臺灣新竹地方法院民事判決 102年度建字第18號
原 告 古惠心即華為土木包工業
訴訟代理人 楊睿紘
張菀萱律師
鍾芝宣律師
被 告 林明忠即泰明土木包工業
訴訟代理人 林憲欽
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年8月25日辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰叁拾陸萬叁仟捌佰柒拾叁元，及自民國一百零二年六月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告供擔保新臺幣肆拾伍萬伍仟元後得假執行。但被告如以新臺幣壹佰叁拾陸萬叁仟捌佰柒拾叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項第3 款定有明文。原告起訴原聲明：被告應給付原告 新臺幣（下同）303,867 元，及自支付命令送達翌日即102 年6 月22日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。嗣經多 次變更請求金額，最終聲明：⑴被告應給付原告1,363,873 元及同上利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈡ 第24頁反面）。原告所為變更，核屬單純擴張訴之聲明，應 予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠原告原名「古惠心即鴻霖土木包工業」，經新竹市政府核准 變更名稱為「古惠心即華為土木包工業」。緣新北市政府將 「林口鄉忠孝路延伸新闢20米寬計劃道路銜接北77-1鄉道新 建工程」（下稱道路銜接工程）發包予訴外人國隆營造工程 股份有限公司承攬（下稱國隆公司），國隆公司將部分工程 項目轉包予訴外人國舜機電工程有限公司（下稱國舜公司） ，國舜公司復將部分工程項目轉包予被告，即道路銜接工程 中之「環境景觀--人行道泥作及場鑄、預鑄緣石」工程。被 告則將其承包自國舜公司之工程項目全部轉包予原告施作。 該人行道左右兩側寬度不同，右側寬度3 米，左側寬度4 米
，左側為人行與自行車共用道。
㈡兩造於民國（下同）102 年2 月24日就上述人行道工程簽署 「工程估價單」，工程項目共8 項，包括施作混凝土界石； 混凝土舖面，表面拉毛處理；無障礙坡道；場鑄緣石A 型； 場鑄緣石A1型；界石；乾砌塊石；預鑄緣石A 型等（下稱系 爭工程）。關於估價單所示之工程項目名稱、單位、數量、 單價，詳如附表A 欄至D 欄所示，工程款總計為2,143,150 元，加計5%營業稅後為2,250,308 元（下稱系爭估價單）。 ㈢系爭估價單業已載明：本估價單視同契約，工期約60工作天 。每月依實做數量計價，每月5 日前請款前月份實際施作數 量，並於當月30日兌現現金。工程項目均為人工+ 機具+ 模 板，但PC、預鑄、鋼筋、點焊網、塊石均不帶，由業主提供 。業主需派任現場指揮協調人員，並提供高程及邊界予原告 施作。現場施工需由一端循序漸進，預鑄材料需提前進場， 配合原告進度施做，不可跳開施做等情。
㈣被告之代理人林憲欽為被告父親，且為系爭工程之現場負責 人。兩造於102 年2 月24日簽約後，原告於簽約當日、25日 、26日連續會同林憲欽現場會勘，當時工程項目4 、項目5 所示之路緣石尚未進場無法施作，故原告於25日先徵調壓路 機及怪手進場，試壓100 公尺後開始施工，此有被告不爭執 真正之會勘紀錄可稽。詎料在原告並無違約或進度落後情形 下，被告竟將系爭工程部分工作另行指派訴外人蔡進國、吳 鎮輝進場施工，甚至部分範圍被告自行搶作（主要為人行道 左側4 米部分），應認被告已任意終止部分契約。故系爭工 程同一時段曾有4 組人員（原告、被告、蔡進國、吳鎮輝） 各自進行。
㈤原告在完成初期工程時，曾按實作進度向被告請款683,867 元，被告僅交付訴外人黃黎文（即上包國舜公司負責人）簽 發之面額38萬元之支票1 紙（下稱系爭支票），差額303,86 7 元仍未付。詎系爭支票屆期跳票，有支票及退票理由單可 證。原告顧念兩造曾為好友而仍繼續施工，已於102 年4 月 18日完工（主要為人行道右側3 米部分），原告最終實作數 量即如附表E 欄所示。
㈥此外，因被告未給付蔡進國工程款故其忿而罷工；且吳鎮輝 施工未按照圖面及殘障坡道細圖致施工錯誤，經國隆公司發 覺而須修改。為此，被告遂又央請原告代為點工施作以求收 尾善後，故原告基於幫忙友人而於4 月份及5 月份代為點工 完成之。該道路銜接工程業經新北市政府於102 年10月17日 驗收完成，現已通車使用，然被告迄今未給付任何工程款予 原告。
㈦被告應給付原告之實作工程款為1,057,921 元（含稅）、應 賠償終止契約所失利益為17,097元，即如附表H 欄、J 欄所 示。此外，被告另應給付點工工程款288,855 元（含稅）（ 詳細計算見本院卷㈠第348-349 頁點工明細表）。以上合計 1,363,873 元，分述如下：
1.實作工程款為1,057,921 元（含稅） 就附表E 欄所示原告實作數量，原告已完成全部機械整地部 分，在原告完成機械整地之後，詎被告介入施作地面以上之 工作，導致原告實作數量中，部分數量為原告自始至終完成 、部分數量原告僅完成至機械整地及組立模板前之下挖工作 ，而須按不同價格計價。
⑴不涉及機械整地價格爭議之工程款應為336,639 元（含稅 ）：即該工項之工作內容全由原告始終完成，無被告之介 入施作，即應按系爭估價單約定之單價計價，此部分為被 告不爭執。
⑵涉及機械整地價格爭議之工程款應為721,282 元（含稅） ：
①界石係指道路用地與私人土地間之連續界限，設置界石 誌之，可避免公用道路誤侵私人土地，界石係組模板後 現場灌漿而成。路緣石係指人行道與車道間之連續界限 ，亦為人行道高度之標準。混凝土舖面係指人行道表面 舖設混凝土，其上不再加貼地磚，為防滑故將混凝土表 面拉毛予以粗化處理。無障礙坡道為供身心障礙人士上 下使用之斜坡。乾砌塊石則為在人行道外緣之坡地堆砌 石頭。不論上述何種工程項目，均須進行整地，整地之 後始能進行地面上之工作，且進行地面上工作一部分後 ，又須再反覆整地。
②以工程項目1 「混凝土界石」為例：施作步驟依序為① 放樣量測邊界②機械初整滾壓③組模④測量高程後，人 工加機械灌漿⑤抹平⑥拆模後再回填⑦整平。與整地項 目有關之工作內容包括：放樣量測邊界、挖土機初整理 、壓路機滾壓、若高程不足須運土補足、用鏟裝機補平 後，壓路機再滾壓一次壓實、用夯實機夯實。且上述整 地工作內容，須重複進行數次（初整時、做界石時、做 路緣石時、做舖面時、作花台時）。故工程項目1 「混 凝土界石」每公尺單價250 元，內容組成包括機械整地 180 元、模具10元、組立50元、灌漿10元。 ③兩造於簽署系爭估價單前，原告即已事先交付單價分析 表予被告親收。詎料被告在原告已完成機械整地後，逕 行介入地面上之其他工作，及搶作人行道4 米部分，臨
訟更翻異否認收受單價分析表。機械整地之價格應為18 0 元及105 元，幸經鑑定人臺灣省土木技師公會鑑定原 告主張之價格為合理價格。
④工程項目1 「混凝土界石」，原告已完成機械整地及組 立板模前之下挖工作，被告卻介入施作左側人行道後續 工作，包括在土地邊緣拉水線放樣、立模板、灌漿、抹 平等。原告施作之機械整地價值為180 元、被告施作之 價值為70元，故原告僅按180 元計價。就工程項目2 「 混凝土舖面，表面拉毛處理」，原告已完成機械整地， 被告介入施作置放點焊鋼絲網、灌漿、混凝土舖面表面 拉毛處理。原告施作之機械整地價值為105 元、被告施 作之價值為20元，故原告僅按105 元計價。以上工程款 合計721,282 元之詳細計算即如附表E 欄至H 欄所示。 2.所失利益17,097元：
工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因 契約終止而生之損害，為民法第511 條所明定。本件原告並 無任何違約或遲延，被告卻逕自派員施作本應由原告施作之 工程，應屬被告任意終止部分契約，應賠償原告之損害，包 括所失利益。爰依道路工程同業利潤標準淨利率10﹪計算， 被告應給付原告利潤損失17,097元（計算式即如附表I 欄、 J 欄所示）。
3.點工工程款288,855元（含稅）：
被告擅將原告承攬工程範圍重行指派蔡進國、吳鎮輝進場施 工，卻未給付蔡進國工程款致其罷工，且吳鎮輝施工未按照 圖面致施工錯誤而須修改，為此被告央請原告代為點工施作 以求收尾善後，已如前述，被告自應給付點工工程款。原告 本係提供人工+ 機具+ 模板以進行系爭工程，故被告追加點 工部分之工程款亦應加計營業稅。102 年4 月份及5 月份點 工施作之工人姓名、工作內容、使用機具等業經載明於點工 明細表，復經工人即證人蔡憲榮、李進發、蘇萬炳等到院證 述無誤。
㈧爰依兩造間系爭估價單（視同契約）及民法第490 、491 、 511 條規定，提起本件訴訟，並聲明：除擔保金額外，餘如 主文所示。
二、被告則以：
㈠對於原告起訴主張第㈠㈡㈢項所述不爭執，且原告業已施作 完成如附表E 欄所示之數量。至於應如何計價之「單價」部 分，被告除對工程項目1 、3 、6 、8 所示左側之機械整地 價格180 元、及工程項目2 之機械整地價格105 元之單價有 爭執外（見後述），對其餘之單價不爭執。
㈡承認尚未給付原告工程款且系爭支票遭退票。惟否認曾經同 意原告自行製作之單價分析表，亦否認應給付原告1,363,87 3 元。並辯稱：
1.兩造於102 年2 月24日簽訂系爭估價單，原告應於2 月27日 進場卻未進場，因上包來函催促進度，且原告之模板遲延進 場，被告方另覓蔡進國於102 年3 月8 日進場進行模板之處 理，及另覓吳鎮輝進場施作趕工，被告並未終止兩造合約。 被告本身亦遭上包國舜公司跳票導致無法給付原告工程款。 2.系爭工程中人行道右側（3 米）係由原告施作完成；左側（ 4 米）則大部分係由被告施作完成，原告所得請求之工程款 ，僅得按實作數量及工作價值計價。
⑴工程項目1 「混凝土界石」左側711.5 公尺部分，原告僅 施作機械整地及立模板前之下挖工作，其餘工作即就土地 邊緣拉水線放樣、立模板、灌漿及抹平等工作均為被告所 完成，原告主張機械整地單價180 元，實屬過高。縱認機 械整地應以單價180 元計算，惟機械整地之工作內容，依 鑑定人103 年6 月11日出具之勞務單價鑑定補充說明函（ 下稱鑑定函），應包含6 大項目，即：①挖土機大面積第 一次初步整平、②壓路機滾壓、③卡車運土、④鏟裝機補 土及挖土機第二次整平、⑤壓路機再滾壓、⑥滾壓不到之 部分由人工夯壓機再夯實等。然原告僅施作其中「挖土機 大面積第一次初步整平」之項目，依鑑定函所述，其合理 費用為12﹪，故原告初步整平之合理費用為21.6元（即 180 元12﹪＝21.6元）或為30元（即180 元6 大項目 ＝30元）。
⑵工程項目2 「混凝土舖面，表面拉毛處理」3537.87 平方 公尺部分，系爭估價單約定單價為125 元，原告僅施作其 中機械整地完畢，其餘工作即置放點焊鋼絲網、灌漿、混 凝土舖面表面拉毛處理等均為被告施作，原告主張整地之 價值以105 元計算實屬過高。縱認整地之單價為105 元， 然原告亦僅施作整地內容中之「挖土機大面積第一次初步 整平」項目，依鑑定函所述，其合理費用為14﹪，故原告 初步整平之合理費用為14.7元（即105 元14﹪＝14.7元 ）或17.5元（即105元6大項目＝17.5元）。 ⑶本件爭執之機械整地價格，若依新北市政府於103 年1 月 7 日北府工新字第0000000000號函所附工務局單價分析表 所示，關於「路基整理」之單價僅為「每平方公尺6.48元 」。若再參考基隆市政府包商估價單、新竹市北區區公所 單價分析表，整地部分之單價最高亦僅為45元。是以，就 本件原告施作機械整地部分，被告願按單價45元計付。
3.因原告之模板遲延進場，被告方另覓蔡進國進場施作模板， 被告並未終止合約，故原告請求所失利益17,097元，並無所 據。
4.點工工程款288,855 元部分：原告雖提出工人簽名之工資請 款單以證明確有點工事實，惟該等工人施工內容應屬原告承 作範圍，業經上述實作工程款計價在內。被告僅曾於4 月份 請原告點工施作蔡進國部分模板工程，在42,788元範圍內同 意給付點工工程款。至於原告另主張因吳鎮輝施工缺失修改 之點工費用，然吳鎮輝施作之位置乃原告負責之3 米部分， 吳鎮輝施工缺失乃肇因於原告未將工程圖說交付吳鎮輝依圖 說施工，自應由原告負擔費用修改之。
㈢如本院審認被告應給付原告工程款，則原告同時亦應將系爭 支票返還。此外，因原告之員工即訴外人李進發駕駛怪手不 慎，因而拉斷中華電信公司之電線桿並壓壞鄰家車輛，致被 告支出電線桿修復費用9,568 元、車輛修理費30,300元，且 被告為原告之怪手加油支出油資3,864 元，共計43,732元， 原告均應返還。是原告主張同時履行抗辯請求被告返還系爭 支票，並就被告所支出之43,732元主張抵銷。 ㈣答辯聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利益判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭工程係由新北市政府發包予國隆公司，再層層轉包予國 舜公司、被告、原告。兩造於102 年2 月24日簽署系爭估價 單，該估價單視同契約（見本院卷㈠第36、176-178 、207 頁）。
㈡系爭工程業經新北市政府於102 年10月17日完成驗收，該銜 接道路及人行道均已通車、通行（見本院卷㈠第128 頁）。 ㈢原告完成初期工程時，曾向被告請款，被告交付黃黎文簽發 之面額38萬元支票予原告作為工程款一部分，惟系爭支票業 因拒絕往來而遭退票，被告尚未給付任何工程款，系爭支票 仍在原告執有中（見本院卷㈠第102 、112 頁）。 ㈣就系爭估價單所示之8 項工程項目，原告實作數量如附表E 欄所示。被告就附表F 欄所示單價不爭執，對工程項目7 應 按單價100 元計價亦不爭執（見本院卷㈠第151-152 、219- 220 頁）。
㈤被告曾委由原告點工施作4 米道路關於蔡進國未完成模板部 分工作，應付點工工程款42,788元尚未給付（見本院卷㈠第 150 頁反面）。
四、本件爭點：
㈠如附表所示工程項目1 、3 、6 、8 之機械整地價格180 元
、工程項目2 之機械整地價格105 元，是否為合理單價？ ㈡被告是否任意終止部分契約？若是，原告請求被告給付因其 終止契約所失利益17,097元，是否有據？ ㈢原告請求被告給付102 年4 月份及5 月份點工工程款288,85 5元，是否有據？
㈣被告主張同時履行抗辯而請求原告返還系爭支票，及就李進 發駕駛怪手施工不慎所生損害43,732元主張與本件工程款抵 銷，是否有據？
五、本院之判斷：
㈠如附表G 欄工程項目1 、3 、6 、8 之機械整地價格180 元 、工程項目2 之機械整地價格105 元，應為合理單價，故被 告應給付原告實作工程款1,057,921元。 1.就工程項目1 、3 、6 、8 ，原告施工內容為機械整地及組 立模板前之下挖工作，被告施工內容為土地邊緣拉水線放樣 、立模板、灌漿、抹平等；就工程項目2 ，原告施工內容為 機械整地，被告施工內容為放置點焊鋼絲網、灌漿、混凝土 舖面表面拉毛處理，為兩造所不爭執。系爭估價單並未併附 單價分析表，被告亦否認原告訴訟中提出於本院之單價分析 表真正，故本院無從逕依系爭估價單以定上揭各細項工作各 自之價格。
2.原告主張其就工程項目1 、3 、6 、8 施作機械整地及組立 模板前之下挖工作，合理價格為180 元、就工程項目2 施作 機械整地合理價格為105 元，被告則認均僅價值45元。就此 價格爭議，經本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定之，經該公 會陳鴻輝技師於103 年5 月12日到院證述：經勘察現場已完 工，其根據原告提供之施工機具及開挖規模之照片、施工日 數、機具與人工之配合，可推論出整地期間每日出工人數約 為6 人，機具為挖土機1 台、卡車或工程車2 台、壓路機1 台、鏟土機1 台、人工夯壓機1 台，上開人力及機具之價格 ，依技師公會刊印之鑑定手冊及財團法人臺灣營建研究院10 2 年度7 月出版之營建物價乙書所載，每日人工及機具成本 為42,000元等語，有筆錄可稽（見本院卷㈠第308-310 頁） 。嗣經鑑定人於103 年6 月11日提出鑑定函補充鑑認：本件 機械整地每日成本約42,000元（含每日6 名人工X 每人2,00 0 元=12,000 元、挖土機1 台7,000 元、卡車或工程車2 台 5,000 元、壓路機1 台6,000 元、鏟土機1 台6,000 元、人 工夯壓機1 台6,000 元），依其現場勘察結果、施工中照片 ，及依其所知之一般工程施工進度，每日機械整地之進度， 工程項目1 可完成約100 公尺、工程項目2 可完成約100 平 方公尺，故換算每公尺或每平方公尺單價為420 元，工程項
目1 之機械整地180 元、工程項目2 之機械整地105 元，合 計285 元，而285 元占420 元之比例約為7 成，符合一般下 包廠商以市價7 成得標之行情等，亦有鑑定函在卷可參（見 本院卷㈡第5-6 頁）。
3.本院審酌原告所提在卷之施工中照片，確有上載之各式機具 在開挖現場，點數工作人員人數亦曾有5 名同時出現在1 張 施工中照片上，可見原告於整地時每日平均出工6 人及機具 6 台應與實情相當；且上載機具價格，均有營建物價乙書載 明各式機具、型號、尺寸之每天（或每小時）價格可參，鑑 定人鑑認價格均未逾書載市價，故原告每日機械整地成本42 ,000元應堪採信（見本院卷㈠第53-66 、315-319 頁）。至 於鑑定人鑑認以上述人工機具每日可完成100 公尺或100 平 方公尺乙節，雖未提出計算數據，惟據鑑定人到院具結鑑稱 ：因應工地現場實際狀況，例如土質軟硬、機具設備有無損 壞等，無法斷定每日實際施作多少公尺或平方公尺，只能估 算理想狀態數量，由承攬工程者依其判斷，只要能在約定工 期內如期完工即可等語；及鑑定函稱其認每日可完成100 公 尺或100 平方公尺，是依據其現場勘察、施工中照片、一般 工程實務進度而定之情（見本院卷㈠第310-311 頁、卷㈡第 5-6 頁），且被告就此並未加以否認，是原告每日機械整地 成本42,000元、可施工完成100 公尺或平方公尺，換算每公 尺或平方公尺市場行情價格為420 元等情，應為可採。進而 ，原告主張分按180 元、105 元計算，並未逾越市價，即屬 可取。
4.至於被告抗辯機械整地單價至高45元乙節，固舉新北市政府 函、基隆市政府包商估價單、新竹市北區區公所單價分析表 等件為據。惟查：
⑴新北市政府103 年1 月7 日北府工新字第0000000000號函 所附工務局就「混凝土舖面，表面拉毛處理」之單價分析 表（見本院卷㈠第177-178 頁），其中關於「路基整理」 細項部分，其單價固僅為「每平方公尺6.48元」，然此一 「混凝土舖面，表面拉毛處理」該工作項目單價375.20元 ，內含細項路基整理6.48元、結構用混凝土231.05元、產 品銲接鋼線網57.79 元、技術工41.44 元、生產體力工31 .08 元、零星工料7.36元，（人工部分占101.27元、機具 占4.67元、材料占256.57元、雜項占12.69 元），業據載 明於單價分析表上，明顯與系爭估價單所示工程項目2 「 混凝土舖面，表面拉毛處理」之工作內容不同。新北市政 府與國隆公司間之單價375.20元乃連工帶料含機具及技術 人力，而兩造間之單價250 元乃人工+ 機具+ 模板，但PC
、預鑄、鋼筋、點焊網、塊石均不帶，由業主提供，故二 者之細項單價實無法比擬援用。
⑵被告所提基隆市政府包商估價單「整地」單價45元，惟本 院審酌此一整地之工程名稱乃「假設工程」，此假設工程 除整地外，尚有放樣、工地圍籬、臨時事務所等，可見此 假設工程乃暫時性工程，日後將予拆除，其整地所需之品 質程度迴異。至於被告所提新竹市北區區公所單價分析表 （見本院卷㈠第196-197 頁）只是標單，單價數字以手書 之，又無廠商及負責人名稱，此私文書是否真正即屬有疑 ，自無參酌必要。
5.被告雖又辯稱原告僅施作其中「挖土機大面積第一次初步整 平」之項目，合理費用應為21.6元或30元云云。惟查，被告 自身僅施作土地邊緣拉水線放樣、立模板、灌漿、抹平等， 被告自身既未施作機械整地部分，而本件工程業已驗收通車 ，足徵機械整地均為原告所施作，被告辯稱原告僅施作其中 「挖土機大面積第一次初步整平」之項目，並不足採。 6.基上，原告主張如附表所示工程項目1 、3 、6 、8 之機械 整地價格180 元、工程項目2 之機械整地價格105 元，業經 鑑定為合理，被告就其抗辯價格僅45元則未能舉證以實。是 原告就其實作數量，主張應各按附表F 欄、G 欄之單價予以 計價，實作工程款總計1,057,921 元（含稅），即屬有據。 ㈡被告應賠償原告所失利益17,097元
1.「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害」、「損害賠償，除法律另有規定或 契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限 。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得 預期之利益，視為所失利益」，民法第511 條、第216 條分 有明文。
2.兩造既已簽署系爭估價單在先，原告亦已進場施作，若無被 告擅自介入施工，則原告按期施工完成即可獲致預期之利潤 ，為事理之常。被告雖辯稱其並未終止部分合約，係因原告 模板遲延進場，始指派蔡進國、吳鎮輝進場趕工云云。惟查 ：
⑴依兩造不爭執真正之會勘紀錄所示（見本院卷㈡第72-74 、66頁），原告於簽約當日起連續3 天會同被告施工現場 負責人林憲欽會勘，24日當日H25 及H35 路緣石尚未進場 無法施作，25日當日亦同，故原告於25日先徵調壓路機及 怪手進場，試壓100 公尺後開始施工，可見並無被告指摘 之進場遲延。
⑵本院審酌系爭估價單業已載明「業主需派任現場指揮協調
人員，並提供高程及邊界予原告施作。現場施工需由一端 循序漸進，預鑄材料需提前進場，配合原告進度施做，不 可跳開施做」之情，可見兩造對於工項施作順序及工法已 有約定，被告須提供高程及邊界予原告施作，現場施工需 由一端循序漸進，不可隨意跳開施作。原告主張界石與路 緣石之高程須一致，界石高度須以路緣石高度為基準，稍 有坡度以利排水等語，並無何悖於施工常規之處，故在機 械整地完畢之後、吊放路緣石之前，並無組立模板之急迫 需要。是被告於本件言詞辯論期日猶爭執沒有路緣石作為 高程基準點，仍可直接進行模板組立以施作界石，並不可 採。
⑶況且兩造約定工期為60工作天，原告於簽約後次日即動工 ，未見有何遲延事實，被告亦自承無法舉證其曾經催告原 告進度落後。被告既將已發包予原告之系爭工程其中部分 工作另行指派蔡進國、吳鎮輝施作，其中部分工作自行施 作，可見已有終止部分合約之事實行為。被告固稱並未終 止部分合約，然卻主張人行道左側4 米部分為被告自身所 施作，被告陳述前後矛盾，其上開辯詞並無可採。 3.在合約終止前，原合約既屬有效，是定作人應賠償因契約終 止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積 極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害 ）。原告實作數量如附表E 欄所示，為被告不爭執，然就工 程項目1 、2 、3 、6 、7 、8 項，原告完成機械整地之後 ，被告即自行施作其餘地面上之工作，致原告失去地面上工 作部分應可取得之利益。原告所提稅務行業標準分類暨同業 利潤標準表，其上載明營造業中之道路工程淨利率為10% （ 見本院卷㈠第248 頁），故原告主張按未完成之地面上工作 之價格之10% 計算利潤，應為可採。
4.原告因被告終止部分契約所失之工程及價格，即如附表E 欄 、I 欄所示，合計價值為170,971 元，故原告請求被告賠償 按10% 計算所失利益17,097元，即屬有據。 ㈢被告亦應給付原告點工工程款288,855元 1.稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成，給付報酬之契約。如依情形，非受報酬即不 為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目 表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，民法第490 條 、491 條分有明文。
2.被告自行終止部分工程合約，本院已審認如上，故就蔡進國 、吳鎮輝施作部分，兩造間已無合約存在。原告主張被告復 行與之約定，由原告工班就蔡進國罷工處進行收尾及為吳鎮
輝施工缺失進行修改，因此支出4 月份、5 月份點工費用28 8,855 元（含稅）乙節，被告僅自認於4 月份委請原告點工 施作蔡進國部分模板工程而應給付42,788元，餘皆否認，並 以前詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有 舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不 在此限，民事訴訟法第277 條定有明文，依上規定，原告自 應就其上述有利於己之主張，負舉證責任。
3.經查：
⑴證人即施工人員蔡憲榮具結證述：點工明細表所示之日期 ，伊都有到現場進行表列之工程項目，與其自行留存之工 單紀錄相符，例如102 年4 月8 日作人行道左側420 處花 台模板，工作內容就是圍模板，420 處是指工程起點到此 處的公里數，花台灌水泥厚度10公分，8 到10米長，高度 30公分，伊駕駛3 噸半的貨車載工具及工人進場，伊每日 工資2,100 元。明細表所載之工人吳鈺瑄、林進發、楊睿 紘都有來，徐春田開卡車，張源財是粗工，李進發開怪手 ，這些人當天一起工作，是固定班底等語。另名證人即施 工人員李進發亦具結證述：在102 年4 月份之前，伊是被 告僱請的，在4 月份之後是原告應付工資，伊每日工資1, 800 元，伊可以分辨得出蔡進國承攬範圍，4 米部分是被 告施作，3 米部分是原告施作，蔡進國的部分因被告沒有 付工資，蔡進國不作了，後來由原告工地實際負責人楊睿 紘來收尾，伊住在工地附近所以很清楚，明細表所示蔡進 國罷工以及吳鎮輝施工瑕疵處註記均正確，例如原設計之 殘障坡道，吳鎮輝沒有作出來，施工有瑕疵，伊於102 年 4 月28日駕駛破碎機在南勢三街進行打除修改，使用破碎 機將硬水泥打破，水泥塊運走，重新磨出殘障坡道，伊知 悉是被告叫吳鎮輝去施工，作錯測不到點，一直改一直改 ，現場怪手是伊負責，害伊駕駛怪手跑來跑去，吳鎮輝做 錯部分都在3 米道路，土地有落差，吳鎮輝找不到正確的 點。伊可以確定施工的範圍是屬於原告的或被告的，因為 兩造施作道路的外觀模樣不同，而且模板不同，原告固定 使用寬30、長180 的模板去圍，而被告則使用尺寸不一的 散板去圍，所以工人都分辨得出來等語（見本院卷㈠第33 1-336 頁）。另者，原告請求被告給付之5 月份點工款79 ,000元（未稅），上載人工姓名包括蘇萬炳、徐春田、張 源財，此情業據證人即施工人員蘇萬炳到院具結證稱：伊 在明細表所列之日期確實有到現場進行工程，伊不會開車 ，張源財有載過伊，伊工作內容為組模版、順便灌漿，伊 每日工資2,000 元，伊是原告出工的工人，但是被告直接
打公司電話叫伊去出工，5 月份去林口施工的內容，有做 收尾的、有做殘障坡道修改的，被告的上包會說哪裏做錯 要修改等語（見本院卷㈠第334-335 頁）。 ⑵本院審酌上列證人均為施工人員，按日計酬，與兩造俱無 特殊親誼關係，證人李進發於102 年4 月份尚且受僱於被 告，衡情應無故意虛偽證述致自身罹於偽證罪責之必要。 況證人上開證詞，核與蔡進國自行到院提出其聲明書載明 「本人因林憲欽遲不付款而停工，停工處為0+150 、0+45 0 、0+750 等三處，本人進場前整地部分確實已完成」之 罷工地點相符（見本院卷㈡第51、53頁反面），亦與原告 所提點工明細表上載之施工項目一致，故證人上開證詞應 為可採。
⑶原告主張4 月份、5 月份點工費用288,855 元，業據原告 提出經上列證人證述屬實之點工明細表，載明施工日期、 施工內容、機具種類、工人姓名、單價等，並附有點工施 工中照片、工人簽名之點工工資表為憑（見本院卷㈠第29 0-294 、348-362 頁）。被告就此私文書並未指摘記載內 容有何不實，僅泛稱施作內容本應屬原告承作範圍。本院 審酌若非被告有委請原告點工施作之事實，被告豈能直接 以電話通知原告工班之工人出工，參以被告亦自認有請原 告點工施作蔡進國部分模板工程而應給付部分點工款，以 及證人李進發證述伊知悉是被告叫吳鎮輝去施工而做錯之 事實，堪認兩造就蔡進國罷工處之收尾、吳鎮輝施作錯誤 處之修改，已以口頭方式成立承攬契約，且被告已允與點 工報酬。
⑷此外，原告於提起本件訴訟之前，即曾開列點工工資請款 單交付被告以茲請款（見本院卷㈡第55-56 頁），被告非 但收受請款單，更逐日核對後，親筆在請款單之備註欄以 小字註記，迄今未曾通知原告請款內容有何錯誤，於本院 審理時亦未具體指摘點工部分究係何日或何等工作內容有 誤，僅空泛否認應付點工工程款，應係卸責之詞。基上， 被告仍應按各工人之工資行情暨機具行情給付點工工程款 ，即如點工明細表所示金額。
㈣被告所為同時履行抗辯、抵銷抗辯均無可採。 1.所謂同時履行之抗辯，乃基於雙務契約而生，被告交付原告 系爭支票，乃被告給付工程款之付款工具，原告為有權持有 票據之人。系爭支票未獲兌現，持票人對發票人享有因票據 關係所生之追索權，原告對被告並無返還支票義務。系爭支 票與被告之工程款義務並非立於互為對待給付之關係，自不 發生同時履行抗辯問題。
2.被告抗辯其為原告之受僱人李進發造成第3 人損害，因而支 出43,732元，原告受有不當得利或無因管理利益，應與本件 工程款抵銷云云。惟查：李進發本係受僱於被告之勞工，此 觀李進發到院證述：伊自102 年2 月份開始向被告預支薪資 ，102 年4 月份之前伊是被告所僱請等語即明。本院審酌被 告所提「電信線路設施遭受損害會勘簽認單」，上載「發生 日期102 年4 月15日，位於林口南勢4 鄰71-36 號前，施作 道路擴寬工程，泰明土木包工業使用挖土機不慎拉倒中華電 信電纜及7.5 米電桿斷裂…，由損害人負責賠償。損害人： 林憲欽（簽名）、李進發（簽名）」之情（見本院卷㈠第20 2-204 頁），可徵李進發於102 年4 月15日挖損中華電信設 備之際，係受僱於被告即泰明土木包工業，被告始會同意賠 償予中華電信公司，並於損害會勘單簽名。因此，被告所提 電線桿修復費9,568 元、車輛修理費30,300元、油資3,864 元，共計43,732元均應由被告自行負擔。被告執此主張與原 告之工程款抵銷，殊嫌無據。
六、綜上所述，兩造間以系爭估價單成立承攬契約，約定依實做 數量計價，而原告已完成如附表E 欄所示實作數量，被告應 按約定之單價及合理單價給付實作工程款。又被告在原告並 無可歸責事由下，自行終止承攬契約部分工程，自應賠償原
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