臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第366號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 謝慶穎
劉柏晟
盧佳慶
上 一 人
選任辯護人 賴玉梅律師
周福珊律師
王嘉斌律師
被 告 謝宗桓
選任辯護人 陳君沛律師
江昱勳律師
被 告 徐文郡
選任辯護人 梁堯清律師
被 告 張凱翔（原名張昌華）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第2267號、第3799號），本院判決如下：
主 文
謝慶穎轉讓第三級毒品，共參罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。劉柏晟轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務。張凱翔幫助持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
謝宗桓轉讓第三級毒品，共貳罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之SHARP 手機壹支（搭配門號○九七六五九二八○○號，含SIM 卡壹張）沒收；未扣案因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣壹仟元與徐文郡連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與徐文郡之財產連帶抵償之。上開得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分無罪。
徐文郡共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之SHARP 手機壹支（搭配門號○○○○○○○○○○號，含SIM 卡壹張）沒收；未扣案因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣壹仟元
與謝宗桓連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與謝宗桓之財產連帶抵償之。
盧佳慶無罪。
事 實
一、謝慶穎明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所管制之第三級毒品，非經主管機關許可，不 得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，而分別為下 列行為：
（一）於民國100 年10月初至11月中某日，在劉柏晟位於桃園縣 楊梅市○○路0 號9 樓之1 住處，無償轉讓愷他命1 包（ 無證據證明達淨重20公克以上）予劉柏晟施用。（二）於100 年11月15日中午12時許，在桃園縣中壢市SOGO附近 ，無償轉讓愷他命1 小包（無證據證明達淨重20公克以上 ）予謝宗桓施用。
（三）於100 年11月15日下午8 時10分許，在桃園縣中壢市○○ 路00○0 號附近之天公廟，無償轉讓愷他命1 小包（無證 據證明達淨重20公克以上）予謝宗桓施用。
二、劉柏晟明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所管制之第三級毒品，非經主管機關許可，不得轉讓，於10 0 年11月27日某時，謝慶穎帶新臺幣（下同）1000元之愷他 命至其位於桃園縣楊梅市○○路00號9 之1 住處時，竟基於 轉讓第三級毒品愷他命之犯意，跟謝宗桓、謝慶穎表示謝慶 穎所帶之愷他命由謝慶穎積欠其之1000元抵付，而將謝慶穎 所帶之愷他命供其、謝宗桓及謝慶穎一同施用，而無償轉讓 數量不詳之愷他命（無證據證明達淨重20公克以上）予謝宗 桓及謝慶穎。
三、張凱翔前於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判 處有期徒刑6 月，甫於99年6 月22日易科罰金執行完畢（於 本案構成累犯）。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，非 經主管機關許可，不得持有，於100 年11月8 日前某日，因 謝宗桓有品質不佳、燃燒後無法凝固之甲基安非他命，張凱 翔遂建議謝宗桓可購買品質較佳之甲基安非他命摻入其內以 改善品質，謝宗桓應允後即交付張凱翔1 萬3000元以購買品 質較佳之甲基安非他命，並將上開所有品質不佳之甲基安非 他命交予張凱翔，張凱翔隨後竟基於幫助他人持有第二級毒 品甲基安非他命之犯意，先向真實姓名年籍不詳之人購買4 公克甲基安非他命，再從謝宗桓上開品質不佳之甲基安非他 命中取出一部分與之混合，經測試可凝固後即將所有甲基安 非他命返還予謝宗桓，由於張凱翔購買之4 公克甲基安非他
命不足以改善上開所有品質不佳之甲基安非他命，謝宗桓再 交付張凱翔2 萬7000元以購買品質較佳之甲基安非他命，張 凱翔復接續上開幫助他人持有第二級毒品甲基安非他命之犯 意，再向真實姓名年籍不詳之人購買甲基安非他命4 公克而 交付予謝宗桓。
四、謝宗桓明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所規定之第三級毒品，非經主管機關許可，不得販賣、轉讓 ，竟基於販賣及轉讓第三級毒品愷他命之犯意，而分別為下 列行為：
（一）100 年10月初至11月中之某日，在劉柏晟位於桃園縣楊梅 市○○路0 號9 樓之1 住處，無償轉讓愷他命1 包（無證 據證明達淨重20公克以上）予劉柏晟施用。
（二）於100 年11月19日晚間7 時17分許，在謝宗桓位於楊梅市 湖山街18巷72樓住處，無償提供愷他命1 小包（無證據證 明達淨重20公克以上）予謝慶穎施用。
（三）於100 年11月21日下午6 時58分9 秒，傅國寶以其持用門 號0000000000號之行動電話撥打徐文郡所持用門號000000 0000之行動電話，欲向謝宗桓購買1000元愷他命，斯時因 謝宗桓不在，徐文郡明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，非經主管機關許可 ，不得販賣，竟與謝宗桓基於販賣第三級毒品愷他命之犯 意聯絡，向謝宗桓轉達傅國寶欲購買愷他命並在謝宗桓指 示下，同意傅國寶賒欠而在其位於桃園縣楊梅市○○街00 巷0 號2 樓住處之社區內交付愷他命1 小包與傅國寶，傅 國寶並於數日後交付價金1000元與徐文郡。嗣經臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書實施通訊監察 ，於101 年1 月17日上午8 時50分許，經警持本院搜索票 至桃園縣蘆竹鄉○○路00號進行搜索，在上址扣得徐文郡 所有SHARP 手機1 支（搭配門號0000000000號，含SIM 卡 1 張），因而查悉上情。
五、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮基隆市警察局第二 分局偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
甲、證據能力部分
一、有關於證人傅國寶於警詢所為不利於被告謝宗桓、徐文郡之 陳述，本院並未採為認定被告謝宗桓、徐文郡就事實欄四、 （三）所示犯罪之證據，故其陳述是否有證據能力，無庸論 述。
二、另本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物
證等證據），檢察官及被告、辯護人並未主張排除前開書證 、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異 議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯 有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引 用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據），亦均認 為有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、就事實欄一所示之犯行
就事實欄一所示之犯行，迭據被告謝慶穎於偵訊、本院準備 及審理中坦承不諱（見101 年度偵字第2267號卷【下稱偵字 第2267號卷】一第166 頁至第167 頁、第169 頁、本院卷一 第75頁背面、本院卷二第76頁），而證人劉柏晟亦證述被告 慶穎確曾於100 年10月初至11月中旬免費提供愷他命予其施 用（見偵字第2267號卷一第139 頁至第140 頁），復有通訊 監察譯文在卷可稽（事實欄一、（二）部分，見偵字第2267 號卷一第45頁；事實欄一、（三）部分，見偵字第2267號卷 一第46頁正、背面），是依上開證據，已足資擔保被告謝慶 穎上開任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告謝 慶穎前揭自白之犯罪事實確屬真實。
二、就事實欄二所示之犯行
就事實欄二所示之犯行，業據被告劉柏晟於本院準備及審理 中坦承不諱（見本院卷一第70頁背面、本院卷二第76頁背面 ），核與共同被告謝慶穎於偵訊中所述相符（見偵字第2267 號卷一第168 頁），復有通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第 2267號卷一第51頁背面），是依上開證據，已足資擔保被告 劉柏晟上開任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被 告劉柏晟前揭自白之犯罪事實確屬真實。
三、就事實欄三所示之犯行
就事實欄三所示之犯行，業據被告張凱翔於警詢、偵訊及本 院審理時坦承不諱（見偵字第2267號卷一第241 頁背面至第 242 頁、第260 頁至第261 頁、本院卷二第80頁），核與證 人謝宗桓於本院具結證述情節相符（見本院卷二第8 頁背面 至第11頁），復有通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第2267號 卷一第59頁至第60頁），是依上開證據，已足資擔保被告張 凱翔上開任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告 張凱翔前揭自白之犯罪事實確屬真實。
四、就事實欄四所示之犯行
（一）就事實欄四、（一）至（二）所示之犯行，業據被告謝宗 桓於偵訊及本院審理中坦承不諱（見偵字第2267號卷一第
278 頁、本院卷二第78頁），核與共同被告劉柏晟、謝慶 穎於偵訊中所述內容相符（見偵字第2267號卷一第139 頁 至第140 頁、第167 頁至第169 頁），是依上開證據，已 足資擔保被告謝宗桓就事實欄四、（一）至（二）之任意 性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告謝宗桓就事 實欄四、（一）至（二）自白之犯罪事實確屬真實。（二）就事實欄四、（三）所示之犯行
就事實欄四、（三）所示之犯行，被告謝宗桓、徐文郡均 矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，被告謝宗桓 辯稱：我覺得檢察官斷章取義，我跟傅國寶事後變成朋友 ，Ｋ他命是他知道我會先買，所以他才問我有沒有，如果 我有我會跟他說我有，他說他要用可否先給他，我就說沒 有關係就給他用，我沒有要跟他收錢，可是我有說我如果 沒有錢了，如果我想要用，他要不要買，他也說好，所以 就傅國寶部分我真的沒有賣云云；其辯護人為其提出如下 辯護：傅國寶與謝宗桓他們會合資購買毒品，並非謝宗桓 拿到毒品轉讓給傅國寶，因傅國寶知道藥頭是誰也知道本 錢，所以謝宗桓不可能以高於本錢的價格賣給傅國寶，這 樣傅國寶就不會向謝宗桓購買了，所以這部分其實是謝宗 桓以原價轉讓給傅國寶云云。被告徐文郡則辯以：100 年 11月21日與傅國寶通完電話後，我是有將愷他命交給傅國 寶，而傅國寶是隔了2 、3 天拿1000元給我，但這是吃飯 的錢，不是愷他命的錢云云；其辯護人則為其辯護：徐文 郡知道傅國寶會跟謝宗桓一起吸食毒品，在謝宗桓剛好不 在家的情況下聽從謝宗桓指示送毒品給傅國寶，並沒有收 取任何的錢，就徐文郡認知他是幫謝宗桓交毒品給傅國寶 ，而非是販賣行為，徐文郡並不清楚傅國寶跟謝宗桓合資 購買或其他相關細節，但是就徐文郡認知他該次只是偶然 幫謝宗桓交付Ｋ他命給傅國寶，至於被告的通訊監察譯文 反而是徐文郡他跟傅國寶講說因為謝宗桓不在，就結束通 話，並沒有辦法證明說被告徐文郡有販賣Ｋ他命給傅國寶 ，本件被告徐文郡就檢察官起訴共同販賣Ｋ他命部分，我 們請鈞院為無罪諭知云云。經查：
1、據證人傅國寶於偵訊中證稱：我有用過K 他命，自100 年10月開始用，K 他命是向謝宗桓所買，有跟他買2 次 ，每次以1000元買1 小包，是在桃園縣楊梅市區的市場 內，時間我忘了，另一次在我現在所住的社區樓下，以 1000元買一小包，時間我也忘了，約是100 年10、11月 間買，我是以我0000000000和桓所用電話門號和他聯絡 ，他電話有2 支，但我沒有記號碼，是記在手機內。10
0 年11月21日有去找他拿，是在打完電話後，但隔了多 久我忘了，地點是在我家社區，他和我住同一社區，是 他女友拿1 小包給我，我說過幾天再給他錢，是給他10 00元，我後來隔2 、3 天在社區內拿錢給他是1000元， 該次是我是打給謝宗桓和他約好，但他後來叫他女友拿 下來等語（見偵字第2267號卷一第234 頁至第236 頁） ，查證人傅國寶於偵查中經告以偽證罪之處罰後，仍具 結上開所證為實在，是證人傅國寶所證倘有不實，自有 罹於偽證罪之可能，而被告謝宗桓為證人傅國寶之朋友 ，被告徐文郡則為被告謝宗桓之配偶，亦為證人傅國寶 所知悉，業據證人傅國寶於偵訊及本院審理時供述明確 （見偵字第2267號卷二第6 頁、本院卷二第139 頁背面 ），且被告謝宗桓於本院審理時亦供稱證人傅國寶為其 朋友（見本院卷二第83頁背面），實難認證人傅國寶有 何竟需甘冒偽證罪之風險，杜撰其於上揭時、地向被告 謝宗桓購買第三級毒品愷他命，而由被告徐文郡交付之 情節，僅為以此損人不利己之虛情恣意誣攀友人謝宗桓 及友人配偶徐文郡，致被告謝宗桓、徐文郡重刑加身之 必要，是證人傅國寶前開所證，顯非子虛。又被告徐文 郡、證人傅國寶於案發時間持用之行動電話分別為0000 000000、0000000000，業據被告謝宗桓及證人傅國寶於 警詢中證述明確（見偵字第2267號卷一第206 頁至第20 7 頁、第92頁背面），而證人傅國寶於100 年11月21日 下午6 時58分9 秒，以前開門號撥打被告徐文郡所持用 門號0000000000號之行動電話，其通話內容為「（A ， 即傅國寶：阿宗哩~ ）B ，即被告徐文郡：你打他電話 啊~ 你要拿錢給他喔？（A ：叫他拿便當給我啦。）B ：你有錢嗎？（A ：先叫他給我啦。）B ：先給你，你 要看他肯不肯阿，你講的這麼簡單，而且他人現在在泰 山阿。（A ：還沒回來。）B ：便當事情他很不爽，害 我掃到颱風尾…我有空在跟你講啦。」此有通訊監察譯 文在卷可稽（見偵字第2267號卷一第98頁背面），揆諸 證人傅國寶與被告徐文郡之通話內容，核與證人傅國寶 所證有於100 年11月21日打電話找被告謝宗桓買愷他命 ，打完電話後，是被告徐文郡拿1 小包給伊之情相符； 又被告徐文郡於本院準備、審理程序均自承有於100 年 11月21日因謝宗桓交待而在住處1 樓交付證人傅國賓1 小包愷他命，且約隔幾日後有收到證人傅國寶所交付之 1000元等情（見本院卷一第71頁背面、本院卷二第79頁 至第80頁）。是證人傅國寶於偵訊中證稱有於上揭時、
地向被告謝宗桓購買1 小包愷他命，而由被告徐文郡交 付，且於事後有交付價金1000元與被告徐文郡之情，堪 認屬實。
2、證人傅國寶於本院審理時雖具結改稱：於100 年11月21 日下午6 時58分9 秒打電話給謝宗桓，不是要跟謝宗桓 買愷他命，是一起要去跟藥頭購買云云（見本院卷一第 139 頁背面），惟查，證人傅國寶因100 年11月21日下 午6 時58分9 秒打電話給被告謝宗桓，而有自被告徐文 郡處取得愷他命之情，業已認定如前，倘上開電話真如 證人傅國寶所言是要找被告謝宗桓一起去買愷他命，證 人傅國寶自無可能自被告徐文郡處取得愷他命；且觀其 與被告徐文郡之通話內容，證人傅國寶之用語為：「叫 他拿便當給我啦」、「先叫他給我啦」，均是在向被告 謝宗桓索取愷他命，而非是找謝宗桓一起買愷他命，是 其事後改稱是找被告謝宗桓合資購買愷他命，已難逕信 。再者，參證人傅國寶就合資購買愷他命之細節，於本 院審理中所證亦是多所矛盾，如是否有跟被告謝宗桓出 去買愷他命，證人傅國寶為如下前後不一之證稱：「（ 檢察官問：該通電話之後，你有跟謝宗桓去購買Ｋ他命 ？）證人傅國寶答：沒有出去。（檢察官問：為何沒有 出去？）證人傅國寶答：因為徐文郡被罵，他也沒有出 來跟我見面，之後我就走了。」云云（見本院卷一第14 0 頁），「（檢察官問：你們該次到底跟那個藥頭購買 愷他命？）證人傅國寶答：去中壢新光大道KTV 樓下， 不認識藥頭的走過來問我們要不要。（檢察官問：依照 你所述你該次是跟謝宗桓兩人一起去中壢購買愷他命？ ）證人傅國寶答：是。」云云（見本院卷一第140 頁背 面至第141 頁）；就有無出錢乙事，證人傅國寶復又證 述如下互為齟齬之內容：「（檢察官問：你稱你是跟謝 宗桓於100 年11月21日合資購買愷他命，合資比例為何 ？）證人傅國寶答：我出500 元，謝宗桓他出500 元。 」云云（見本院卷一第140 頁背面），「（檢察官問： 你剛剛不是說那次購買的錢你沒有給謝宗桓？）證人傅 國寶答：對，是謝宗桓先付錢的，我沒有給他錢。我剛 剛所說的付清是謝宗桓把錢付清給藥頭了。」云云（見 本院卷一第142 頁），由證人傅國寶就是否有與被告謝 宗桓一同出去購買愷他命、其是否有出資等情為上開不 一致之證述內容觀之，益徵其於本院審理中改稱是找被 告謝宗桓外出購買愷他命，顯非事實。末以，證人傅國 寶得以區分向被告謝宗桓購買愷他命及與謝宗桓合資購
買愷他命的差別，業據證人傅國寶於本院審理時供稱： 一個是我們兩人合資去買的，一個是向謝宗桓購買的等 語明確（見本院卷一第144 頁背面至第145 頁），是證 人傅國寶於100 年11月21日下午6 時58分9 秒打電話給 被告謝宗桓，若真是如其所稱是要找被告謝宗桓一同前 去買愷他命，則其於偵訊中作證時，自不會證稱上開不 利於被告謝宗桓、徐文郡之證詞。從而，證人傅國寶於 本院審理時翻異其於偵訊之證詞，顯是礙於與被告謝宗 桓、徐文郡之情誼，而為上開偏坦迴護被告謝宗桓、徐 文郡之詞，自難採納。
3、被告謝宗桓雖辯稱：傅國寶是他朋友，他知道我會先買 ，所以他才問我有沒有，如果我有我會跟他說我有，他 說他要用可否先給他，我就說沒有關係就給他用，所以 伊真的沒有賣愷他命給傅國寶云云，惟查，被告謝宗桓 前開所辯不僅與證人傅國寶於偵訊中所證是向被告謝宗 桓購買愷他命之情不同，甚至與證人傅國寶於本院審理 時改稱是與被告謝宗桓合買愷他命之情有異，是其辯稱 與證人傅國寶會互通愷他命之情，是否為真，已非無疑 。且參檢察官於101 年1 月18日訊問被告謝宗桓是否有 無販賣毒品給傅國寶時，及無償轉讓愷他命給共同被告 劉柏晟、謝慶穎時，被告謝宗桓可區分販賣與無償轉讓 之不同，而供承：有販賣愷他命及安非他命予傅國寶， 有無償轉讓愷他命與劉柏晟、謝慶穎等語（見偵字第22 67號卷一第277 頁至第278 頁），是被告謝宗桓與證人 傅國寶若真有互通愷他命之情，於偵訊中自無須供承有 販賣愷他命與傅國寶此等不利於己之供述，是其前開所 辯顯是事後卸責之詞，不足採信。至於其辯護人為其辯 以：謝宗桓是與證人傅國寶合資購買毒品云云，惟證人 傅國寶與被告謝宗桓合資購買愷他命是證人傅國寶為迴 護被告謝宗桓、徐文郡之詞，並不足採信，業已認定如 前，是辯護人為被告謝宗桓所提之上開辯護，亦難為有 利於被告謝宗桓之認定。
4、被告徐文郡之辯護人雖為被告徐文郡辯護：徐文郡並不 清楚傅國寶跟謝宗桓合資購買或其他相關細節，就徐文 郡認知他該次只是偶然幫謝宗桓交付Ｋ他命給傅國寶云 云，惟據上開被告徐文郡與證人傅國寶於100 年11月21 日下午6 時58分9 秒之通話內容，是在證人傅國寶與被 告徐文郡表示要向被告謝宗桓拿愷他命時，被告徐文郡 是直接問證人傅國寶是否有錢，甚至在證人傅國寶進一 步表示要先拿愷他命時，被告徐文郡亦要證人傅國寶先
問被告謝宗桓是否同意，足見被告徐文郡是否交付愷他 命與證人傅國寶，端視證人傅國寶是否有錢，倘若無錢 ，則視被告謝宗桓是否同意先給證人傅國寶賒欠，而被 告徐文郡既是視證人傅國寶是否有錢以決定是否交付證 人傅國寶愷他命，自是知悉證人傅國寶與被告謝宗桓就 愷他命乃是建立在有價金交付之買賣上，是被告徐文郡 辯護人為被告徐文郡辯以：徐文郡並不清楚傅國寶跟謝 宗桓合資購買或其他相關細節云云，與該事證不符，實 難令人採信。且被告徐文郡有於當天依被告謝宗桓指示 交付證人傅國寶1 小包愷他命乙情，並已認定如前，被 告徐文郡在未取得證人傅國寶交付的價金下，僅依被告 謝宗桓之指示即交付證人傅國寶愷他命，自係知悉被告 謝宗桓是同意證人傅國寶先行賒欠，益徵被告徐文郡主 觀上是知悉其交付證人傅國寶之愷他命，乃是基於被告 謝宗桓與證人傅國寶間之買賣關係。至於被告徐文郡雖 辯稱：傅國寶事後所交付之1000元是其向傅國寶所借之 吃飯錢，不是愷他命的錢云云，而核與證人傅國寶於10 1 年3 月23日偵訊中證稱：我給1000元那次是隔了好幾 天，因謝宗桓說他沒有錢吃飯，錢我是在所住的社區拿 給徐文郡，請其轉交給謝宗桓云云相符（見偵字第2267 號卷二第6 頁至第7 頁），但是證人傅國寶於本院審理 時業已翻異前詞而為維護被告謝宗桓、徐文郡之證詞， 已如前所述，是其於101 年3 月23日偵訊中為有利於被 告徐文郡之供詞，自是有可能是與被告徐文郡串證之詞 ，難以採信；且參渠等之通話內容，證人傅國寶都無法 支付愷他命之價金，其卻有餘錢借被告徐文郡、謝宗桓 ，更是令人納悶，是被告徐文郡前開所辯，本院亦難採 納。
5、按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪 之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪 之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自 己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以 外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以 外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之 內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參 與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為 ，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯 。又按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯 資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，
如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯 （最高法院27年上字第1333號、30年上字第1781號判例 足資參照）。被告徐文郡主觀上知悉被告謝宗桓與證人 傅國寶間具有買賣愷他命之關係，而在被告謝宗桓之指 示下交付愷他命與證人傅國寶，並自證人傅國寶處收取 1000元價金，業已參與販賣第三級毒品愷他命之一部， 揆諸前揭實務見解，自應與被告謝宗桓成立共同正犯。 6、末查，販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為 之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增 減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能 性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一 概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外， 委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異 ，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證， 足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外 ，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦 承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。 再參酌第三級毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪， 復係最輕本刑5 年以上有期徒刑之重罪，而被告謝宗桓 、徐文郡與證人傅國寶僅係一般交情，是被告謝宗桓、 徐文郡殊無可能竟不求利得，平白承擔遭控販賣第三級 毒品罪之風險，將第三級毒品愷他命原價轉讓與證人傅 國寶之可能，是本件被告謝宗桓、徐文郡販賣第三級毒 品愷他命與證人傅國寶，顯具營利之意圖，堪以認定。五、綜上所述，本件事證明確，被告謝慶穎、劉柏晟、張凱翔、 謝宗桓、徐文郡之犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。六、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命、愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所規定之第二、三級毒 品，是核：
1、被告謝慶穎於事實欄一中所為、被告劉柏晟於事實欄二 中所為、被告謝宗桓於事實欄四、（一）、（二）中所 為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級 毒品罪，因無證據證明被告謝慶穎、劉柏晟、謝宗桓持 有第三級毒品愷他命之純質淨重達20公克以上，是渠等 轉讓前之持有愷他命行為，自不成罪。
2、被告張凱翔於事實欄三中所為，係犯刑法第30條第1 項 前段、毒品危害防制條例第11條第2 項幫助他人持有第
二級毒品罪。
3、被告謝宗桓、徐文郡於事實欄四、（三）中所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，因 無證據證明被告謝宗桓、徐文郡持有第三級毒品愷他命 之純質淨重達20公克以上，是其販賣前之持有愷他命行 為，自不成罪，併予敘明。
（二）罪數
1、被告謝慶穎於事實欄一中所示分別轉讓第三級毒品與劉 柏晟、謝宗桓共3 次，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
2、被告劉柏晟以一轉讓行為，同時轉讓第三級毒品愷他命 予謝慶穎、謝宗桓，係以一行為觸犯構成要件相同之數 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之 轉讓第三級毒品罪處斷。
3、被告張凱翔於事實欄三中所示分別幫助被告謝宗桓購買 2 次第二級毒品甲基安非他命之行為，於密切接近之時 間實施，所侵害為同一之法益，是前揭2 次幫助被告謝 宗桓持有第二級毒品之行為，其獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑 法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，故屬接續犯，僅論以一罪。 公訴意旨僅就被告張凱翔第2 次幫被告謝宗桓所購得之 甲基安非他命而交付與被告謝宗桓乙事起訴，就第1 次 購得之甲基安非他命摻入品質不佳之甲基安非他命後， 再交付與被告謝宗桓乙情稍有疏漏，惟此部分既與已起 訴部分具有接續犯實質上一罪之關係，基於審判不可分 原則，當應為起訴效力所及，應併予審理究明，在此敘 明。
4、被告謝宗桓於事實欄四所示分別轉讓第三級毒品與劉柏 晟、謝慶穎共2 次及販賣第三級毒品1 次，犯意各別， 行為互殊，應分論併罰。
（三）被告謝宗桓、徐文郡就事實欄四、（三）所示之犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（四）刑之加重、減輕規定之適用
1、按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。本 案被告謝慶穎、謝宗桓就轉讓第三級毒品之犯行，於偵 、審均自白，已如前所述，爰均依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定，分別就渠等所犯轉讓第三級罪減輕其 刑。
2、被告張凱翔前於99年間因違反毒品危害防制條例案件， 經本院判處應執行有期徒刑6 月，甫於99年6 月23日易 科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參，被告張凱翔於前案有期徒刑執行完畢後， 5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。又被告張凱翔以 幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，依 刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之，並依法先 加後減。
（五）爰審酌被告謝慶穎、劉柏晟、謝宗桓無償轉讓第三級毒品 供他人施用；被告張凱翔幫助他人持有第二級毒品；被告 謝宗桓、徐文郡共同販賣第三級毒品愷他命，助長社會不 良風氣，而施用毒品具有成癮性，其所為對於社會治安影 響甚鉅，嚴重危害國民身心健康，惟念及渠等除被告謝宗 桓、徐文郡否認有販賣毒品外，均坦承犯行，犯後態度尚 可，及其等犯罪之動機、素行、生活狀況等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並就被告謝慶穎、劉柏晟、謝宗 桓、張凱翔所處有期徒刑6 月以下之部分均諭知易科罰金 之折算標準，以示儆懲。
（六）被告謝宗桓、謝慶穎行為後，刑法第50條規定已於102 年 1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公 布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定為：「 裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則為： 「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一 者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪 。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得 易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會 勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形， 受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定 定之」，修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案 件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科 罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為 數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會 勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或 不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會 勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。經 新舊法比較結果，自以新法較有利於被告，依刑法第2 條 第1 項但書，應適用修正後刑法第50條之規定。查被告謝 宗桓所犯事實欄四、（一）至（二）所示宣告之刑，均得 易科罰金，而事實欄四、（三）所示宣告之刑，科刑既已
逾有期徒刑6 月以上，依法不得易科罰金，是僅就被告謝 宗桓所犯事實欄四、（一）至（二）所犯得易科罰金之罪 部分，定其應執行之刑如主文所示，並就應執行刑諭知易 科罰金之折算標準。至於被告謝慶穎所犯轉讓第三級毒品 愷他命之3 罪，經量處之刑並無該條第1 項但書所定不得 併合處罰之情形，而純屬有關刑法第50條第1 項前段之適 用，無論依修正前、後之規定，既均應定其應執行之刑， 即無有利或不利可言，復別無其他應綜合比較之情形，參 照最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議之意旨，自無庸 為新、舊法之比較，是爰依現行刑法規定，定其應執行之 刑如主文所示，並就應執行刑諭知易科罰金之折算標準。（七）被告謝慶穎、劉柏晟未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，渠等因 一時失慮，致觸犯刑責，惟犯後均能坦承面對，有所悔悟 ，經此偵查、審理及刑之宣告後，當知所警惕，本院認對 被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定分別諭知緩刑3 年、2 年，並依同條第2 項第5 款規定，命被告謝慶穎、劉柏晟應於緩刑期間內， 分別向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其 他符合公益目的之機構或團體，提供100 、60小時之義務