臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第543號
原 告 李繼全
訴訟代理人 凌見臣律師
被 告 李孟賢
李淑芬
李吳秀子
李至柔
李良安
張怡甄
宋偉航
共 同
訴訟代理人 吳嘉榮律師
複 代理 人 許碧真律師
曾君豪
被 告 尤美蘭
李玉璇
李朝和
余採蓮
李欣蕙
李昇原
李孟玲
李金生
林順金
李錦衣
吳江雲（即李金頂之承受訴訟人）
李明慧（即李金頂之承受訴訟人）
李茂源（即李金頂之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 林達傑律師
被 告 李淑惠
訴訟代理人 李良杰
上列當事人間確認地上權關係不存在等事件，本院於民國103年8
月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告李孟賢、李淑芬、李至柔、李良安、張怡甄、宋偉航、李金生、林順金、李孟玲、尤美蘭、李玉璇、李欣蕙、李朝和、李昇原、余採蓮、李錦衣、吳江雲、李明慧、李茂源、李吳秀子將兩造及訴外人李繼旺、李丹月、李丹貴、李碧珠、李麗貞、楊朝欽、楊美姜、楊异家、楊荔玉、楊靚莘、楊秋芬、楊智鈞、楊月美、李文斌、池輝水、池輝煋、池輝發、賴池美燕、池美菁、
池徐珍鈺、池宗玲、池宗穎等全體共有人所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○○地號土地設定權利範圍為全部，不定期限，租金每月新臺幣陸仟元之地上權予被告李淑惠之契約法律關係不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠原告於訴狀送達後，被告李金頂於原告起訴後之民國103年3 月10日死亡（見本院卷二第152頁），經被告吳江雲、李明 慧、李茂源等（即李金頂之繼承人）具狀聲明承受訴訟（見 本院卷二第149-150頁、第152-153頁、第131-232頁），經 核於法有據，應予准許。
㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存 在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而 此危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年 臺上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張新北市○○ 區○○段000○000地號土地（下稱系爭土地）為兩造所共有 ，被告等間就系爭土地所為贈與及所有權移轉登記、設定地 上權之契約，均屬通謀虛偽意思表示而無效等語，為被告所 否認。足認兩造間就系爭土地所為贈與及所有權移轉登記、 設定地上權之法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地 位有受侵害之危險，而此危險得以本件對於被告之確認判決 除去之，原告顯有即受確認判決之法律上利益，是其提起本 件確認之訴，並無不合。
二、原告主張：
㈠系爭土地為兩造所共有，其中共有人李丹月等13人及原告李 繼全共計14人曾分別於102年11月6日及同年月7日委請凌見 臣律師寄發臺北信維郵局第9869號及第9908號存證信函予訴 外人李碧珠、李麗貞及被告李錦衣、李金頂（已歿，由被告 吳江雲、李明慧、李茂源繼承）、李金生、李朝和、李孟賢 、尤美蘭等8人，請其等出面共商協議分割系爭土地事。惟 訴外人李碧珠等人及被告李金生等人於收受上列存證信函後 ，未予回應。原告及其他共有人等14人不得其果，遂僅得於 102年11月18日依民法第824條規定，訴請裁判合併分割系爭 土地。詎被告等於收受上列存證信函後，被告尤美蘭、李朝 和、李金生、李孟賢等4人竟分別以贈與為原因，將不足1坪 之系爭土地贈與被告李欣蕙等12人後，被告李孟賢等隨即依
土地法第34條之1第1項至第3項規定，以系爭土地共有人人 數過半、應有部分合計過半之同意，先後欲將系爭土地設定 無償不定期限地上權予共有人李吳秀子及有償設定地上權予 被告李淑惠。據此，被告等人於收受上列分割協商之存證信 函後所為一連串作為，顯係為妨害原告及其他共有人對系爭 土地權利之行使目的，足認被告間並無贈與及設定地上權之 真意。茲就系爭土地相關事件，依時間順序臚列如後： ⒈102年10月9日，被告李孟賢同意訴外人李良杰（即被告李孟 賢之子）聲請保全系爭土地所有權移轉，而就系爭土地持分 44/120辦理預告登記。
⒉102年10月21日，被告李朝和、李金生、尤美蘭、李錦衣、 李金頂，同意李良杰聲請保全系爭土地所有權移轉之請求權 ，而就系爭土地持分1/35辦理預告登記。
⒊102年11月6日及同年月7日，原告及系爭土地共有人李繼旺 等14人曾委請凌見臣律師寄發臺北信維郵局第9869號及第99 08號存證信函予訴外人李碧珠、李麗貞及被告李金生、李朝 和、李孟賢、尤美蘭、李錦衣、李金頂等8人，請其等出面 共商協議分割系爭土地事。
⒋102年11月18日，訴外人李碧珠、李麗貞及被告李金生等8人 於收受上開存證信函後，未予回應。原告及系爭土地共有人 李繼旺等14人不得其果，遂僅得於102年11月18日依民法第 824條規定，訴請裁判合併分割系爭土地。
⒌102年11月21日，訴外人李良杰聲請塗銷上列於被告李朝和 、李金生、尤美蘭、及李孟賢等4人所有系爭土地上之預告 登記後，隨即辦理下列贈與行為：
⑴102年11月22日，被告尤美蘭分別贈與系爭土地持分1/700 00予被告李欣蕙及李玉璇。
⑵102年11月25日，被告李朝和分別贈與系爭土地持分1/700 00予被告余採蓮及李昇原。
⑶102年11月25日，被告李金生分別贈與系爭土地持分1/700 00予被告李孟玲及林順金。
⑷102年11月26日及同年月27日，被告李孟賢則分別贈與系 爭土地持分1/60000予被告李淑芬、李吳秀子、李至柔、 宋偉航、李良安及張怡甄等6人。
⑸至此系爭土地共有人人數新增12人，共計共有人人數由22 人增為34人。
⒍102年11月27日，被告李孟賢寄發臺北復興橋郵局第311號存 證信函而稱，伊等17人（含有上列新增之共有人12人）持分 共計213993/420000，依土地法第34條之1第1項至第3項規定 ，同意無償設定不定期限地上權予共有人李吳秀子等語。
⒎102年11月28日，被告尤美蘭及其系爭土地受贈人被告李欣 蕙、李玉璇、李朝和及其系爭土地受贈人被告余採蓮、李昇 原、李金生及其系爭土地受贈人被告李孟玲、林順金等人皆 同意預約贈與系爭土地持分予李良杰而簽立預告登記同意書 。
⒏102年11月29日，原告寄發臺北信維郵局第10683號存證信函 ，函覆稱被告等人設定「無償」不定期限地上權予共有人李 吳秀子，與土地法第34條之1執行要點第3點及內政部10 1年 2月1日內授中辦地字第0000000000號函令之規定不符，而屬 無效。原告並同時寄發臺北信維郵局第10684號存證信函， 向新北市三重地政事務所提出異議。
⒐102年12月5日，被告李孟賢於收受上列存證信函後，竟再寄 發三重中山路郵局第1448號存證信函予原告及其他共有人而 稱：「本人等所有上述土地應有部分合計107/210、共有人 數18人皆已逾二分之一，已符合土地法第三十四條之ㄧ第一 項規定之要件，特依同法第二項、第三項規定將設定地權之 方式及內容通知台端如下：壹、設定負擔方式：不定期限， 每個月租金新臺幣（下同）六千元整，按月於每月五號以現 金給付…」等語。上開有償地上權設定，足徵係為規避土地 法第34條之1執行要點，而以不相當之租金設定地上權。 ⒑102年12月11日，原告對被告等16人（即被告李錦衣、李金 頂除外之16人）就上列虛偽贈與乙節，另案提起使公務員登 載不實等告訴。
⒒102年12月19日，原告對被告等18人提起本件確認設定地上 權法律關係不存在及贈與法律關係不存在等事件。 ⒓102年12月24日，被告尤美蘭（系爭土地持分1998/70000） 及其系爭土地受贈人被告李欣蕙、李玉璇（系爭土地持分各 1/70000）；被告李朝和（系爭土地持分1998/70000）及其 系爭土地受贈人被告余採蓮、李昇原（系爭土地持分各1/70 000）；被告李金生（系爭土地持分1998/70000）及其系爭 土地受贈人被告李孟玲、林順金（系爭土地持分各1/70000 ）；被告李孟賢（系爭土地持分21994/60000）及其系爭土 地受贈人被告李淑芬、李吳秀子、李至柔、宋偉航、李良安 、張怡甄（系爭土地持分各1/60000），同意預約贈與系爭 土地予李良杰，而向地政事務所申辦預告登記。 ㈡觀諸上開時序表，被告李孟賢、尤美蘭、李朝和、李金生早 已於102年10月9日及21日就其持分，同意由李良杰聲請保全 系爭土地所有權移轉之請求權。詎原告為分割共有物之通知 並提起分割共有物訴訟後，被告李孟賢、尤美蘭、李朝和、 李金生隨即於102年11月21日送件辦理塗銷上列預告登記，
緊接著被告尤美蘭、李朝和、李金生、李孟賢分別於102年 11月22日至27日間辦理贈與系爭土地持分予被告李欣蕙等12 人。然贈與後之102年11月28日，被告尤美蘭、李朝和、李 金生及其等系爭土地受贈人卻同意預約贈與系爭土地持分予 李良杰而簽立預告登記同意書（被告李孟賢及其系爭土地受 贈人李淑惠等6人亦同意預約贈與系爭土地持分予李良杰， 然僅因原告未有被告李孟賢等人申辦預告登記相關資料，致 無從知悉簽立預告登記同意書之日期為何）。且被告尤美蘭 、李朝和、李金生、李孟賢及受贈人被告李欣蕙等12人並於 102年12月24日向地政事務所申辦上列預約贈與系爭土地持 分予李良杰之預告登記。另被告李孟賢等人於辦理上開贈與 後（即102年11月22日至27日間），隨即於102年11月27日通 知伊等17人（含有新增之共有人即被告李欣蕙等12人）依土 地法第34條之1規定，同意無償設定不定期限地上權予共有 人李吳秀子等語。徵諸上情，被告等之意思所表現於外之事 實並依一般社會之理性客觀認知、經驗法則及被告所欲使該 意思表示發生之法律效果而為探求，足見被告尤美蘭、李朝 和、李金生、李孟賢之贈與對象實為訴外人李良杰，而無贈 與系爭土地持分予受贈人李欣蕙等12人之要約，且被告李欣 蕙等12人亦無為受贈之承諾，被告等人之贈與法律關係並不 存在。更徵諸被告尤美蘭、李朝和、李金生、李孟賢將不足 1坪之系爭土地持分贈與予被告李欣蕙等12人，其並無贈與 之真意，僅意在虛增共有人數，而得以土地法第34條之1第1 項多數決規定，辦理後續地上權設定，以達侵害其他共有人 之權益。
㈢被告李金生業已於鈞院證實並無設定有償地上權契約之合意 存在。且被告等17人先於102年11月27日以無償方式設定地 上權予系爭土地共有人即被告李吳秀子，後經原告於102年1 1月29日通知被告等人上列設定地上權契約不合於法律規定 。其後，被告等18人遂於102年12月5日改以有償方式設定地 上權予其他第三人。依被告等18人於緊密時間所為客觀行為 綜合判斷，被告等18人並無設定地上權之真意，卻仍執意、 堅決締結上列地上權契約，以阻撓原告及系爭土地其他共有 人對系爭土地之利用，並妨害原告於102年11月18日所提系 爭土地共有物分割之訴，此由被告等人於答辯狀稱：「被告 尤美蘭等人為維護系爭805地號等2筆土地之完整性，固曾以 卷附臺北復興橋郵局第311號存證信函，通知原告等擬將系 爭805地號等2筆土地無償設定不定期地上權予被告李吳秀子 」自明。故被告等18人與地上權人間地上權契約法律關係顯 不存在。且系爭土地總面積為880.9平方公尺（560.04平方
公尺＋320.86平方公尺），公告現值皆為每平方公尺85,700 元，則系爭土地總價值高達75,493,130元，然被告卻僅以顯 不相當之租金即每月6,000元設定地上權，妨礙原告及其他 共有人對系爭土地權利之行使，被告之舉實屬權利濫用。 ㈣更進者，被告等迄今並未說明上列有償設定地上權契約，究 約定地上權人如何利用系爭土地。再者，系爭土地其上有共 有人李繼旺所有未辦保存登記之建物，其門牌號碼為「新北 市○○區○○街00巷00弄00號」，現由共有人李繼旺及其家 人居住使用，其餘空地部分現由被告李錦衣占用，並作停車 場出租使用。系爭土地既已依上列方式利用，且依被告等於 系爭土地分割共有物訴訟中（即鈞院102年度重訴字第729號 ），所主張之分割方案，亦以維持祖厝完整性為原則而為分 割，足認被告等係以維持現況作為土地之利用方式，並無任 何欲供地上權人即被告李吳秀子或李淑惠於系爭土地上為建 築建物或工作物之意思。況被告辯稱設定地上權之目的係為 維護系爭土地之完整性云云，更徵被告等主觀上，確無欲使 地上權人即被告李吳秀子或李淑惠於系爭土地上為建築建物 或工作物之內在意思甚明。
㈤被告等憑據渠等已就設定地上權契約依法通知其他共有人， 並經地政事務所通知而補正為有償設定地上權，而辯稱並無 通謀情形云云。惟參照臺灣高等法院95年度上字第85號民事 判決意旨，該等表現於外觀之文件，並不足以作為判斷被告 等人主觀上有無真正設定地上權契約之表意行為，否則，無 異形成以故意虛偽創造之外觀行為文件判斷，將難期發現隱 藏於表意人內心主觀部分之虛偽通謀。故判斷是否虛偽通謀 表示時，尚需綜合被告等人相互間形成法律行為時之客觀背 景、手法、時間及各該行為主觀目的等綜合判斷，始得發現 被告等人內心是否明知虛偽，仍故意隱匿發生外部締結地上 權契約之法律行為。準此，被告等人執該等客觀文件作為答 辯，均不足為有利於被告等人之認定。
㈥證人即被告李金生已於鈞院103年5月22日具結證稱未有設定 地上權契約之合意存在。且就地上權設定登記申請書部分， 證人李金生證稱：「（法官問：地上權設定登記申請書暨契 約書是否你親自用印的（提示本院卷第138、143頁被證6、 被證7並告以要旨）？）這個可能是我的印章，我是將尤美 蘭、李朝和、李錦衣、李金頂及我的共五個印章，於102年 11或12月某日一起交給被告李淑惠的弟弟即李孟賢的小兒子 李良杰，李孟賢是我叔叔，他說要幫我們整合，讓土地賣好 一點的價格，李良杰沒有跟我們拿錢，因為我們都不懂，基 於信任李孟賢而將印章交給他的兒子李良杰去辦理」等語，
足認被告李金生將自己以及尤美蘭、李朝和、李錦衣、李金 頂之印章交付予李良杰，僅係基於為使系爭土地賣得好價格 而交付印章，並無設定地上權之意，僅係被告李良杰私自用 印於地上權設定登記申請書上。故被告李孟賢等人辦稱憑據 地上權設定登記申請書及地上權設定契約書而辯稱有設定地 上權之合意，實悖於被告李金生內在之意思表示，而無足採 。
㈦被告等與地上權人相互形成法律行為時之背景、手段、時間 及各該行為主觀目的等綜合判斷，當得以斷定被告等人係為 妨害原告及其他共有人對系爭土地之權利行使，遂先偽以贈 與原因辦理系爭土地移轉登記，藉以虛增系爭土地共有人之 人數。被告等18人（其中12人為新增之共有人，另4人則為 贈與人即被告尤美蘭、李朝和、李金生、李孟賢）與地上權 人間明知並無設定地上權之真意，卻仍藉由該等虛增之共有 人而依土地法第34條之1之規定，先後以多數決方式將系爭 土地以無償或有償方式設定不定期限地上權契約（且無償或 有償地上權契約及申請書皆為同ㄧ份文件，僅係更改地上權 名義人並於申請登記事項增列有償之約定）而發生於外部之 法律行為。依此，被告等人顯與地上權人通謀虛偽而為設定 地上權契約之表示，故被告等人與地上權人間地上權契約法 律關係，顯不存在。
㈧爰就確認之訴部分依民事訴訟法第247條規定；塗銷部分依 民法第87條、第242條、第113條、第767條規定（請求擇一 判決）提起本訴等語。併為聲明：⒈確認被告尤美蘭與被告 李欣蕙間就坐落新北市○○區○○段000○000地號之應有部 分1/70000，於102年11月7日所為之贈與債權關係及102年11 月22日所為所有權移轉登記之物權關係不存在。⒉被告李欣 蕙就上開土地於102年11月22日以贈與為原因向新北市三重 地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷。⒊確認被告尤 美蘭與被告李玉璇間就坐落新北市○○區○○段000○000地 號之應有部分1/70000，於102年11月7日所為之贈與債權關 係及102年11月22日所為所有權移轉登記之物權關係不存在 。⒋被告李玉璇就上開土地於102年11月22日以贈與為原因 向新北市三重地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷。 ⒌確認被告李朝和與被告余採蓮間就坐落新北市○○區○○ 段000○000地號之應有部分1/70000，於102年11月7日所為 之贈與債權關係及102年11月25日所為所有權移轉登記之物 權關係不存在。⒍被告余採蓮就上開土地於102年11月25日 以贈與為原因向新北市三重地政事務所所為之所有權移轉登 記應予塗銷。⒎確認被告李朝和與被告李昇原間就坐落新北
市○○區○○段000○000地號之應有部分1/70000，於102年 11月7日所為之贈與債權關係及102年11月25日所為所有權移 轉登記之物權關係不存在。⒏被告李昇原就上開土地於102 年11月25日以贈與為原因向新北市三重地政事務所所為之所 有權移轉登記應予塗銷。⒐確認被告李金生與被告李孟玲間 就坐落新北市○○區○○段000○000地號之應有部分1/7000 0，於102年11月7日所為之贈與債權關係及102年11月25日所 為所有權移轉登記之物權關係不存在。⒑被告李孟玲就上開 土地於102年11月25日以贈與為原因向新北市三重地政事務 所所為之所有權移轉登記應予塗銷。⒒確認被告李金生與被 告林順金間就坐落新北市○○區○○段000○000地號之應有 部分1/70000，於102年11月7日所為之贈與債權關係及102年 11月25日所為所有權移轉登記之物權關係不存在。⒓被告林 順金就上開土地於102年11月25日以贈與為原因向新北市三 重地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷。⒔確認被告 李孟賢與被告李淑芬間就坐落新北市○○區○○段000○000 地號之應有部分1/60000，於102年11月7日所為之贈與債權 關係及102年11月26日所為所有權移轉登記之物權關係不存 在。⒕被告李淑芬就上開土地於102年11月26日以贈與為原 因向新北市三重地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷 。⒖確認被告李孟賢與被告李吳秀子間就坐落新北市○○區 ○○段000○000地號之應有部分1/60000，於102年11月7日 所為之贈與債權關係及102年11月26日所為所有權移轉登記 之物權關係不存在。⒗被告李吳秀子就上開土地於102年11 月26日以贈與為原因向新北市三重地政事務所所為之所有權 移轉登記應予塗銷。⒘確認被告李孟賢與被告李至柔間就坐 落新北市○○區○○段000○000地號之應有部分1/60000， 於102年11月7日所為之贈與債權關係及102年11月26日所為 所有權移轉登記之物權關係不存在。⒙被告李至柔就上開土 地於102年11月26日以贈與為原因向新北市三重地政事務所 所為之所有權移轉登記應予塗銷。⒚確認被告李孟賢與被告 宋偉航間就坐落新北市○○區○○段000○000地號之應有部 分1/60000，於102年11月7日所為之贈與債權關係及102年11 月27日所為所有權移轉登記之物權關係不存在。⒛被告宋偉 航就上開土地於102年11月27日以贈與為原因向新北市三重 地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷。確認被告李 孟賢與被告李良安間就坐落新北市○○區○○段000○000地 號之應有部分1/60000，於102年11月7日所為之贈與債權關 係及102年11月27日所為所有權移轉登記之物權關係不存在 。被告李良安就上開土地於102年11月27日以贈與為原因
向新北市三重地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷。 確認被告李孟賢與被告張怡甄間就坐落新北市○○區○○ 段000○000地號之應有部分1/60000，於102年11月7日所為 之贈與債權關係及102年11月27日所為所有權移轉登記之物 權關係不存在。被告張怡甄就上開土地於102年11月27日 以贈與為原因向新北市三重地政事務所所為之所有權移轉登 記應予塗銷。確認被告李孟賢等20人（即李孟賢、李淑芬 、李至柔、李良安、張怡甄、宋偉航、李金生、林順金、李 孟玲、尤美蘭、李玉璇、李欣蕙、李朝和、李昇原、余採蓮 、李錦衣、吳江雲、李明慧、李茂源、李吳秀子，原告書狀 誤載為22人）將原告李繼全、被告李孟賢等20人及李繼旺、 李丹月、李丹貴、楊朝欽、楊美姜、楊异家、楊荔玉、楊靚 莘、楊秋芳、楊智鈞、楊月美、李文斌、池輝水、李碧珠、 李麗貞等全體共有人所有之新北市○○區○○段000○000地 號土地設定權利範圍全部，不定期限，租金每月6,000元之 地上權予被告李淑惠之契約法律關係不存在。
三、被告李孟賢、李淑芬、李吳秀子、李至柔、李良安、張怡甄 、宋偉航則以：
㈠參照最高法院51年臺上字第215號判例、85年度臺上字第235 號、86年度臺上字第3865號判決要旨，當事人間之贈與契約 ，是否為通謀虛偽之合意，所應考量者，在於表意人與相對 人互相故意為非真意之表示，不能僅因契約當事人間有特殊 原因關係，即謂該贈與契約係因通謀虛偽成立。且參照最高 法院48年臺上字第29號判例意旨，第三人主張表意人與相對 人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。本件 被告尤美蘭、李金生、李朝和、李孟賢等人與被告李玉璇等 12人間就系爭土地所有權應有部分之贈與，係基於下列因素 而為真意之合意：
⒈系爭土地係李氏家族之祖產，被告尤美蘭、李金生、李朝和 、李孟賢等人於繼承取得系爭土地所有權後，原冀望李氏族 親能團結一致共同開發使用，或維護土地之完整性。詎原告 李繼全及訴外人李繼旺、李丹月、李丹貴、楊月美、李文斌 等人，為與毗鄰同段806、807、808、814、815地號等5筆土 地合併開發之利益，竟將渠等所有權應有部分出賣予訴外人 陳瓊允及陳瓊宜，而未依法通知其他共有人行使優先承買權 ，顯已阻礙被告等維護土地完整性之基本權利；嗣經被告李 孟賢發現上情，主張行使優先承買權，並向新北市三重地政 事務所聲明異議結果，該事務所以102年08月30日新北重地 登字第0000000000號函駁回移轉登記申請案後，原告李繼全 及李繼旺、李丹月、李丹貴、楊月美、李文斌等竟與陳瓊允
及陳瓊宜間解除買賣契約，並就系爭土地設定高額之抵押權 ，完全無視被告李孟賢優先承買權利之行使，及維護土地完 整性之初衷，連帶致使被告尤美蘭、李金生、李朝和、李孟 賢等人之家族及居家生活一再受到不當之干擾，而紛擾不已 ，是被告尤美蘭等4人鑑於年歲已大，已無精力處理相關家 族土地糾紛，始考慮提前分析家產，合意以贈與方式，將系 爭土地所有權應有部分移轉登記予配偶或子女，由渠等自行 決定系爭土地之處分、管理方式。
⒉被告尤美蘭、李金生、李朝和、李孟賢等人與被告李玉璇等 12人間分別係配偶及直系血親卑親屬關係，其中被告李玉璇 及李欣蕙為被告尤美蘭之親生子女；另被告林順金及李孟玲 即為被告李金生之配偶及親生子女；被告余採蓮及李昇原則 為被告李朝和之配偶及親生子女；被告李吳秀子、李良安、 李淑芬、張怡甄、宋偉航、李至柔則分別為被告李孟賢之配 偶、親生子女、子媳及孫子，因具有繼承關係或至親關係， 被告尤美蘭、李金生、李朝和、李孟賢等人始召集被告李玉 璇等12人參與親屬會議，並決定分批贈與系爭土地之所有權 應有部分，以為節省贈與稅之負擔。
⒊以上所述，係本件就贈與系爭土地所有權應有部分之主要因 素。雖贈與結果發生共有人數增加之情形，但非贈與之目的 。惟原告即遽推論本件就贈與系爭土地所有權應有部分，為 通謀虛偽之合意，殊非可取。退步言之，即令增加共有人數 為被告尤美蘭、李金生、李朝和、李孟賢等人之目的，充其 量亦僅為贈與之動機，要不影響被告尤美蘭、李金生、李朝 和、李孟賢等人與被告李玉璇等12人間贈與真意之合意。 ㈡原告提起本件訴訟之前，另案訴請分割系爭土地，惟被告李 孟賢、尤美蘭、林朝和、李金生等人並不知詳情，直至鈞院 102年12月30日以102年度補字第4428號函，通知提出答辯狀 及分割方案後，方知原告已就系爭土地提起分割訴訟，足證 被告李孟賢、尤美蘭、林朝和、李金生等人並非因原告提起 分割訴訟之因素，而預為於102年11月22日至27日將系爭土 地所有權應有部分贈與渠等子女，事理至明。另被告李孟賢 、尤美蘭、林朝和、李金生、李金頂（繼承人為吳江雲、李 明慧、李茂源）等人分別於102年10月9日及21日就系爭土地 所有權應有部分辦竣保全預告登記予李良杰之主要目的，在 於避免原告李繼全未踐行通知程序，即遽處分系爭土地之情 事再度發生，始完成系爭土地所有權應有部分之預告登記， 嗣基於被告李孟賢、尤美蘭、林朝和、李金生等人已將系爭 土地所有權應有部分，分別贈與渠等子女之實情，即有塗銷 預告登記，以為辦理贈與所有權應有部分移轉登記後，再度
依原保全目的，另行辦理預告登記之必要，此乃辦理移轉及 預告登記之必然程序，觀之土地法第79條之1第2項規定至明 。原告遽主張被告李孟賢、被告尤美蘭、林朝和、李金生等 人預約贈與之對象為訴外人李良杰，再據為推論被告李孟賢 及共同被告尤美蘭、林朝和、李金生等人將系爭土地所有權 應有部分別贈與渠等子女之行為，均屬通謀虛偽之意思表示 ，悖於論理法則，殊非可採。
㈢被告尤美蘭等人為維護系爭土地之完整性，曾以臺北復興橋 郵局第311號存證信函，通知原告等人擬將系爭土地無償設 定不定期地上權予被告李吳秀子，並執以向新北市三重地政 事務所申請地上權設定登記，惟經該事務所審查結果，認定 無償設定地上權者，與土地法第34條之1執行要點第3點規定 要件不符，經以102年12月06日新北重地補字001388號函補 正後，被告等人依土地法第34條之1規定，將補正「每月租 金新臺幣6,000元」之事實，再次據實通知原告等人於相當 期限內優先行使權利，其間無論租金是否相當，抑或與土地 法第34條之1執行要點第3點規定要件不符，惟自被告等人據 實通知之實情，已足以判斷被告間確無通謀設定地上權之實 益，否則，即無通知原告行使優先權之必要。實則係原告一 方面與建商協議價購，另一方面放棄優先權之行使後，再遽 為主張上列地上權之設定行為無效，無非在遂行原告與陳瓊 芳及陳瓊宜間買賣系爭土地之目的。再退步言之，原告提起 本件消極確認之訴，一再主張系爭土地設定地上權予被告李 吳秀子，因與土地法第34條之1執行要點第3點規定要件不符 而無效云云，已見系爭土地設定地上權與被告李吳秀子之法 律關係，並無不明確之處。亦即原告主觀上之法律上地位， 並未有任何不安之狀態存在，其提起本件確認之訴，自欠缺 即受確認判決之法律上利益。
㈣原告提起本件訴訟同時，另案指稱被告等間為將系爭土地設 定地上權予他人，而以虛偽增加土地共有人數之方式，達到 土地法第34條之1第1項規定人數，明知並無贈與及設定地上 權之事實，執而告訴被告等人涉嫌刑法第214條規定之使公 務員登載不實犯行，案經鈞院檢察署檢察官傳喚被告李孟賢 、尤美蘭、李朝和、李金生調查證據結果，認定渠等贈與系 爭土地所有權應有部分，確係出於真意後，以103年度偵字 第6180號為不起訴之處分。
㈤依卷內所附地上權設定登記申請書及地上權設定契約書所示 資料，被告李金生、尤美蘭、李朝和、李錦衣及吳江雲、李 明慧、李茂源等人之被繼承人李金頂係於102年12月06日委 任訴外人葉紫光補件申請地上權登記予被告李淑惠，其登記
事項為「本地上權存續期間內，地上權人李淑惠按月繳付租 金新臺幣6,000元予義務人」，該被告李金生、尤美蘭、李 朝和、李錦衣及已故訴外人李金頂之印文，均係渠等提供印 鑑章親自用印，並檢附印鑑證明書，否則無從委由訴外人葉 紫光申請辦理地上權設定登記。況且，在上列被告委由訴外 人葉紫光補件申請地上權登記予被告李淑惠前，即出具同意 書載明「茲同意本人所有坐落新北市○○區○○段000○000 地號等二筆土地之持分（標示及權利範圍以土地謄本為主） ，願以每月新臺幣6,000元整，按土地持分計算現金，設定 地上權予李淑惠，…」，其同意條件及其上所示被告之印文 ，亦完全與卷附地上權設定登記申請書、地上權設定契約書 記載登記原因事項及印文相符。因此，證人即被告李金生證 稱：「我不同意設定有償地上權予訴外人李淑惠…。可能是 我的印章，我是將尤美蘭、李朝和、李錦衣、李金頂及我的 共五個印章，於102年11或12月某日一起交給被告李淑惠的 弟弟即李孟賢的小兒子李良杰」云云，顯與事實不符等語， 資為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、被告尤美蘭、李玉璇、李朝和、余採蓮、李欣蕙、李昇原、 李孟玲、李金生、林順金、李錦衣、吳江雲（即李金頂之承 受訴訟人）、李明慧（即李金頂之承受訴訟人）、李茂源（ 即李金頂之承受訴訟人）則以：
㈠參照最高法院51年臺上字第215號判例、85年度臺上字第235 號、86年度臺上字第3865號判決要旨，當事人間之贈與契約 ，是否為通謀虛偽之合意，所應考量者，在於表意人與相對 人互相故意為非真意之表示，不能僅因契約當事人間有特殊 原因關係，即謂該贈與契約係因通謀虛偽成立。且參照最高 法院48年臺上字第29號判例意旨，第三人主張表意人與相對 人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。本件 被告尤美蘭、李金生、李朝和、李孟賢等人與被告李玉璇等 12人間就系爭土地所有權應有部分之贈與，係基於下列因素 而為真意之合意：
⒈系爭土地係李氏家族之祖產，被告尤美蘭、李金生、李朝和 、李孟賢等人於繼承取得系爭土地所有權後，原冀望李氏族 親能團結一致共同開發使用，或維護土地之完整性。詎原告 李繼全及訴外人李繼旺、李丹月、李丹貴、楊月美、李文斌 等人，為與毗鄰同段806、807、808、814、815地號等5筆土 地合併開發之利益，竟將渠等所有權應有部分出賣予訴外人 陳瓊允及陳瓊宜，而未依法通知其他共有人行使優先承買權 ，顯已阻礙被告等維護土地完整性之基本權利；嗣經被告李 孟賢發現上情，主張行使優先承買權，並向新北市三重地政
事務所聲明異議結果，該事務所以102年08月30日新北重地 登字第0000000000號函駁回移轉登記申請案後，原告李繼全 及李繼旺、李丹月、李丹貴、楊月美、李文斌等竟與陳瓊允 及陳瓊宜間解除買賣契約，並就系爭土地設定高額之抵押權 ，完全無視被告李孟賢優先承買權利之行使，及維護土地完 整性之初衷，連帶致使被告尤美蘭、李金生、李朝和、李孟 賢等人之家族及居家生活一再受到不當之干擾，而紛擾不已 ，是被告尤美蘭等4人鑑於年歲已大，已無精力處理相關家 族土地糾紛，始考慮提前分析家產，合意以贈與方式，將系 爭土地所有權應有部分移轉登記予配偶或子女，由渠等自行 決定系爭土地之處分、管理方式。
⒉被告尤美蘭、李金生、李朝和、李孟賢等人與被告李玉璇等 12人間分別係配偶及直系血親卑親屬關係，其中被告李玉璇 及李欣蕙為被告尤美蘭之親生子女；另被告林順金及李孟玲 即為被告李金生之配偶及親生子女；被告余採蓮及李昇原則 為被告李朝和之配偶及親生子女；被告李吳秀子、李良安、 李淑芬、張怡甄、宋偉航、李至柔則分別為被告李孟賢之配 偶、親生子女、子媳及孫子，因具有繼承關係或至親關係， 被告尤美蘭、李金生、李朝和、李孟賢等人始召集被告李玉 璇等12人參與親屬會議，並決定分批贈與系爭土地之所有權