屋內 ，系爭房屋長期漏水嚴重，每逢颱風季、梅雨季連綿大雨時 ，日夜惶恐不安，深恐大雨延牆壁裂縫注入家中，危害家人 生命安全，造成上訴人朱祐鋅長久以來無法入眠，至今仍倚 賴安眠藥或肌肉鬆弛劑入睡，被上訴人不法侵害上訴人朱祐 鋅居住安穩之人格法益，情節重大，被上訴人應賠償上訴人 朱祐鋅346,000 元。
㈢另根據證人林茂盛之證詞，顯然被上訴人已經承諾會將因為 開挖上訴人王長貴之系爭房屋溝渠所造成系爭房屋損害部分 修復到好，則上訴人王長貴自得追加依據契約關係，向被上 訴人請求賠償上開修繕費用。
㈣為此，爰依民法第184 條第1 項前段、第189 條、第191 條 第1 項、第195 條第1 項及上訴人王長貴與被上訴人間之契 約關係提起本件訴訟等語，並聲明：1.被上訴人應給付上訴 人王長貴154,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止按年息5%計算之利息。2.被上訴人應給付上訴人朱祐鋅34 6,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5% 計算之利息。
二、被上訴人則以：
㈠被上訴人並未僱工於上訴人房屋屋頂開挖溝渠，系爭房屋漏 水與被上訴人修繕房屋並無相當因果關係：
被上訴人所有門牌號碼桃園縣中壢市○○○村000 號之房屋 與上訴人所有系爭房屋比鄰而建，皆係於64年左右同批興建 ，屋齡已逾36年，每逢下雨被上訴人所有之房屋即會經常漏 水，因左鄰右舍均為同批興建之房屋，皆因屋齡老舊均有相 之問題，被上訴人配偶王子平於98年11月底至99年2 月間遂 委請訴外人李義楠進行修繕，而施工當時係請其於被上訴人 所有之房屋範圍內2 樓屋頂即3 樓鐵皮屋範圍內施工，並無 開挖水溝、任意敲打上訴人王長貴所有系爭房屋之情。且施 工當時上訴人王長貴不時至其頂樓觀看並與施工師傅請教漏
水問題，若有破壞系爭房屋情形，上訴人應予制止且向被上 訴人反應。況若是雨水順著溝渠沿屋頂裂縫流入上訴人家中 ，自應於完工後即會發生漏水現象，非於事隔年餘後才發生 問題，上訴人於系爭房屋頂堆置許多磚瓦片等雜物，並有容 積約2 、3 噸之白鐵水塔2 個，屋頂負荷過重而長久未加修 整，雜草叢生才是系爭房屋漏水原因。
㈡上訴人請求賠償及其金額並無所據：
上訴人並無侵害上訴人之權益及重大人格法益，亦無任何定 作或指示有過失，本件亦無因被上訴人之房屋導致上訴人任 何權利損害，亦無「設置有欠缺」或「保管有欠缺」之情形 。縱認被上訴人應為賠償，然上訴人王長貴所提之聲證五估 價單，僅係初步估價而無所據，且相關施工項目是否全係針 對其主張被上訴人之侵權行為所造成之損害亦有所疑，則上 訴人請求修繕費用154,000 元自無可採。再查，上訴人朱祐 鋅稱其「居住安穩之人格法益」受侵害，此是否為民法第19 5 條第1 項所保護之人格法益尚有疑問外，且其對是否有達 情節重大乙節以及其失眠與漏水之因果關係皆未為任何舉證 ，其主張實亦無可採。
㈢縱上訴人有損害賠償請求權，亦已罹於消滅時效： 退步而言，縱認被上訴人於98年11月至99年2 月間為屋頂防 水工程時有破壞系爭房屋之侵權行為，然上訴人王長貴於施 工期間皆有不時至頂樓觀看而非對防水工程之施工一無所知 ，已如前述，則其於時隔二年有餘始提出損害賠償請求，亦 已罹於民法第197 條第1 項所規定之2 年時效而無從再為主 張。
㈣上訴人王長貴與被上訴人間並未存有契約關係： 證人林茂盛之證言係指水泥工承諾要將上訴人之房屋修復， 而被上訴人亦認為應由水泥工將上訴人之房屋修復，而非上 訴人故意曲解之被上訴人承諾會將上訴人之房屋損害修復等 語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人王長貴154, 000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計 算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人朱祐鋅346,000 元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。 被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第64頁及反面）： ㈠系爭房屋為上訴人王長貴所有，與被上訴人所有房屋比鄰（ 見原審卷第63、64、75、76頁建物登記第二類謄本）。 ㈡系爭房屋有漏水之情形（見臺灣省土木技師公會鑑定報告書
）。
㈢上訴人朱祐鋅有焦慮狀態（見原審卷第66至69頁、第142 頁 行政院衛生署桃園醫院慢性病連續處分及藥袋、博登藥局藥 袋、桃園醫院診斷證明書）。
㈣訴外人李義楠（原先冒名為李天順）曾承攬被上訴人之 143 號房屋之漏水修繕事宜（見本院卷第34頁）。五、本件之爭點厥為：
㈠被上訴人是否僱工於上訴人房屋屋頂開挖溝渠？上訴人房屋 漏水現象是否因開挖溝渠所致？
㈡被上訴人是否故意或過失不法侵害上訴人之權利及重大人格 法益？被上訴人於定作或指示是否有過失？
㈢被上訴人之建物是否造成上訴人權利受損害？被上訴人對於 設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於 防止損害之發生，已盡相當之注意？
㈣上訴人王長貴提出之聲證五估價單是否係被上訴人之侵權行 為所造成之損害？請求賠償之金額是否合理？
㈤上訴人朱祐鋅居住安穩之法益是否屬民法第195 條第1 項之 重大人格法益？上訴人朱祐鋅失眠是否是因被上訴人之侵權 行為造成？如是，上訴人朱祐鋅得請求之非財產上損害賠償 金額是否合理？
㈥上訴人之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於消滅時效？ ㈦上訴人王長貴與被上訴人間是否就系爭房屋漏水修繕事宜存 有契約關係？
六、得心證之理由：
㈠舉證責任之分配：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高 法院著有17年上字第917 號判例可資參照。上訴人主張對被 上訴人有侵權行為損害賠償及契約請求權存在，為被上訴人 所否認，揆諸前揭舉證責任分配原則之說明，自應由上訴人 就侵權行為之構成要件及有契約關係存在之事實負舉證責任 。
㈡系爭房屋漏水之原因為何？
⒈就系爭房屋漏水之原因，經原審委託臺灣省土木技師公會進 行鑑定，上開鑑定書之鑑定結論載明：「1.原有防漏工法為 瀝青防水工法與新施作水泥砂漿工法之交接面，因兩者使用 材料性質不同，於施作上易生成施工縫形成水路。2.修護之
防漏舖面施工不良。表面出現裂縫、磚頭及廢棄儲水槽未清 除而一起灌注結合、舖面內層發現非密實區域等。3.防漏舖 面外面未覆蓋一層保護層，如乳化瀝青、橡化瀝青、防水毯 ，於日照紫外線及大自然環境下，材質會快速老化失去防漏 效果。4.屋頂防水舖面若以局部修護時，新舊防水接合處之 處理，極為不易，材料新舊或材料不同都有關係。若繼續東 補西補，難保瑕疵越增越多。為一勞永逸達完善境界，故須 整層一起考量設計施工方能見效。上述因素應是造成鑑定標 的物漏水原因。」、「防水一體成形才能避免漏水，如有新 舊相接或採用相異防水材料局部修繕，都很容易出現瑕疵而 再度漏水；防水材料應使用軟性材料，其伸展率較佳，才不 會因地震或溫度變化拉扯而龜裂漏水。本屋頂因舊有防水層 已遭破壞難以用局部修護方式來止水，應該整個屋頂地坪重 新鋪設防水層方能徹底改善。」等語。
⒉據證人即製作上開鑑定報告之土木技師林宏謙到庭證稱：「 （問：鑑定過程如何？）我與另一名莊榮章技師一起到現場 去看，與被上訴人律師及上訴人王長貴到房間去看，因為天 花板上面有鋪塑膠版，翻開後發現有發霉和水滴浮在上面， 而後我們上屋頂看，發現上面有一些修補的痕跡，修補是用 水泥砂漿修補，不是用原有的柏油材質下去修補。修補有摻 雜一些磚頭，砂漿表面上有些裂痕，如鑑定報告書所載。因 為我們要看是不是這些地方造成漏水，所以就用油漆上用批 土圍了堰，用水灌注讓它積水，等灌好以後到樓下看就發現 房間地板上已經有水滴漏下的水痕，如鑑定報告書上顯示的 ，由此我們可判斷系爭房屋會漏水是由該地方產生漏水。」 、「（提示原審卷第11-12 頁、第80-81 頁、第95-99 頁， 問：這些照片與證人當初至現場看到的狀況是否一樣？）差 不多。」、「（問：上開照片上之溝渠與系爭房屋漏水之原 因是否有關？）水溝已經將原有的防水層破壞掉，原本房子 是用柏油防水，是柔性的防水材質，如果熱脹冷縮比較不會 有裂縫，現在因為打設水溝的關係，就將完整的柏油破壞掉 ，鋪設的是硬質的水泥砂漿，水泥砂漿如果沒有弄好的話， 很容易產生裂縫，且二者材質不一樣，不易接合，所以會有 施工縫存在，這種裂縫及施工縫如果有水的話，就容易由此 滲漏到柏油及地坪中間，水在裡面就會亂竄，等到找到有裂 縫的地方就會滴到底下的房間。」、「（問：方才提示給證 人看的原審卷照片所示的水溝，是否就是鑑定報告內A1、A2 紅線圈圍起來的區域？）是。」、「（問：系爭房屋漏水是 原本就有還是開挖上開溝渠所造成？）挖水溝就是破壞原本 的防水層，沒有修補好的話，下雨一定會漏水，且主要是兩
者材質不一樣。」、「（問：上訴人的房屋是否因為屋齡老 舊再加上長期積水而發生漏水？）屋齡老舊混凝土都會有裂 縫，如果鋪設防水層，且鋪設得好的話，是不容易漏水，如 果有積水的話，最好是可以排出去。」、「（問：上訴人家 屋頂牆緣處的混凝土是否有腐蝕嚴重的情形？）上訴人屋頂 女兒牆在外面日曬雨淋，一定會有一些裂壞。」、「（問： 如是，上開情形是否會造成兩造房屋漏水？）應該是不會， 那是屬於隔間牆，不會漏水到下面。」、「（問：為何選擇 在A2照片三人站的地方圍堰？）因為那是漏水房間的上方， 且是排水的最下游，水都是往該方向積。」、「（問：方稱 系爭房屋漏水原因是因舊有防水層遭破壞，是否就是鑑定報 告第十項建議事項欄所載內容？）是。」、「（問：如整體 以軟性防水材料全部鋪設，是否就不會有本件漏水情形？） 是。」、「（問：故本件是因為修補時候只以局部而且是以 硬性材質來鋪設，才會導致本件漏水？）由本次鑑定推論， 就是因為破壞掉防水層，修補又用不同材質，磚塊本身也沒 有清除，才會造成漏水。如R3、R4照片所示，本身已經有些 裂縫在，且磚頭又沒有清除，水會由水泥砂漿滲進去，且磚 頭和水泥砂漿是不同材質，也容易產生裂縫。磚頭我判斷是 因為屋頂上有隔熱磚，為了鋪設隔熱磚而墊磚頭，可從R7、 R8照片看出。據我判斷磚頭及隔熱磚是原本就有的，但修補 的時候沒有把它移開，應該是要全部移開才重新鋪設，不要 讓它有水縫存在，有水縫才會有水路。」等語（見本院卷第 81-84 頁）。
⒊綜合上述鑑定報告與證人證詞，堪認系爭房屋漏水現象係屋 頂因遭開挖溝渠，而破壞系爭房屋原有屋頂防水層，而以不 同材質之硬質水泥砂漿回填所致。
㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人 不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在 此限；土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害， 由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠 缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生， 已盡相當之注意者，不在此限；不法侵害他人之身體、健康 、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法 益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償 相當之金額，民法第184 條第1 項前段、第189 條、第 191 條第1 項、第195 條第1 項前段分別定有明文。經查： ⒈就被上訴人修繕房屋之過程，證人李義楠（原冒名為李天順 ）於刑事案件偵查中陳稱：「因為王子平（即被上訴人配偶
）的屋頂與王長貴家的屋頂相連，中間有一堵8 吋牆，但是 王長貴家的屋頂牆緣處混凝土腐蝕得很嚴重，水會滲進去才 會造成王子平家漏水挖一條溝渠，重新灌新的混凝土，這樣 就可以阻擋水的滲透，這是工人告訴我的」、「（問：會在 王長貴家屋頂挖溝渠目的就是為了要修繕王子平家的漏水？ ）是。」、「（問：有無其他施工方法？）沒有，當時只有 這樣的方式。（問：開挖之前工人有無跟王長貴講該施工方 式？）沒有。（問：這樣的施工方法是誰決定的？）工人決 定的，王子平及張櫻枝都沒有指示要如何施工，反正就是把 漏水修好就好。」等語明確。上訴人於原審102 年8 月23日 開庭時自承：當時員警來的時候，三方在場，後來李天順有 出具一張切結書給上訴人二人，說他要修繕到好後來他說住 址打錯要回去改，後來就沒有拿回來了等語（見原審卷第15 5 頁及反面），再參以證人林茂盛證稱：「水泥工跟隔壁說 願意修理到好」、「後面就是水泥工與王長貴協調，水泥工 說會修復到好。」、「（問：最後的結論是由水泥工把隔壁 的修好？）最後是水泥工與隔壁協調要修復到好。（問：你 指的隔壁就是房屋被破壞的人？）對。」（見本院卷第31-3 3 頁）。顯見開挖溝渠係由李義楠依其承攬人之專業自行決 定施工結果，而非被上訴人指示，因此由李義楠自己對上訴 人二人自行協調後出具切結書。若非由李義楠自行依其專業 而開挖溝渠，李義楠豈可能願意獨自簽立切結書並允諾負責 ？況由李義楠起初尚冒名為李天順，不願暴露自己身分以圖 迴避責任觀之，益徵其並無任何迴護被上訴人之可能、動機 與必要，倘若施工工法確為被上訴人指示，李義楠自會據實 以告而將責任由定作人承擔，而非自己承認開挖水溝是其個 人行為，足證李義楠開挖溝渠之情確非被上訴人所指示。 ⒉上訴人雖引最高法院74年台上字第1458號、73年台上字第42 11號、72年台上字第2225號判決意旨，主張被上訴人僱請水 泥工李義楠進行其房屋屋頂漏水修繕工程時，應注意防免損 害隔鄰之上訴人房屋所有權之完整性，避免使上訴人房屋受 損，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失 云云，惟細繹上開判決之案例事實，74年台上字第1458號係 針對「定作人定作高層建築物時，該工程之挖土施工足以動 搖損壞鄰地房屋，為一般人皆知之事。從而定作人委託建築 師設計及交付承攬人施工時，均應注意建築師及承攬人之能 力，並應注意工程之進行安全，以免加害於鄰地，如怠於此 注意即為定作或指示有過失」；最高法院73年台上字第4211 號、72年台上字第2225號判決係「查土地所有人開掘土地或 為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰
地之工作物受其損害，民法第794 條定有明文，此係保護他 人維持社會公益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其 於定作或指示有過失。台灣銀行就前揭工程，雖委由參加人 蔡某承攬建築設計，惟定作人依法令負有為特定事項之義務 ，而使他人代為該事項時，定作人就該他人之過失或不適當 之履行，仍應負其全責，不得因該他人代為履行而免其義務 。」，亦即均係針對土地所有權人開掘土地或為建築使鄰地 之地基動搖或發生危險之情形，此與本件被上訴人僅係單純 委請訴外人李義楠修繕自家漏水之情形迥然不同，自無法比 附援引。
⒊關於民法191 條第1 項之請求：
按民法第191 條第1 項所謂「設置有欠缺」，係指土地上之 建築物或其他工作物，於建造之初即存有瑕疵而言。所謂「 保管有欠缺」，係指於建造後未善為保管，致其物發生瑕疵 而言（最高法院50年台上字第1464號判例可資參照）。倘係 第三人之不法行為致土地上之建築物或其他工作物造成他人 權利受損害，該他人尚不得依上開法條規定，請求所有人賠 償損害（最高法院102 年台上字第2238號民事判決意旨可資 參照）。本件上訴人既主張係因被上訴人僱工修繕漏水時承 攬人挖溝渠造成其房屋受損，自與民法191 條第1 項規定因 被上訴人之建築物或其他工作物因設置或保管有欠缺所致之 損害賠償責任有間。本件並無因被上訴人之143 號房屋導致 上訴人任何權利損害之情形，且在143 號房屋並無「設置有 欠缺」或「保管有欠缺」之情形，上訴人執民法191 條請求 權基礎據以請求損害賠償，實無所據。
⒋綜上，本件依上訴人所舉之證據，不足證明被上訴人對上訴 人有何不法侵害之侵權行為存在，其依侵權行為之法律關係 請求被上訴人賠償損害，即難謂有理，應予駁回。 ㈣關於基於契約之請求：
經查：被上訴人於原審時即一再強調本件糾紛於上訴人報警 後，員警亦有通知承攬人李義楠到場，此節亦經上訴人於原 審102 年8 月23日開庭時自陳：「當時員警來的時候，三方 在場，後來李天順有出具一張切結書給原告二人，說他要修 繕到好，後來他說住址打錯，要回去改，後來就沒有拿回來 了。後來他有來修補四次，…」（見原審卷第155 頁及反面 ），況上訴人於原審始終未主張其與被上訴人間就系爭房屋 損害修復部分存有何契約關係，益徵上訴人亦明知被上訴人 並未為此承諾。再參以通觀證人林茂盛之證詞：「施工那邊 有水泥施工的人跟住家的人，水泥施工的人講會把隔壁弄壞 的部分恢復。我有問住家的人，他也有那個意思」、「後面
就是水泥工與王長貴協調，水泥工說會修復到好。」、「（ 問：最後的結論是由水泥工把隔壁的修好？）最後是水泥工 與隔壁協調要修復到好。」等語（見本院卷第31-33 頁）， 所謂「我到現場水泥工說會把隔壁傷害的部分修復到好，隔 壁那個住家也有講。」、「我有問住家的人，他也有那個意 思」等語，自係水泥工承諾要將上訴人之房屋修復，而被上 訴人亦認為應由水泥工將上訴人之房屋修復，而非被上訴人 承諾會將系爭房屋損害修復而與上訴人王長貴間成立契約關 係。
七、綜上所述，上訴人依侵權行為及追加請求依契約之關係，請 求被上訴人應給付上訴人王長貴154,000 元、上訴人朱祐鋅 346,000 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年 息5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。是原審為上訴人 敗訴判決之理由與本院認定雖有不同，惟結論並無二致；上 訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍應認無理 由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎 不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之 1 第3 項、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 9 月 23 日
民事第二庭審判長 法 官 劉佩宜
法 官 郭琇玲
法 官 游智棋
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 24 日
書記官 楊書棼