臺灣新竹地方法院刑事判決 103年度訴字第147號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 方鈴津
指定辯護人 本院公設辯護人林建和
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第3450、4663號、103 年度毒偵字第407 號），本
院判決如下：
主 文
方鈴津持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑貳年；扣案之第一級毒品海洛因拾包（詳如附表二編號十八至二七所示）、第二級毒品大麻壹包（詳如附表二編號十七所示）及甲基安非他命拾包（詳如附表二編號一至十），均沒收銷燬之；扣案如附表二編號十一、十二、十四、十六所示之物品，均沒收。又犯如附表一編號一至十所示之「罪名及宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表一編號一至十所示「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。又犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。應執行主刑有期徒刑拾陸年；扣案之第一級毒品海洛因拾包（詳如附表二編號十八至二七所示）、第二級毒品大麻壹包（詳如附表二編號十七所示）及甲基安非他命拾包（詳如附表二編號一至十），均沒收銷燬之；扣案如附表二編號十一、十二、十四、十六所示之物品，均沒收；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣貳萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。方鈴津犯轉讓禁藥罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑陸月。
事 實
一、方鈴津（綽號「小虎」）明知海洛因、甲基安非他命及大麻 均具有成癮性、濫用性及社會危害性，分別係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級 毒品，依法不得販賣、轉讓、持有或施用，亦明知甲基安非 他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署公告禁止使用， 為藥事法第22條第1 項第1 款規定之禁藥，不得轉讓；又於 民國87年間，因施用第二級毒品案件，經依本院以87年度毒 聲字第319 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向 ，於87年8 月11日執行完畢釋放出所，復於前開觀察勒戒處 分執行完畢後「5 年內」即87、88年間，「再犯」施用毒品 案件，經臺灣高等法院以88年度上訴字第2420號、本院以89 年度訴字第170 號判決判處罪刑確定（不構成累犯，詳如後 述），詎仍不知悔改，而為下列犯行：
（一）方鈴津基於持有逾量第一、二級毒品之犯意，於102 年8 月間某日，在友人萬盛宏位於新竹市中華大學附近租屋處
取得純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因共10包（詳 如附表二編號十八至二七所示，經鑑驗後純質淨重共36.0 1 公克）、純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他 命共10包（詳如附表二編號一至十所示，經鑑驗後，純質 淨重為26.81 公克）及第二級毒品大麻1 包（如附表二編 號十七所示）而持有之，至103 年3 月10日下午5 時30分 許為警查獲時止。方鈴津並於持有上開毒品期間之103 年 3 月10日下午5 時20分許，基於施用第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其位在新竹市○○路 ○ 段○○○ 巷○○弄○○號3 樓之租屋處，先以捲煙之方式施用 第一級毒品海洛因1 次，再以玻璃球燒烤之方式施用第二 級毒品甲基安非他命1 次。
（二）方鈴津意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000、0000000000 號行動電話（均含SIM 卡）作為聯絡工具，於附表一編號 一至四所示時間、地點，同時販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命予陳建平共4 次；另意圖營利，基 於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號00000000 00號行動電話（含SIM 卡）作為聯絡工具，於附表一編號 五至六所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳建平共2 次；另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意，以門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）作為 聯絡工具，於附表一編號七至十所示時間、地點，販賣第 一級毒品海洛因予彭宗盛共4 次。
（三）方鈴津基於轉讓第一級毒品之犯意，於103 年2 月17日凌 晨3 時許，先在其位在新竹市○○路○ 段之租屋處無償轉 讓摻有第一級毒品海洛因之香煙1 支供陳建平施用，嗣搭 載陳建平至新竹市○○路與中華路口之地磅附近時，再接 續無償轉讓第一級毒品海洛因0.2 公克供陳建平施用。（四）方鈴津基於轉讓禁藥之犯意，於102 年4 月間某日，在其 友人位在新竹市○○路○ 段之住處，無償轉讓第二級毒品 甲基安非他命0.2 公克予廖啟誠施用；另基於轉讓禁藥之 犯意，於103 年3 月9 日，搭載楊巧芸至其位在新竹市○ ○路○ 段之租屋處，無償轉讓至少0.2 公克之甲基安非他 命供楊巧芸施用。
（五）嗣為新竹縣政府警察局員警持臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官核發之拘票，於103 年3 月10日下午5 時30分許，在 方鈴津當時位在新竹市○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號3 樓之 租屋處拘提方鈴津到案，當場經方鈴津同意後於上揭租屋 處執行搜索，扣得如附表二所示之物，而查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案起訴書犯罪事實欄二、原僅記載為「方鈴津基於施用第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年3 月10日下午5 時20分許，在其位在新竹市○○路○ 段○○ ○ 巷○○弄○○號3 樓之租屋處，先以捲煙之方式施用第一級毒 品海洛因1 次，再以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基 安非他命1 次。」，業經蒞庭公訴人於本院準備程序當庭補 充如本件事實欄一、（一）之記載；並刪除起訴書犯罪事實 欄三、第4 行關於「將其受萬盛宏寄藏之」之文字（見本院 103 年度訴字第147 號卷【以下簡稱本院卷】第34頁正背面 ）；再附表一編號10之地點部分，亦經蒞庭公訴人當庭補充 為「新竹市○○路○段新竹監獄前」（見本院卷第46頁背面 ），先予敘明。
二、證據能力部分：
（一）被告方鈴津於警詢、檢察官偵訊中所為不利於己之供述， 並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經 過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告及其辯護 人亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證 據能力，足認被告於警詢、偵查中之供述，均屬出於自由 意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第15 6 條第1 項、第158 條之2 規定，應認均有證據能力。（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑 事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。 該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於 審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞 辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處 分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且 強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件就被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯 護人於本院準備程序中均表示沒有意見（見本院卷第35頁 ），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作 成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本 案有證據能力。
（三）另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告及其辯護 人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件 之證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告方鈴津就上開事實於本院訊問、準備程序及審理 中均自白認罪（見本院卷第17至18頁、第33至34頁、第46 至61頁），復經證人陳建平、彭宗盛、廖啟誠、楊巧芸等 人於警詢、偵查中證述明確（見臺灣新竹地方法院檢察署 102 年度他字第2759號偵查卷【以下簡稱他字卷】第8 至 15頁、第21至23頁、第27至31頁、第33至35頁、第37至41 頁、第48至50頁、第99至102 頁、第107 至108 頁、第15 9 至161 頁、第163 至164 頁），並有證人陳建平〈門號 0000000000號〉與被告方鈴津〈門號0000000000號〉通訊 監察譯文、證人彭宗盛〈門號0000000000號〉與被告方鈴 津〈門號0000000000號〉通訊監察譯文各1 份、新竹縣政 府警察局103 年3 月10日搜索扣押筆錄〈受執行人：方鈴 津〉暨扣押物品目錄表各1 份、扣押物品採證照片29張、 詮昕科技股份有限公司103 年3 月31日藥物檢驗報告〈原 樣編號：1 、報告編號：D0000000〉、〈原樣編號：2 、 報告編號：D0000000〉、〈原樣編號：3 、報告編號：D0 000000〉、〈原樣編號：4 、報告編號：D0000000〉、〈 原樣編號：5 、報告編號：D0000000〉、〈原樣編號：6 、報告編號：D0000000〉、〈原樣編號：7 、報告編號： D0000000〉、〈原樣編號：8 、報告編號：D0000000〉、 〈原樣編號：9 、報告編號：D0000000〉、〈原樣編號： 10、報告編號：D0000000〉、〈原樣編號：1 ～10、報告 編號：D0000000T 〉各1 份、法務部調查局濫用藥物實驗 室103 年5 月9 日調科壹字第10323006910號、第0000000 0000號鑑定書各1 份、詮昕科技股份有限公司103 年3 月 31日濫用藥物尿液檢驗報告〈原樣編號：A103043 、報告 編號：00000000〉暨被採尿人代號對照表〈檢體編號：A 103043〉各1 份、遠傳資料查詢〈門號0000000000號申登 人資料〉暨中華電信資料查詢〈門號0000000000號申登人
資料〉各1 份、證人陳建平、彭宗盛指認照片〈方鈴津〉 各1 張、新竹縣政府警察局刑事警察大隊鍾盛元於103 年 3 月11日出具之職務報告1 份、本院103 年聲搜字第168 號搜索票〈受搜索人：方鈴津〉2 份暨自願受搜索同意書 〈同意受搜索人：方鈴津〉3 份、被告方鈴津指認照片〈 陳建平、彭宗盛〉1 份、現場搜索照片12張、遠傳資料查 詢〈門號0000000000號雙向通聯紀錄0000000至0000000， 彭宗盛〉資料1 份、證人楊巧芸指認照片〈方鈴津〉1 張 等（見他字卷第16至18頁、第19頁、第40頁、第44頁，臺 灣新竹地方法院檢察署103 年度偵字第3450號偵查卷【以 下簡稱第3450號偵查卷】第2 頁、第3 至5 頁、第6 至7 頁、第8 頁、第10頁、第15頁、第61頁、第63至70頁、第 71至73頁、第162 至163 頁、第176 至第185 頁、第188 至189 頁、第204 頁、第205 頁，臺灣新竹地方法院檢察 署103 年度偵字第4663號偵查卷【以下簡稱第4663號偵查 卷】第32頁、第33頁、第130 頁，本院卷第39至40頁）在 卷可稽，及扣案如附表二編號一至十、十一、十二、十四 、十六、十八至二七所示之物品可佐，足認被告具任意性 之自白與事實相符，堪以認定。
（二）按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯 」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強 制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因 其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法 收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所 實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒 癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定， 先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定 ，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經 觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經 依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒 品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「 五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或 強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（ 地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高 法院95年度第7 次及97年度第5 次刑事庭會議意旨參照）
。經查，被告前於87年間，因施用第二級毒品案件，經依 本院以87年度毒聲字第319 號裁定送觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品傾向，於87年8 月11日執行完畢釋放出所， 並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同日以87年度偵字 第4927號為不起訴處分確定。又於同年間，因連續施用第 一、二級毒品案件，經本院以87年度毒聲字第995 號裁定 送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，再經本院以88 年度毒聲字第327 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣 經評定無繼續強制戒治之必要，經本院以88年度毒聲字第 2189號裁定停止戒治，於88年11月6 日釋放出所，所餘戒 治期間付保護管束，惟其於保護管束期間再因連續施用第 一、二級毒品犯行，經本院以89年度毒聲字第516 號裁定 撤銷停止戒治，所餘期間令入戒治處所施以強制戒治，迄 於89年8 月27日執行完畢釋放出所；刑責部分則經臺灣高 等法院以88年度上訴字第2420號判決各判處有期徒刑10月 、6 月，並應執行有期徒刑1 年3 月確定。至於保護管束 期間所犯連續施用第一、二級毒品犯行，則經檢察官提起 公訴後，經本院以89年度訴字第170 號判決各判處有期徒 刑8 月、6 月確定；復於89年間因恐嚇案件，經臺灣高等 法院以90年度上訴字第289 號判決判處有期徒刑1 年2 月 確定。前揭3 罪再經本院以90年度聲字第1912號裁定定應 執行有期徒刑2 年2 月確定；經與上揭應執行有期徒刑1 年3 月部分接續執行，於92年5 月2 日縮刑假釋出監，所 餘刑期交付保護管束，嗣於92年12月13日縮刑期滿，假釋 未經撤銷以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷可證，應認被告既於前開觀察、勒戒執行 完畢釋放後「5 年內」，再犯上開連續施用第一、二級毒 品案件，並經依法追訴處罰，判處罪刑確定，縱其於觀察 、勒戒執行完畢釋放後之「5 年後」再犯本件施用第一、 二級毒品犯行，徵諸前開最高法院95年度第7 次及97年度 第5 次刑事庭會議決議意旨，仍應依法予以論罪科刑，亦 附此敘明。
（三）綜上，本件事證業臻明確，被告上揭犯行至堪認定，應依 法予以論科。
二、論罪科刑：
（一）按海洛因、甲基安非他命及大麻分屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品 ，不得非法販賣、持有及施用。又甲基安非他命亦屬甲基 安非他命類藥品，業經行政院衛生署【現已改制為衛生福 利部】75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管
理甲基安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申 公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。故行為人明 知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制 條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1 項係於 93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防 制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，與毒品危 害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上，5 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事 法第83條第1 項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影 響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之 管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為 毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別 法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防 制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑 較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法 第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係， 自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院 96年度台上字第3582號判決意旨參照）。（二）1.核被告就事實欄一、（一）所為，分別係犯毒品危害防 制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以 上罪、同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20 公克以上罪。被告於持有純質淨重10公克以上第一級毒品 海洛因、純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之 狀態下，復有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之行為，其施用第一級毒品之低度行為，應為持有 持有第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為所吸收， 其施用第二級毒品之低度行為，為持有第二級毒品之低度 行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行 為所吸收，不另論罪（臺灣高等法院103 年度上訴字第19 26號判決參照）。又被告係於同一時、地，自友人萬盛宏 租屋處取得如犯罪事實欄一、（一）所示之毒品而同時觸 犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒 品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪 處斷。2.被告於事實欄一、（二）所為，其中附表一編號 一至四，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪； 附表一編號五至六，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第
二級毒品罪；附表一編號七至十，均係犯同條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪；而被告於附表一編號一至四所 為，均以一行為同時販賣第一級毒品及第二級毒品，係一 行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。3.被告於事實欄一、 （三）轉讓第一級毒品海洛因予陳建平部分，係犯毒品危 害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，被告先後 2 次轉讓第一級毒品，係於密切接近之時、地實施，且係 分別侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會通常觀念，在時間差距上，難以強行分開而成獨立之 各個行為，無非係欲達其同一逃避刑責之追訴目的之接續 性動作，在主觀上顯係基於接續性犯意而為，應屬接續犯 ，僅應論以一罪。4.被告於事實欄一、（四）轉讓甲基安 非他命予廖啟誠、楊巧芸部分，均係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。復按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為 同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事 法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲 基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例 加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判 決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰 規定，故就被告此部分持有甲基安非他命之低度行為，不 另予處罰，附此敘明。
（三）被告上揭所犯事實欄一、（一）持有第一級毒品純質淨重 10公克以上罪1 罪、事實欄一、（二）之販賣第一級毒品 罪8 罪（即附表一編號一至四、七至十）及販賣第二級毒 品罪2 罪（即附表一編號五至六）、事實欄一、（三）轉 讓第一級毒品罪1 罪及事實欄一、（四）轉讓禁藥罪2 罪 間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。所謂 「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述 ，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而 言（臺灣高等法院98年度第3 次刑事庭庭長法律問題研討 會決議參照）。被告方鈴津於偵查及本院審判中就其所犯 事實欄一、（二）販賣第一、二級毒品及事實欄一、（三 ）轉讓第一級毒品犯行均曾自白認罪，核與毒品危害防制 條例第17條第2 項「於偵查及審判中均自白犯罪」之要件 相符，均應依上開規定，減輕其刑。至於被告所犯事實欄 一、（一）持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪行， 並非毒品危害防制條例第17條第2 項所定得減刑之範疇；
另其所犯事實欄一、（四）轉讓禁藥罪部分，業已適用藥 事法處罰，而不得割裂適用，是就上開部分均無從依前開 規定予以減刑，附此敘明。
（五）又刑法第60條明定：依法律加重或減輕者，仍得依前條之 規定酌量減輕其刑。查被告就事實欄一、（二）之販賣第 一級毒品海洛因犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康， 固應非難，然依以被告販賣數量、金額、獲利均非重大， 其犯罪情節自難與販賣毒品數量達數十公克或數百公克乃 至於逾公斤以上之毒販，相提並論，縱其有前述毒品危害 防制條例第17條第2 項法律減輕事由，減輕後之刑度仍至 少為有期徒刑15年以上（刑法第65條第2 項參照），斟酌 被告就本案事實欄一、（二）之販賣第一級毒品海洛因犯 情，若逕對被告本案事實欄一、（二）販賣第一級毒品犯 罪各處以有期徒刑15年，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性 及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足 以引起一般之同情，被告販賣第一級毒品之犯罪情狀尚有 可憫之處，爰依刑法第59條、第60條之規定，對被告前揭 事實欄一、（二）販賣第一級毒品犯罪部分（即附表一編 號一至四、七至十），再遞減輕其刑，以使輕重得宜（依 刑法第60條規定之意旨，顯係先依其他法律減輕者，如仍 認為情堪憫恕，再依刑法第59條規定酌量遞減之；另參最 高法院34年上字第738 號判例意旨：「刑法第60條為一種 注意條文，其已依法律減輕者，如認為情堪憫恕，仍得依 該條遞減之」）。至被告之指定辯護人固亦為被告之利益 ，就被告販賣第二級毒品部分，亦請求依前開條文酌減其 刑，然此部分難認被告所為與刑法第59條之構成要件相符 ，自無援引適用該條規定減輕被告刑度之餘地，附此敘明 。
（六）再按「犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第 11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑。」，毒品危害防制條例第17條第1 項亦 定有明文。經查，被告於偵查過程中固曾供述關於毒品來 源「鄭家宗」之犯行（見第3450號偵查卷第167 至169 頁 ），然經員警於103 年7 月29日向本院法官聲請搜索票已 遭駁回，故並未因被告所供述而查獲「鄭家宗」販賣第一 、二級毒品相關事證等情，有新竹縣政府警察局刑事警察 大隊偵查佐鍾盛元於103 年8 月1 日出具之職務報告1 份 （見本院卷第40之1 頁），難認合於前揭法條規定，被告 之指定辯護人主張依毒品危害防制條例第17條第1 項減刑 部分，亦不足為採，附此敘明。
（七）爰審酌被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經法院判 處罪刑確定，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷，素 行不良，其明知毒品危害防制條例所管制之毒品使用後容 易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其 成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢， 而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟 仍加以販賣、轉讓上開毒品，助長毒品氾濫，有害國人身 心健康及社會治安，所為殊值非難，惟斟酌被告事實欄一 、（一）部分持有第一、二級毒品數量甚多，純度甚高， 然此部分僅供自身施用，並未流入市面；事實欄一、（一 二）部分，其販賣第一級毒品達8 次、販賣第二級毒品2 次，然實際對象僅2 人，事實欄一、（三）、（四）部分 ，其轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之對象僅3 人，數量均非 巨，暨其等犯罪之目的、動機及犯後均能坦然面對犯行， 自白認罪等一切情狀，分別對被告量處如主文及附表一各 編號「罪名及宣告刑」欄位所示之主刑。
（八）末按，併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存 在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑， 其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不 得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑 目的。102 年1 月23日修正公布施行之刑法第50條第1 項 規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情 形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰 金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。 三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易 服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」，第2 項規定 ：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者 ，依第51條規定定之」。故裁判確定前犯數罪，而有修正 後刑法第50條第1 項但書之情形，除受刑人於判決確定後 請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定 ，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。依此，被 告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、附表一編 號一至十所示之販賣第一、二級毒品罪及轉讓第一級毒品 罪等罪，與其所犯不得易科罰金得易服社會勞動之轉讓禁 藥罪間；依修正後刑法第50條第1 項但書第3 款規定，亦 不得由本院併合處罰，併予敘明。
（九）另按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加 重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5 款即明 定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，是本案
審酌被告所犯前揭之可合併定應執行刑之各罪，其犯罪時 間均屬集中，且犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應 執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反 罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告等人造成之痛 苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增 加，是本院認以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評 價被告等人行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原 則）。爰依前所述，就被告所犯不得易科罰金之持有第一 級毒品純質淨重10公克以上罪、附表一編號一至十所示之 販賣第一、二級毒品罪及轉讓第一級毒品罪定應執行刑為 有期徒刑16年，並就其所犯不易科罰金得易服社會勞動之 轉讓禁藥罪定應執行刑為有期徒刑6 月，以昭炯戒。三、沒收：
（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害 防制條例第18條第1 項前段定有明文。查被告遭扣案之第 一級毒品海洛因10包（詳如附表二編號十八至二七所示） 、第二級毒品大麻1 包（詳如附表二編號十七所示）、甲 基安非他命10包（詳如附表二編號一至十），均係屬違禁 物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段之規定，於被告所犯持有第一級毒品純質淨重10 公克以上罪名項下諭知沒收銷燬；另被告遭扣案之電子磅 秤1 台、玻璃球14個、吸食器2 組、分裝袋1 包等物（詳 如附表二編號十一、十二、十四、十六所示），則係被告 所有且供其犯施用、持有第一、二級毒品所用之物，業據 被告於本院準備程序及審理時供承在卷（見本院卷第34頁 、第50至51頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，於 被告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪名項下宣 告沒收之。
（二）再按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯同條例第 四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、 第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如 能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當 場搜獲扣押者為限，是販賣毒品所用之物或所得之金錢， 無論已否扣案，即應依法沒收，惟該條文既無「不問屬於 犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第2 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限 ，始得沒收之（最高法院93年度台上字第2670號、94年度
台上字第1037號判決意旨參照）。又沒收為從刑之一種， 依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告 。是以：
1.未扣案門號0000000000、0000000000號行動電話（均含 SIM 卡），被告周宏興於本院準備程序中坦承其為前揭門 號之實際使用人，並供其犯如附表一編號一至九所示販賣 第一、二級毒品犯行所用之物，此有附表一編號一至九所 示之通訊監察譯文可參，惟上開門號分別係登記在第三人 許珈甄、方心媛名下，非屬被告所有，依前揭最高法院判 決意旨，爰不予以宣告沒收（臺灣高等法院103 年度上訴 字第547 號判決意旨參照），亦無須追徵其價額。 2.未扣案被告販賣第一級毒品所得（如附表一編號一至四、 七至十所示）、販賣第二級毒品所得（如附表一編號五至 六所示），雖均未扣案，仍屬被告販毒所得，均應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，於被告前開所述各罪刑 項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。
（三）至被告另遭扣案之止血帶2 條及未使用之注射針筒3 支（ 如附表二編號十三、十五所示），雖經被告坦承為其所有 之物，然堅稱上開物品係供其注射止癢藥物所用，均與本 案犯罪無關（見本院卷第34頁、第50頁背面至第51頁正面 ），而扣案之白色粉末1 包（如附表二編號二八所示）， 並未發現含法定毒品成分，且依卷內相關事證亦無積極證 據證明上開物品與被告本件犯行有關，又非屬違禁物，爰 均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第11條第3 項、第4 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第55條、第59條、第50條第1 項但書第3 款、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官張瑞玲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 2 日
刑事第六庭 審判長 法 官 黃美文
法 官 許珮育
法 官 張詠晶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數
附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉蘭
中 華 民 國 103 年 9 月 2 日
本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2、3、4項
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣