臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第462號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 游正信
選任辯護人 邱清銜律師
鍾詠聿律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第5978號），本院判決如下：
主 文
游正信販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。扣案之第三級毒品愷他命玖包（驗餘毛重合計拾叁點肆伍柒玖公克）、 SAMSUNG廠牌行動電話壹具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡壹張）均沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如一部或全部不能沒收，以其財產抵償之。
事 實
一、游正信明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所管制之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第 三級毒品愷他命之犯意，以其持用之0000000000號行動電話 門號作為聯絡工具，發送內容為「叮噹車行新車上路，保證 ：品質服務效率、0000000000」之販毒廣告簡訊予不特定人 士。嗣綽號「小小葉」之王家興收到上開販毒簡訊，於 103 年3 月1 日某時以持用之0000000000號行動電話門號撥打游 正信使用之0000000000號行動電話門號聯繫交易時間、地點 後，游正信旋於同日下午3 時許，在桃園縣平鎮市龍岡路 3 段龍岡大操場，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，將重量 約1.5 公克之第三級毒品愷他命1 小包販賣予王家興施用， 藉此牟取不法利益，並收取販賣第三級毒品愷他命所得之財 物1,000 元。游正信與王家興甫交易完畢，旋於同日下午 3 時38分許，在桃園縣平鎮市○○路0 段00號前，為警攔檢盤 查，並當場扣得游正信丟棄在路邊之愷他命9 包（驗前含包 裝袋毛重合計13.46 公克，取樣0.0021公克鑑定用罄，驗餘 毛重合計13.4579 公克）及SAMSUNG 廠牌行動電話1 具（內 含0000000000號行動電話門號晶片卡1 張），而查悉上情。二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。上述規定之立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證 據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相 關供述證據，被告游正信選任辯護人於本院準備程序中業已 陳明：對於證據能力均無意見等語明確（見本院卷第20頁） ，此外，公訴人、被告及辯護人於本院審判期日均表示無意 見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過 低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經 本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上 之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。二、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據 ，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法 第158 條之4 規定反面解釋，均具有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實迭據被告游正信於偵訊中及本院準備程序、審 理時坦承不諱（見偵查卷第38頁、第44頁，本院卷第19頁背 面、第32頁），核與證人王家興於警詢中之陳述及偵訊中證 述之情節相符（見偵查卷第67頁背面至68頁、第74至75頁） 。又警員在上址扣得被告丟棄在路邊之結晶顆粒9 包（驗前 含包裝袋毛重合計13.46 公克，取樣0.0021公克鑑定用罄， 驗餘毛重合計13.4579 公克），經鑑定結果，確均含有愷他 命成份，有卷附桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實 姓名與編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司103 年3 月 24日出具之編號UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告各 1 份可稽（見偵查卷第24頁、第49頁）。此外，復有桃園縣政 府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 案物照片共13張（見偵查卷第27至29頁），以及被告持用之 0000000000號行動電話門號確有與綽號「小小葉」之王家興 通聯暨前揭販毒廣告簡訊之翻拍照片共2 張（見偵查卷第27 頁、第30頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符 ，堪以採信。
二、再被告於偵查中業坦認其係以每10公克約8 千元之成本，向 綽號「阿憲」之人購入第三級毒品愷他命，再以每1 包 1.5 公克、1 千元之價格販出等語明確（見偵查卷第38頁、第43
頁），於本院審理時仍坦承其係以5 千多元買入9 包愷他命 ，再以1 千元之價格販賣1 包愷他命予王家興等語在卷（見 本院卷第32頁），足認被告出售愷他命予王家興之目的，確 係藉此從中謀得經濟利益，是被告係基於營利之販賣意圖， 而出售愷他命予王家興之事實，允無疑義。綜上所述，本案 事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之 第三級毒品，不得販賣，是核被告販賣愷他命予王家興之行 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品 罪。再按毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布後，已 於第11條第5 項增列「持有第三級毒品純質淨重20公克以上 者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。 」之規定，是現行法就持有第三級毒品超過淨重20公克以上 者，方有刑罰之規定，本件被告販賣前持有第三級毒品愷他 命，因淨重未超過20公克，故其持有第三級毒品之行為即無 上揭刑罰之適用。又被告意圖牟利而販賣第三級毒品愷他命 ，對於社會之危害固屬非微，惟揆諸被告所犯販賣第三級毒 品罪之法定本刑為5 年以上有期徒刑，而被告販賣愷他命之 對象僅王家興，販賣毒品之所得僅1 千元，獲利有限，足見 其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重 大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對 社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕 之法定本刑有期徒刑5 年，未免過苛，難謂符合罪刑相當性 及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是 本院審酌上情，認其犯罪情狀顯可憫恕，如就其所犯販賣第 三級毒品罪行科以最輕本刑有期徒刑5 年，猶屬過重，在客 觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，酌減 其刑。再被告於偵訊中及本院審理時均坦認於上揭時、地販 賣愷他命予王家興等情，是其於偵查及審判中均自白上揭販 賣第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑。其刑有兩種減輕事由，並依法遞減之。㈡、爰審酌被告正值青年，不思正途以謀生，明知販賣毒品行為 乃毒品禍害之源，非僅個人之生命、身體受其侵害，社會安 樂國家富強之整體法益受損亦不能免，竟仍鋌而走險為之， 戕害國民身心健康，對社會治安造成危害，惟念其所販售毒 品之對象單一、數量不多，且犯後已坦認犯行，態度良好， 併考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得之利益、生活 狀況、智識程度及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑， 以示懲儆。
㈢、沒收部分：
１、按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、 濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外， 乃予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟 鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之 1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定 查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品 ，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範 圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得 之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條 第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內 ，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規 定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違 禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911 號 判決意旨參照）。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後 ，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處 罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒 品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品， 祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬（最高法院 100 年度台上字第908 號判決參照）。查扣案之愷他命9 包（驗 前含包裝袋毛重合計13.46 公克，取樣0.0021公克鑑定用罄 ，驗餘毛重合計13.4579 公克），係屬違禁物，且係被告於 103 年3 月1 日上午6 時許，在桃園縣中壢市凱悅ＫＴＶ內 ，向某真實姓名年籍不詳綽號「阿憲」之男子購入，以供販 賣之第三級毒品，與其販賣予王家興之1 包愷他命係同一批 貨一節，業據被告陳述明確（見偵查卷第38頁），是上開扣 案之愷他命顯係被告於上揭時、地販賣第三級毒品愷他命予 王家興後之剩餘毒品，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣 告沒收。至於鑑驗中所滅失之毒品，既已滅失，爰不再諭知 沒收。另盛裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋9 個，因扣案 之愷他命係結晶顆粒，縱將之自前開包裝袋中倒出，仍難免
有含第三級毒品愷他命之晶體殘留而無法完全與之析離，應 整體視為第三級毒品，屬違禁物，亦應依刑法第38條第1 項 第1 款規定予以宣告沒收。
２、次按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有 明文。且其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者， 不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之 標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其 財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產 與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒 收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值 不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無 以其財產抵償之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決 議參照）。扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話1 具（內含000000 0000號行動電話門號晶片卡1 張），係被告所有，供其與王 家興聯繫販毒事宜等情，業據被告坦承屬實（見偵查卷第38 頁，本院卷第32頁），並經證人王家興證述明確（見偵查卷 第67頁背面至68頁、第74至75頁），堪認係被告所有，供其 犯本案販賣第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定宣告沒收。另被告販賣第三級毒品愷他 命所得之財物1,000 元，雖未扣案，同應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收 時，亦應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第59條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官林思吟到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 19 日
刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 蔡牧容
法 官 劉淑玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪青霜
中 華 民 國 103 年 9 月 22 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。