臺灣桃園地方法院民事判決 101年度重勞訴字第10號
原 告 翁光諒
訴訟代理人 宋錦武律師
被 告 台灣水泥股份有限公司
法定代理人 辜成允
訴訟代理人 紀亙彥律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，於民國103 年8 月
21日辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認原告與被告間之勞動契約關係存在。
被告應給付原告新臺幣壹拾捌萬陸仟肆佰叁拾陸元，及自103 年8 月1 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。暨自103 年8 月1 日起至原告復職之時止，按月於各該月應給付薪資之次月1 日前給付原告新台幣伍萬貳仟零貳拾玖元，及自該月應給付薪資之次月2 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項得假執行，但如被告以新臺幣壹拾捌萬陸仟肆佰叁拾陸元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有 明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 在與否不明確，被上訴人主觀上認為其在法律上之地位有不 安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去 者而言，此有最高法院86年台上字第3050號判例足資參照。 本件原告主張兩造間僱傭契約之法律關係存在，被告對此為 否認，則原告主觀上自得認為其在法律上地位有不安之狀態 存在，而此種不安狀態可以確認判決除去，故原告訴請確認 兩造間僱傭契約之法律關係存在，自有訴之利益，應予准許 。
貳、原告起訴聲明第二項原主張被告應自101 年5 月1 日起至原 告復職之時止，按月給付原告新台幣（以下同）520,029 元 薪資之次月1 日前給付原告新台幣52,029元，及自各期應給 付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣 於言詞辯論期日，因被告主張抵銷，故原告變更聲明為被告 應給付原告186,436 元，及自103 年8 月1 日起至清償日止 按年息百分之五計算之利息。暨自103 年8 月1 日起至原告 復職之時止，按月於各該月應給付薪資之次月1 日前給付原 告52,029元，及自該月應給付薪資之次月2 日起至清償日止
，按年息百分之五計算之利息，並撤回假執行之聲請，核均 屬聲明之減縮，應予准許。
乙、實體方面
壹、原告部份：
一、實體方面之不爭執事項：
（一）原告翁光諒自民國77年12月30日起受僱於被告公司( 參原 證一) 。
（二）被告公司於101 年3 月30日以書面通知原告，將依勞基法 第11條第5 款予以資遣，並於同年4 月30日終止原告與被 告之勞動契約關係( 參原證二) 。嗣於同年5 月4 日給付 原告資遣費121萬8347元( 參原證三) 。（三）原告不服於101 年04月30日向桃園縣政府勞動及人力資源 局申請勞資爭議調解，請求恢復工作權，並於101 年5 月 14日在桃園縣政府勞工育樂中心103 調解室( 桃園市縣○ 路00號1 樓) 召開調解會，因雙方無共識而調解不成立( 參原證四) 。
（四）原告於101 年5 月2 日上午進入被告公司之台北水泥製品 廠桃園分廠工作，未能進入並繼續在工廠工作。原告有以 110 報案，而桃園縣蘆竹鄉南崁派出所有派二名員警到場 處理。
（五）原告於101 年6 月8 日有寄發存證信函予被告公司，表達 其願繼續向被告公司提供勞務並等候其工作派遣( 參原證 五) 。
（六）原告自100 年11月至101 年04月期間之每月薪資為5 萬 2029元( 參原證六) 。
二、實體方面之爭執事項：
（一）被告公司以原告有勞動基準法第11條第5 款所謂不能勝任 工作之情形( 含以原告連續兩年考績丙等，有人事管理規 則施行細則第10條之情形) 終止勞動契約，於法不合，不 生終止勞動契約之效力。詳細說明如下：
（1） 按雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，就 受僱、解僱、資遣、離職及退休事項訂立工作規則，報請 主管機關核備後並公開揭示之，勞基法第70條第7 款定有 明文。又工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有 關該事業適用之團體協約規定者，無效，同法第71條亦定 有明文。雇主公開揭示工作規則時，係欲使其成為勞動契 約之附合契約，而得拘束勞、雇雙方之意思表示。勞工知 悉後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規 則內容，而使該規則發生附合契約之效力。是工作規則之 內容除違反法令之強制或禁止規定或其他應適用之團體協
約規定外，如經公開揭示，當然成為勞動契約內容之一部 ，勞、雇雙方均應受其拘束。再者，工作規則經雇主公開 揭示後，得拘束勞、雇雙方，同理，工作規則有修訂或廢 止之情形，亦須經公開揭示，方得拘束勞、雇雙方（最高 法院97年度台上字第2012號判決參照）。故工作規則之修 訂，倘未踐行公開揭示之正當方法，即不得拘束勞、雇雙 方，尚非雇主於受勞基法第79條第1 款規定之處罰後，該 未公開揭示之工作規則即成為勞動契約之一部，並得據以 拘束勞、雇雙方。查：
( ａ) 被告公司對員工之考績，應屬被告公司之人事管理規則， 其性質上為工作規則，依上揭見解，於訂立或修訂時均應 公開揭示，始得拘束勞方，而被告公司依「連續2 年考績 丙等」為由資遣原告，該工作規則於訂立或修訂時並未合 法公開揭示予桃園分廠之員工知悉。
( ｂ) 雖被告有以101 年11月15日民事答辯續狀所附之「被證三 (工作規則) 、四( 人事管理規則實施細則) 」作辯稱云 云，惟該被告之工作規則及人事管理規則實施細則於訂立 或修訂時，並未與產業公會協商，且亦未合法公開揭示使 原告確實知悉，故被告就此應負舉證之責。
( ｃ) 因此，依勞基法第70條第7 款、第71條及最高法院97年度 台上字第2012號判決，對於員工即原告應無任何拘束力。 是以，被告公司依未生效之「連續2 年考績丙等」之工作 規則資遣（即終止勞動契約關係）原告，應非適法，合先 陳明之。
（二）次按，工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關 該事業適用之團體協約規定者，無效，勞基法第71條亦定 有明文。故工作規則既屬勞動契約之一部，勞動關係之勞 動條件最低標準，仍應受勞基法之限制，則雇主依工作規 則解僱勞工，仍須符合勞基法規定之要件。再按，勞基法 為保障勞工之工作權，限制雇主之解僱權，而以列舉方式 ，於該法第11條、第12條、第13條明定終止勞動契約之事 由，若被告公司將人事管理規則施行細則第10條規定為員 工如經連續二年考績丙等，被告公司得以資遣方式終止勞 動契約，顯係增列勞基法所無之終止事由，依同法第71條 之規定，亦難認該規定為有效。因此，被告公司以原告連 續二年考績被評列為丙等，依被告公司之人事管理規則施 行細則第10條，予以資遣云云，於法不合，不生終止勞動 契約之效力甚明。
（三）又按，勞動基準法第11條第5 款規定之「確不能勝任工作 」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況
，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」， 「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之 義務者亦屬之（參最高法院86年度台上字第688 號判決要 旨、86年度台上字第82號判決要旨）。依此，判斷勞工是 否具備勞動基準法第11條第5 款規定之「勞工對於所擔任 之工作確不能勝任」時，除應由勞工之客觀上之學識、品 行、能力、身心狀況判斷外，對於勞工主觀上是否能為而 不為亦應加以審究。再者，憲法第15條已明文規定人民之 工作權應予保障，且勞動基準法第1 條第1 項亦明揭：「 為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係 ，促進社會與經濟發展，特制定本法」，是勞動基準第11 條、第12條對於解僱權限亦採取列舉規定，以限制雇主之 解僱權限，明示對於勞動契約約定安定性之重視，依此規 定，我國勞動基準法對於雇主之解僱權作了相當大的抑制 ，認為非有正當事由，不得解僱，揚棄民法契約自由之原 則，以法律對於雇主之解僱權加以制約，即由我國勞動基 準法所呈現之價值判斷觀之，可認雇主解僱勞工，應符合 解僱最後手段性，依此，在解釋雇主是否具備勞動基準法 第11條、第12條解僱勞工之權限時，亦經本此意旨而為解 釋。職是，勞動基準法第11條第5 款所稱之「勞工對於所 擔任之工作確有不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、 學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝 在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手 段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解 僱最後手段性原則」( 參最高法院96年度台上字第2630號 判決要旨) 。查：
(1) 原告自77年12月30日起受僱於被告，而被告於101 年4 月 30日終止與原告間之勞動契約時，原告已任職於被告公司 23年又4 個月之久，距離可退休之25年限不遠，且原告除 最後之99年度考績分別被塗改為丙( 詳後述) 、及100 年 度考績被惡意打為丙( 詳後述) 外，其餘均為甲或乙，顯 見被告係為節省退休成本，鎖定中高齡近退休之原告，惡 意以連續二年考績丙等，作為原告不能勝任工作之標準， 以資遣原告，此由被告公司在全國各地有相同之敗訴確定 案件即可明析( 詳參本件所附之『臺灣臺南地方法院100 年度重勞訴字第4 號、臺灣高等法院臺南分院101 年度重 勞上字第2 號、最高法院103 年台上字第662 號民事判決 』；及『臺灣宜蘭地方法院99年度勞訴字第3 號、臺灣高 等法院100 年度勞上字第54號民事判決。』) ，合先陳明 之。
(2) 次依，被告提出之原告99年度及100 年度之考績( 參被告 101 年8 月20日之民事答辯狀) ，其99年度考績評分表上 之考績考核結果、考績分數欄由原來乙等、74分，遭塗改 為丙等、64分。足見，原告之99年度考績評分表應有遭事 後篡改之嫌，已經打好之考績未經正當程序即可由主管任 意更改，顯然不合法。
(3) 又參諸，被告提出之99年度績效考核內容所例評分項目有 「工作目標達成率」、「工作品質」、「問題解決及規劃 組織能力」、「遵守公司政策並落實式管理模式」、「團 隊合作」、「成本及風險控管」、「主動積極改善工作流 程」、「專業工具/ 設備應用」、「學習能力」、「責任 感」、「主動積極發掘並解決問題」、「主動積極傳承教 導」等多達十二項之評分項目，在99年度之主管填寫欄中 ，雖其中「專業工具/ 設備應用( 由大部份超越塗改為少 部份達到標準) 」、「學習能力( 由小部份超越塗改為少 部份達到標準) 」、「主動積極發掘並解決問題( 由完全 達到標準塗改為尚有必要改進) 」、「主動積極傳承教導( 由少部份達到標準塗改為尚有必要改進) 」等四項評比均 有遭塗改之嫌，然原告仍完全無任何一項評比為「尚有必 要改進且態度不配合( 即丙等) 」。再加上，主管填寫其 長處為「熟悉工作流程」，且其未來發展的潛力評估，除 「自信」、「領導力」須加強外，其餘均為好、很好之評 估結果。由以上觀之，原告99年度考績均不可能為丙等， 故被告以「原告99年間起，其工作即生有怠惰不夠積極之 情，就公司所交付之任務無法百分之百達成，且態度不能 配合，不接受主管工作上之要求」云云等不能勝任工作之 情形存在，自不足採信之。
(4) 再就，關於被告以101 年11月15日民事答辯續狀所附之「 被證五、六所列之說明及文件( 即原告100 年度工作未達 考核標準說明) 」等，作為被告100 年度之考績評為丙等 ，並不能以此作為確有不能工作之論據。說明如下：(ａ) ＃4 號機二段帶運機馬達，以往原告有建議採購當為備品 ，但都因價格太高，被告公司表示再評估，以致於故障時 都只能臨時搶修，才會產生多延誤一天出貨風險。＃3 號 機一段帶運機皮帶斷裂後，原採購之備品皮帶長度不足等 情事，係因混凝土預伴廠設備繁多，要備足各項維修備品 需極大成本，被告公司往往為壓低庫存成本而無法備足， 故各廠間互相緊急調料為常有之事，且桃園廠亦常調度維 修備品給其他友廠。因此，被證五之第1 項，實因被告公 司近年政策為降低原材料、維修備品庫存，以壓低庫存成
本所致，而非可歸責於原告。
（ｂ) 原告於環保局通知稽查後，即通知協力廠商( 即砂石商， 堆放砂石在廠區) 準備相關事項，但稽查當日因砂石商設備 施工時切斷水管，致無法灑水及清潔路面，而遭環保局計點 8 點( 即被證五之第2 項) ，並非原告未要求協力商落實環 保作業，然上開缺失已於限期內改善完成，況且相較其他廠 遭罰款，本廠情節實屬輕微。
（ｃ) ＃3 系統空壓機維修項目採購延誤事( 原100 年6 月底完 工，延至100 年9 月底完工，即被證五之第3 項) ，係因年 初原告開立請購單時，被告台北廠廠長即指示評估能否將舊 品整修代替採購新品，經溝通後才核准進入採購程予，而有 所延誤。且由於採購金額超過原告本人權限，須由總處物料 單位辦理，公文往返、會工務單位審議等手續，致使完工時 程超過預期，絕非如被告謊稱：「是原告不積極所造成」云 云。也因此原告為預防5 月至9 月期間桃園廠僅餘一台空壓 機運作，恐有造成停產風險，故而在5 月至9 月期間有承租 一台空壓機作預備，故被告謊稱：「原告欠缺風險意識」云 云，絕非屬實。
（ｄ) 就被告指稱「原告未能自我檢核工作程序，提昇作業效率 」事( 即被證五第4 項) ，因桃園廠長久以來都以使用筆記 方法管制工作程序，是新的廠長100 年到任後以要求並指示 使用管制表，實非原告故意不使用管制表，且縱使有效率欠 佳之情事，亦與是否適任工作無關。
（ｅ) 因在100 年度以前，母廠台北廠就預伴車輪胎維修更換及 打油保養均未要求訂合約，而以每月開單報核方式處理。是 從100 年1 月時母廠台北廠才通知要訂約，原告始趕緊尋找 合格廠商，且因桃園廠目前該項作業每月施工金額都超過一 萬元，公司規定須分別詢價三家廠商議比價，其手續較煩瑣 ，故而原告為避免延誤過久，而建議以採年度合約方式以簡 化程序始能簽辦完成，因此其延誤非可全歸責於原告。其後 ，因有之前議比價廠商可依循，故其101 年度才能順利於 100 年12月中旬就簽辦完成。絕非如被告指稱「原告未展現 負責任的態度及意願，工作拖延影響工作成果( 即被證五第 5 項) 」云云。
(ｆ) 桃園廠因自來水源不足，須向信昌電陶洽談租用水井一事( 即被證五第6 項) ，由於牽涉價格議定及相關權利義務，超 過原告本人權限及層級，非原告單獨能完成，須先由廠長( 或至少業務副理) 與對方主管協商始可，故被告指稱「原告 欠缺溝通能力，無法完成協商合約內容」云云，對原告實屬 不公。
（ｇ) 原告本人在公司之專職為機械工程，其所兼作環保業務是 公司額外派任的，也因此原告對於廠區如何規劃成合乎新環 保法規之場地並不熟悉，加上該案除涉及環保外亦有土木之 專業，均非原告之專長。況且，於被告公司將原告非法資遣 後，該案雖交由其他同仁承辦，但也是委請外面環保工程顧 問號公司及工程廠商規劃完成的。足見，被告所提出被證五 第7 項之指稱，對原告實屬不公，且有意為難原告。（ｈ) 由此可知，原告100 年度之考績上之評比或評語，均為被 告誣指或有意為難原告而來，並刻意將原告核定為丙等59分 ，好讓原告符合連續二年丙等作為資遣原告之事由，原告對 此不服，故拒絕在100 年度考績上簽名之。
（5）徵上所述，被告公司並無提出任何具體事證，茲以證明原 告有何不能勝任工作之情事存在，尚難僅以原告連續二年 考續丙等，逕認定原告即有不能勝任工作之情事。再者， 縱令( 假設詞，原告強烈否認之) ，原告有如被告所述之 情節存在，但並未造成公司任何損害或賠償，且被告公司 亦從未於原告任職期間對原告有任何施以勸導、輔導、懲 戒之紀錄存在，更未由其主管糾正規勸，並做成書面約談 記錄，載明輔導措施，要求其改善之日期、項目，定期追 蹤或再教育課程訓練等改善措施存在。故被告以此逕依勞 基法第11條第5 款規定終止兩造間勞動契約，顯不符合「 雇主解雇最後手段性原則」。
（四）準此，被告公司以原告有勞動基準法第11條第5 款「對於 所擔任之工作確不能勝任」之情事，進而終止與原告之勞 動契約關係，顯不符合「雇主解雇最後手段性原則」，應 為無理由且不合法。在此亦有併附與本案基礎事實相同之 「臺灣臺南地方法院100 年度重勞訴字第4 號、臺灣高等 法院臺南分院101 年度重勞上字第2 號、最高法院103 年 台上字第662 號民事判決；及臺灣宜蘭地方法院99年度勞 訴字第3 號、臺灣高等法院100 年度勞上字第54號民事判 決( 詳參陳報狀之附件，備註：資方即被告公司因不符合 解雇最後手段性，而判定勞方確認僱傭關係存在勝訴確定 之案件) 」可供鈞院參酌。
二、被告公司資遣原告並非合法，被告公司並有拒絕受領原告提 供勞務之情事存在，詳細說明如下：
（一）按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬，民法第487 條前段定有明文。又債權人於受 領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協 力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了 ，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬
（有最高法院96年台上字第2630號民事判決可參）。（二）查，本件原告係於101 年4 月30日遭被告公司非法資遣始 離職，因雙方勞動關係仍存在，故原告仍於101 年5 月2 日( 備註：同年5 月1 日為國定假日即勞動節) 進入被告 公司之台北水泥製品廠桃園分廠工作，然竟遭被告公司拒 絕。其後，原告有向桃園縣政府申請勞資爭議調解，請求 恢復工作權，並於101 年5 月14日召開調解會，亦遭被告 公司拒絕( 參原證四) 。且原告又於101 年6 月8 日寄發 存證信函予被告公司( 參原證五) ，表達原告願繼續向被 告公司提供勞務並等候其工作派遣，惟被告公司迄今仍未 回覆。
（三）是以原告依約向被告公司提供勞務，則於被告公司拒絕受 領後，被告公司即應負受領勞務遲延之責，依前揭見解， 原告於被告公司再表示受領之意，或為受領給付作必要之 協力，催告原告給付前，原告無補服勞務之義務，仍得請 求每月薪資報酬。
三、原告與被告間勞動契約關係應屬存在，原告得請求被告公司 給付自101 年5 月1 日起至原告復職之日止，按月給付原告 5 萬2029元之薪資，為有理由。詳細說明如下：（一）查，本件原告係因被告公司非法資遣始離職，故雙方勞動 關係仍存在，而原告依約向被告公司提供勞務，卻遭被告 公司拒絕，因此被告公司即應負受領遲延之責，故原告自 得請求每月薪資報酬 。
（二）次按，勞動基準法第2 條第3 款：「工資謂勞工因工作而 獲得之報酬，包括工資、薪資及按時、計日、計月、計件 以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他名義之經常 性給與均屬之」。查，原告自100 年11月至101 年4 月期 間之每月薪資均為5 萬2029元( 參原證六) ，故原告之每 月平均工資，應為5 萬2029元。
（三）從而，原告自得請求被告公司應自101 年5 月1 日起至原 告復職時止，按月給付每月薪資為5 萬2029元。（四）關於被告主張抵銷原告已領取之121 萬8347元部分（1）按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係 ，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335 條第1 項定有明文。另抵銷，應就兩造債務相當額，溯及 宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵 銷時消滅，此後即不生計算利息之問題( 有最高法院18年 上字第316 號判例可參照) 。
（2）查，本件原告係因被告公司於101 年4 月30日非法資遣始 離職，故雙方勞動關係仍存在，而原告依約向被告公司提
供勞務，卻遭被告公司拒絕，因此被告公司即應負受領遲 延之責，故原告得自101 年5 月1 日起至復職之日止，按 月請求每月薪資5 萬2029元報酬。
（3）從而，被告主張抵銷原告已領取之121 萬8347元部分，原 告就此無意見。原告並同意以101 年5 月1 日起至103 年7 月31日止，共計遲延27個月為計算基準時，其「原告之每 月發生之薪資債權及被告之不當得利債權」相互抵銷方面 之結果如下：
（ａ)101年5 月1 日起至103 年7 月31日止，原告應領取之工 資為140 萬4783元( 即每月應領取薪資為5 萬2029元*27 個月，即原告每月發生之薪資債權) ；扣除抵銷應返還被 告已領取之資遣費121 萬8347元( 即上訴人不當得利債權) ；被告尚應給付原告工資18萬6436元。
（ｂ）被告上開不當得利債權121 萬8347元，可抵充原告自101 年5 月1 日起至103 年4 月13日止之薪資債權；惟為計算上 方便，原告同意於103 年4 月30日前不生遲延利息，故原告 請求自103 年5 月遲延發給薪資起，按年息百分之五計算之 遲延利息；其中「1.103 年5 月薪資計算，應於該月次月1 日即6 月1 日發給，自該月次月2 日即6 月2 日起算遲延利 息，故至103 年7 月31日，計遲延60日，其遲延利息為428 元(5萬2029元*5%*1/365*60) ；2.103 年6 月薪資計算，應 於該月次月1 日即7 月1 日發給，自該月次月2 日即7 月2 日起算遲延利息，故至103 年7 月31日，計遲延30日，其遲 延利息為214 元(5萬2029元*5%*1/365*30) ；上開1.+2. 遲 延利息共計為642 元」。
（ｃ) 因此，以101 年5 月1 日起至103 年7 月31日止，共計遲 延27個月為計算基準時，其「原告之每月發生之薪資債權及 被告之不當得利債權」相互抵銷方面之結果為，「被告應給 付原告18萬7078元( 即工資18萬6436元+ 遲延利息642 元) 及自103 年8 月1 日至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，暨自103 年8 月1 日起至原告復職之時止，按月於各該 月次月1 日前給付5 萬2029元，及自各該月次月2 日起至清 償日止，按年息百分之五計算之遲延利息」。
以上抵銷部份，經於103 年8 月21日言詞辯論期日當庭計算 結果，如鈞院認為原告勝訴，被告主張抵銷，則原告就此部 份更正為被告應給付原告186,436 元（此部分遲延利息部分 不請求）及自103 年8 月1 日起至清償日止按年息百分之五 計算之利息。暨自103 年8 月1 日起至原告復職之時止，按 月以各該月應給付薪資之次月1 日前給付52,029元，及自該 月應給付薪資之次月2 日起至清償日止，按年息百分之五計
算之利息等語。
爰聲明：
確認原告與被告間之勞動契約關係存在。
被告應給付原告186,436 元及自103 年8 月1 日起至清償日 止按年息百分之五計算之利息。暨自103 年8 月1 日起至原 告復職之時止，按月以各該月應給付薪資之次月1 日前給付 52,029元，及自該月應給付薪資之次月2 日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。
貳、被告方面：
一、本件原告確有不能勝任其工作之情：
（一）本件原告於受資遣前擔任被告公司臺北廠桃園分廠製品股 之機械工程師，屬被告公司桃園分廠之高級幹部，負責全 廠維修工作之統籌、計劃及執行者，乃民國99年間起，其 工作即生有怠惰不夠積極之情，就公司所交付之任務無法 百分之百達成，且態度不能配合，不接受主管工作上之要 求，是民國99年度伊考績分數乃為64分，經評定為丙等， 有被告公司99年度考績評分表（被證一）可稽，而該考績 評分表亦經原告確認後簽名表示接受。
（二）原告於民國99年考績經評定為丙等後，原告仍未改善其工 作態度及方式，一如往昔且故態復萌，民國100 年間因二 度於伊所負責維修之機電設備發生嚴重故障，引致公司延 誤出貨，導致客訴事件；又於桃園縣環保局前往桃園分廠 稽查時因砂石堆放過高灑水不足及現場道路過髒而遭記點 ，且就所負責之空壓機維修採購嚴重延誤，使桃園分廠處 於隨時停產之危機下等情，乃原告於民國100 年之考績評 分時，受評分為59分，再次受評定為丙等，亦有台泥企業 團100 年考績評分表（被證二）可資為證。
（三）復查原告為被告公司桃園分廠之惟一且最重要之機械工程 師，就所負責之計劃無法達成目標，所負責維修、保養之 機械產生重大故障，所應管理之機械無法達其應有之效能 ，且就應準備之機械耗材備品亦付之厥如，凡此重大工作 上之瑕疵，已顯見其工作上之怠惰及態度上之輕忽，實已 達無法勝任其工作之境；加之以，原告於被告公司擔任機 械工程師已有二十三年多之經歷，就其工作上得為及應為 之事項知之甚稔，卻無法如公司之要求勇於任事，顯見其 係能為而不為，主觀上工作態度不佳，引致工作效率不彰 ，使公司處於恐無法生產之境，其有無法勝任工作之情彰 彰明甚。
（四）按勞動基準法第11條第5 款規定之「確不能勝任工作」， 不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不
能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」、可以 做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者 亦屬之。最高法院86年度台上字第82號判決要旨參照 ，是本件原告能為而不為，工作態度不佳，致使連續二年 之考績考評均為丙等，自有勞動基準法第11條第5 款規定 之確不能勝任工作之情，被告公司依法予以資遣，自無不 當。
（五）就原告民國99年之考績及民國100 年之考績遭評丙等，並 非被告公司無的放矢，其無法達成目標之內容及缺失均詳 細記載於未達標準考核說明及其內容（如附表，見被證五 ），而其具體文件內容均如補充文件（見被證六），該等 事項均為原告任職被告桃園分廠以來均由原告負責之事項 ，如非其所專業或得為專權，何以十數年來均未向被告公 司反應？卻於遭資遣後，訴訟中始提出種種藉口，主張非 其專業所以做不到，主張非其專權所以做不到，顯見原告 非僅遇事退縮，且就原為其所負責事項，伊無法做到卻因 循茍且，得過且過，完全非任職被告公司專業機械工程師 之所應為，被告公司詳加考核後認其不能勝任其工作職位 ，並無任何不法之情明甚。
（六）就被告於民國100 年考績表附件說明及其補充文件內容所 示之事項，原告均不否認有該等事項之存在，僅稱或非其 專業、或非其權責等等致無法達成，然該等事項嗣均轉由 他人之手立即完成，顯見原告工作態度推諉、消極，未勇 於任事，而有「能為而不為」、「可以做而無意願做」之 主觀不能勝任工作之情，至為明顯，且該時係原告於民國 99年考績已被評定為丙等，屬於不佳之情況下，被告公司 為改善其工作態度及管制其工作進度，乃由新任廠長尤亞 元要求原告應製作工作管制表以為自我控管，原告亦不否 認有明確接收到該等命令，然卻未依命令按期製作管制表 以控管其工作之進度，復於廠長要求提示管制表時，虛以 委蛇始終未嘗按期或根本未製作、提出，此得由原告所提 出之補充理由二狀第3 頁第1 行起，「因桃園廠長久以來 都以使用筆記方法管制工作程序，是新的廠長100 年到任 後以要求並指示使用管制表，實非原告故意不使用管制表 ....」足見原告亦不否認其未依廠長指示使用管制表，仍 因襲舊態度而為工作，顯見原告就被告公司所要求之改善 、輔導措施，根本視若無睹，就原告主管之要求改善措施 根本不配合，其有不能勝任工作之情且經被告公司輔導改 善，伊仍不遵從，被告公司不得已方依勞動基準法第11條 第5 款之不能勝任工作之規定予以資遣，除與法並無不合
外，亦符合「最後手段性原則」，原告之請求乃無理由。（七）末查本件原告工作態度不佳，未積極任事，於民國99年度 考績考核時遭評定為丙等時，原告知悉且簽名承認，乃有 卷存之考績表可證，至嗣稱被告擅改考績分數等語云云， 此乃評定原告考績之主管職權，復經原告同意簽認而未有 任何申訴，自不得臨訟再有托詞反悔；至民國100 年考績 丙等乙節，被告公司桃園分廠廠長尤亞元業到庭證稱相關 原告工作情形及態度，雖原告稱非伊專長、非伊權限等語 置辯，然核諸民國99年度之考績表所示，民國100 年考績 表中之工作本即均為原告所負責及擔任，且原告於桃園分 廠工作十數年，擔任桃園分廠製品股之機械工程師之重要 高級幹部亦有十數年，就如同考績表所示之各項工作執行 亦有十數年，竟將全部工作均認非其專長、非其權限以為 推諉，其工作情況及工作態度可見一斑，是被告公司予以 依不能勝任其工作而為資遣，至無違誤之處，原告之請求 乃無理由。
二、本件涉訟人事規章有無經公告？
（一）查本件被告公司之工作規則第11條第一款規定「各級員工 均應了解及遵守本公司一切規章及命令」，而該等工作規 則亦經台北市政府同意備查，亦有被證三之台北市政府函 文可稽，而該工作規則乃為勞動契約之一部分，是原告自 不得諉為不知；又就人事管理規則實施細則第六章節本（ 參見被證四）被告公司確有公告予全體員工週知，此亦得 由證人吳雲光於鈞院辯論程序中證稱：「我只看過人事規 章。（提示被證四之人事管理規則實施規章）、、我在93 、94年發布時，每個廠的產業公會有要求要做協商，但公 司沒有安排協商時間」。足證就本件訟爭之被證四人事管 理規則實施細則，被告公司確有公告週知，原告所稱未曾 知悉乙節，即無理由。
（二）次查人事管理規則實施細則第十條固規定有連續兩年考績 等第評列為丙等者，應予資遣。該規定基上所述，應為原 告所明知，惟被告公司此番資遣原告之理由係依勞動基準 法第11條之不能勝任工作，且核諸原告平日工作考核之結 果，經綜合考量後，更確認原告真有不能勝任工作之情， 是原告主張被告僅以兩年考績評等為丙等予以資遣，顯容 有誤會。
（三）另本件被告公司於民國94年2 月公告被證四之人事管 理規則實施細則以來，被告公司台北廠桃園分廠退休人 員計有21位，均為自願退休或屆齡命令退休，並無任何 一位係因連續二年度考績丙等遭資遣；而被告公司台北
廠桃園分廠依人事管理規則實施細則予以資遣者，僅有 民國99年之劉茂森，足證被告公司資遣原告並非單一事 由及單一法規之考量至明。
三、次查證人吳雲光所稱原告離職後，被告公司桃園分廠有經環 保單位裁罰新台幣10萬元罰款，原告之接任人員亦無被資遣 乙節，經查該次遭受罰款之原因，係因被告公司桃園分廠因 承攬國道一號五楊高架工程之水泥製品，為因應該工程24小 時趕工所需料件，始堆置超過噴水涵蓋面之砂石，及砂石車 24小時進出頻繁以致道路不潔而遭罰款，與原告工作時情況 至有不同者，乃桃園縣政府環保局於民國101 年10月15日到 廠稽查係臨時性之抽查，是被告公司人員無法預為準備，又 迫於大型公共工程24小時趕工之物料所需（被證七），與原 告係於環保局先期告知定期稽查，原告卻未預為準備及聯絡 廠商進行充足整備，以致遭記點糾正，二者情況自不可援引 類比，原告仍係工作態度散漫，無法勝任其工作。四、末查本件原告提出臺灣高等法院臺南分院101 年度重勞上字 第2 號之判決，及宜蘭地方法院99年度勞訴字第3 號判決， 欲援引類比，主張本件亦為相同之狀況云云；惟查：（一）該等判決中所稱人事管理規則實施細則，被告無法證明有 經正當公告週知程序，進而認該人事管理規則實施細則不
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