臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第1100號
原 告 王陳滿
訴訟代理人 詹振寧律師
複 代理人 王明寬
被 告 邱仁賢
訴訟代理人 連耀霖律師
複 代理人 李文輝律師
被 告 天南寺
法定代理人 余宏仁
訴訟代理人 李耀馨律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國103 年8 月27
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告邱仁賢應將坐落新北市○○區○○段○○○段○○○地號土地如附圖所示使用地號221 （2 ）、221 （3 ）土地上藍色線段A-B 之圍籬以及使用地號221 （3 ）土地上之水泥地清除，並將使用地號221 （2 ）面積七二平方公尺、使用地號221 （3 ）面積三平方公尺土地騰空返還原告。
被告邱仁賢應給付原告新臺幣貳仟捌佰貳拾元，及自民國一百零三年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；並自民國一百零三年一月一日起至返還本判決主文第一項所示土地之日止，按年給付原告新臺幣伍佰柒拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告邱仁賢負擔百分之六十三，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳拾伍萬捌仟元供擔保後，得假執行。但被告邱仁賢如以新臺幣柒拾柒萬壹仟叁佰柒拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、或不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結之情形者，不在此限，民事訴訟 法第255 條第1 項第2 、3 、7 款分別定有明文。查本件原 告起訴時訴之聲明為「一、被告應將坐落新北市○○區○○ 段○○○段000 地號土地（下稱系爭土地）上面積529 平方 公尺（即如附圖所示斜線面積部份，以實測面積為準）之道 路及圍牆等地上物拆除，並將土地返還原告。二、被告應給 付原告新臺幣（下同）20,100元，及自民國103 年1 月1 日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自103 年1
月1 日起至返還聲明第一項所示土地之日止，按年給付原告 4,020 元。三、訴訟費用由被告負擔。四、原告願供擔保請 准宣告假執行。」；嗣於103 年7 月8 日以民事準備書狀變 更訴之聲明為「一、被告邱仁賢應將坐落系爭土地上如土地 複丈成果圖所示使用地號221 （2 ）、使用面積75㎡之圍籬 等地上物清清除，並將土地返還原告。二、被告邱仁賢及被 告天南寺應將坐落系爭土地上如土地複丈成果圖所示使用地 號221 （1 ）、使用面積371 ㎡之道路等地上物清除，並將 土地返還原告。三、被告邱仁賢應給付原告2,850 元，及自 103 年1 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，並自103 年1 月1 日起至返還聲明第一項所示土地之日止 ，按年給付原告570 元。四、被告邱仁賢及被告天南寺應共 同給付原告14,095元，及自103 年7 月1 日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，並自103 年7 月1 日起至返還 聲明第二項所示土地之日止，按年給付原告2,819 元。五、 訴訟費用由被告負擔。六、原告願供擔保請准宣告假執行。 」；嗣又於103 年7 月11日以民事追加被告狀追加被告天南 寺，並變更訴之聲明為「一、被告邱仁賢應將坐落系爭土地 上如土地複丈成果圖所示使用地號221 （2 ）、使用面積75 ㎡之圍籬等地上物清清除，並將土地返還原告。二、被告邱 仁賢及追加被告天南寺應將坐落系爭土地上如土地複丈成果 圖所示使用地號221 （1 ）、使用面積371 ㎡之道路等地上 物清除，並將土地返還原告。三、被告邱仁賢應給付原告2, 850 元，及自103 年1 月1 日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息，並自103 年1 月1 日起至返還聲明第一項所 示土地之日止，按年給付原告570 元。四、被告邱仁賢及追 加被告天南寺應共同給付原告14,095元，及自103 年7 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自103 年 7 月1 日起至返還聲明第二項所示土地之日止，按年給付原 告2,819 元。五、訴訟費用由被告負擔。六、原告願供擔保 請准宣告假執行。」；嗣再於103 年8 月27日本院審理時以 民事辯論要旨狀變更訴之聲明為「一、被告邱仁賢應將坐落 系爭土地如103 年8 月7 日土地複丈成果圖所示使用地號22 1 （2 ）【下稱系爭221 （2 ）土地】、使用地號221 （3 ）【下稱系爭221 （3 ）土地】土地上藍色線段A-B 之圍籬 （下稱系爭圍籬）以及系爭221 （3 ）土地上之水泥地（下 稱系爭水泥第）清除，並將系爭221 （2 ）土地（使用面積 72 ㎡ ）、系爭221 （3 ）土地（使用面積3 ㎡）土地謄空 返還原告。二、被告邱仁賢及被告天南寺應將坐落系爭土地 如103 年8 月7 日土地複丈成果圖所示使用地號221 （1 ）
【下稱系爭221 （1 ）土地】、使用面積371 ㎡之道路清除 ，並將土地謄空返還原告。三、被告邱仁賢應給付原告2,85 0 元，及自103 年1 月1 日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息，並自103 年1 月1 日起至返還聲明第一項所示 土地之日止，按年給付原告570 元。四、被告邱仁賢及被告 天南寺應共同給付原告14,095元，及自103 年8 月1 日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自103 年8 月1 日起至返還聲明第二項所示土地之日止，按年給付原告2,81 9 元。五、訴訟費用由被告負擔。六、原告願供擔保請准宣 告假執行。」，此係請求之基礎事實同一及擴張或減縮應受 判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應准許之，合先敘明。貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）系爭土地（地目：田、面積529 平方公尺）為原告單獨所 有。查被告並無合法權源，無權占用原告所有之系爭土地 ，並於系爭土地上開闢道路、興建圍牆，經原告發函催告 被告應於102 年12月31日前回復原狀，惟被告竟以系爭土 地為既成道路為由，拒絕返還，嗣原告向新北市三峽區公 所查詢系爭土地是否屬既成道路乙節，經新北市○○區○ ○○○○○○○○段○○○段000 地號因屬私人範圍（廟 方牌樓內），本所查無養護記錄」以及「經查本所現有既 存相關案卷均無上開函號資料可稽，係本所現無從核判旨 揭地號土地是否坐落於該函號所指之既成道路範圍」，從 而被告辯稱系爭土地為既成道路云云，即顯非可採，被告 既無權占有系爭土地，爰依民法第767 條規定，請求被告 將系爭土地上之各種地上物拆除後，將所占用土地返還予 原告。
（二）系爭土地，經地政機關實測後，遭被告邱仁賢無權占用之 土地為75平方公尺【即系爭221 （2 ）土地之72平方公尺 以及系爭221 （3 ）土地之3 平方公尺部分】，被告邱仁 賢並於前開土地上築有系爭圍籬及系爭水泥地之事實，為 被告邱仁賢於鈞院勘驗現場時所自承，被告邱仁賢自應將 系爭圍籬及系爭水泥地清除並謄空返還土地予原告，爰為 聲明第一項之請求。
（三）系爭土地，經地政機關實測後，遭被告邱仁賢及被告天南 寺占用為道路之面積為371 平方公尺【即系爭221 （1 ） 土地部分】，此有103 年8 月1 日土地複丈成果圖在卷可 稽，且查：
1、系爭土地旁即為被告邱仁賢之祖厝，被告邱仁賢無權占用 系爭221 （2 ）土地及系爭221 （3 ）土地築起系爭圍
籬並於系爭221 （3 ）土地上築有系爭水泥地，系爭土地 兩端復均為被告邱仁賢所有之土地，被告邱仁賢自有無權 占用系爭土地以供其通行之事實。
2、系爭土地221 （1 ）土地遭無權占用私設道路，專以通往 被告天南寺，且依被告天南寺網路簡介所示，被告邱仁賢 係在92年4 月將三峽溪南山土地（連同原告土地在內）捐 給法鼓山，於96年2 月天南寺動土興建，97年1 月天南寺 安樑，98年8 月僧團男眾進駐天南寺，99年正式落成啟用 ，此有天南寺簡介可稽，系爭221 （1 ）土地遭開闢為道 路並供通行之用，顯未超過20年，亦非供公眾通行甚明， 被告天南寺自亦有無權占用系爭土地之事實，爰依法追加 被告天南寺，並為聲明第二項之請求。
（四）被告邱仁賢無權占有系爭土地面積75平方公尺作為系爭圍 籬及系爭水泥地之用，係無法律上原因而受有相當於租金 之利益，侵害原告對於上開土地之所有權，並致原告受有 損害，依民法第179 條、土地法第105 條、第97條第1 項 等規定，原告得請求被告邱仁賢給付原告自98年1 月1 日 起（即原告催告期滿之日102 年12月31日往前推算5 年） 至102 年12月31日止，共5 年之期間，按系爭土地99年1 月當期申報地價152 元/ ㎡年息百分之五計算之相當於租 金之不當得利，被告邱仁賢即應給付原告2,850 元（152 元×75㎡×5 ％＝570 元、630 元×5 年＝2,850 元）， 被告並應自103 年1 月1 日起至返還系爭土地之日止，按 年給付570 元之損害金予原告，爰為聲明第三項之請求。（五）被告邱仁賢及被告天南寺無權占有系爭土地面積371 平方 公尺作為道路之用，係無法律上原因而受有相當於租金之 利益，侵害原告對於上開土地之所有權，並致原告受有損 害，依民法第179 條、土地法第105 條、第97條第1 項等 規定，原告得請求被告邱仁賢及被告天南寺共同給付原告 自98年8 月1 日起至103 年7 月31日止，共5 年之期間， 按系爭土地99年1 月當期申報地價152 元/ ㎡年息百分之 五計算之相當於租金之不當得利，被告邱仁賢及被告天南 寺即應共同給付原告14,095元（152 元×371 ㎡×5 ％＝ 2,819 元、2,819 元×5 年＝14,095元），被告並應自10 3 年8 月1 日起至返還系爭土地之日止，按年給付2,819 元之損害金予原告，爰為聲明第四項之請求。
（六）新北市三峽區公所103 年6 月10日雖函覆鈞院略以「經查 旨揭地號，有部份作為道路之鋪面及排水溝等相關附屬設 施（現況為三峽區介壽路二段138 巷），係屬本所轄管之 道路養護範圍，其現況亦供作道路使用」云云，惟與原証
4 新北市○○區○○○○○○○000 ○0 ○00 ○ ○○○ ○○○○○○○○○○○○段○○○段000 地號因屬私人 範圍（廟方牌樓內），本所查無養護記錄」互核矛盾，應 以原証4 為準。
（七）新北市政府養護工程處103 年6 月13日函覆內容僅係復刻 上開新北市三峽區公所103 年6 月10日函文內容，此外並 未認定系爭土地為既成道路或已供公眾通行達20年以上。（八）新北市三峽區公所103 年6 月18日雖函覆鈞院「依據貴院 傳真至本所之文件影本，係經戶政單位開立門牌証明資料 ，據以推定建築物前現有道路，其通行時效已達20年以上 」云云，惟被告所提之原証3 即三峽區公所80年1 月15日 北縣○○○00000 號函尚未提出正本以供查核，且新北市 三峽區公所亦分別於原証5 函示及103 年6 月18日函覆鈞 院無相關資料可稽，自無從認定系爭道路係屬既成道路， 況新北市三峽區公所103 年6 月18日函文說明三亦強調「 該文件非屬『既成道路』証明」，則被告辯稱系爭道路為 既成道路云云，亦乏証據。
（九）聲明：
1、被告邱仁賢應將系爭221 （2 ）土地、系爭221 （3 ）土 地上系爭圍籬以及系爭221 （3 ）土地上之系爭水泥地清 除，並將系爭221 （2 ）（使用面積72㎡）、系爭221 （ 3 ）（使用面積3 ㎡）土地謄空返還原告。
2、被告邱仁賢及被告天南寺應將系爭221 （1 ）、使用面積 371 ㎡之道路清除，並將土地謄空返還原告。 3、被告邱仁賢應給付原告2,850 元，及自103 年1 月1 日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自103 年1 月1 日起至返還聲明第一項所示土地之日止，按年給付原 告570 元。
4、被告邱仁賢及被告天南寺應共同給付原告14,095元，及自 103 年8 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，並自103 年8 月1 日起至返還聲明第二項所示土地之 日止，按年給付原告2,819元。
5、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告邱仁賢則以：
（一）被告邱仁賢並未占用原告所有系爭土地，亦未於上開土地 上開闢道路。原告所有上開土地有部分被作為道路供公眾 通行已達數十年，早經戶政機關編定為三峽區介壽路2 段 138 巷，並於80年間經台北縣三峽鎮公所（現已改制為新 北市三峽區）證明為供公眾通行達20年以上之既成道路， 有台北縣三峽鎮公所80年1 月15日北縣○○○○00000 號
函可憑。系爭土地作為道路使用部分，即位於138 巷內， 足證系爭土地道路部分，係屬已供公眾通行達20年以上之 既成道路。不僅原告所有系爭土地做為道路使用，被告邱 仁賢在同址亦有更多之土地被作為道路使用，供公眾通行 已逾40年，現由養護機關養護，數月之前因道路崩塌，道 路養護機關尚在邊坡施作蛇籠及排水溝，足見該道路確供 公眾使用。
（二）至於圍牆部分，應係坐落被告邱仁賢自有之土地上，被告 邱仁賢亦未占有原告之系爭土地，此部分應以實測為準。（三）被告邱仁賢既未占有原告之系爭土地，自無獲有不當得利 之問題，原告請求被告邱仁賢給付相當於租金之不當得利 ，自無理由。
（四）依新北市樹林地政事務所103 年6 月17日複丈成果圖，系 爭土地，使用情形分成三部分，林地占83平方公尺，道路 占371 平方公尺，空地占75平方公尺，因此依地政事務所 複丈結果，系爭土地上並沒有被告邱仁賢之圍牆或地上物 存在，原告請求被告邱仁賢拆除系爭土地上之圍牆及地上 物，即無理由。
（五）且新北市三峽區公所103 年6 月18日新北峽工字第000000 0000號函指出，上開21217 號函係經戶政單位開立門牌證 明資料，據以推定建築物前現有道路，其通行時效以達20 年以上。經鈞院履勘現場結果：「新北市○○區○○段○ ○○段000 地號土地位於介壽路二段138 巷內，現況大部 分為道路用地，系爭土地旁邊有二棟建物，門牌各為介壽 路二段138 巷63-1、65-1號，往北走約200 公尺左右有天 南寺牌樓，裡面有刻於72年建造，牌樓無門禁及阻礙設施 ，任何人均可自由進出，牌樓附近有多棟建築物，其中有 門牌介壽路二段138 巷45-1號等，系爭土地往南至天南門 口約500 公尺，也是既成道路。」，新北市三峽區公所10 3 年6 月10日新北峽工字第0000000000號函亦指出，系爭 土地有部分作為道路之鋪面及排水溝等相關附屬設施（現 況為三峽區介壽路二段138 巷），係屬本所轄管之道路養 護範圍，其現況亦供作道路使用等語。足證新北市三峽區 介壽路二段138 巷（含系爭土地道路部分）確實已經供公 眾通行20年以上之既成道路，現仍作為道路供公眾通行， 被告邱仁賢未占有系爭道路，被告天南寺亦未占用，被告 邱仁賢自無與被告天南寺共同返還系爭道路土地之義務， 亦無義務與被告天南寺共同給付相當於租金之不當得利， 原告之請求為無理由。
（六）聲明：
1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2、如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、被告天南寺則以：
（一）系爭221 （1 ）土地、面積371 平方公尺之土地之道路及 其設施，並非被告天南寺設置或鋪設，被告天南寺無權利 、亦無義務清除：
1、查系爭221 （1 ）土地，其上道路於被告天南寺開寺前數 十年即有之，此觀台北縣三峽鎮公所80年1 月15日北縣○ ○○○00000 號函：「台端申請介壽路二段一三八巷為既 成道路證明乙案經戶政事務所北縣警峽戶字第007 號門牌 證明係供公眾通行達20年以上之既成道路屬實」，顯見系 爭221 （1 ）土地上道路並非被告天南寺開闢或設置，被 告天南寺自無權利亦無義務清除之。
2、再者，系爭221 （1 ）土地其上道路目前鋪設瀝青、設置 道路標線及排水溝等設施，其設置及養護均屬新北市政府 所轄，此觀新北市政府養護工程處103 年6 月13日函覆鈞 院北養一字第0000000000號函：「二、案經本市三峽區公 所函覆，旨揭土地部分作為道路之鋪面及排水溝等相關附 屬設施（現況為三峽區介壽路二段138 巷）係屬區公所轄 管之道路養護範圍，其路段現況亦供作公眾通行使用。」 即明，系爭221 （1 ）土地其上道路鋪面及排水溝等設施 既非被告天南寺施作、管理，被告天南寺自無權亦無義務 加以除去，是原告請求被告天南寺將系爭221 （1 ）土地 、面積371 平方公尺之道路等地上物清除，已無理由。（二）被告天南寺未占有系爭221 （1 ）土地，無從返還原告： 1、系爭221 （1 ）土地被告天南寺並未占有，倘原告認為被 告天南寺占有系爭221 （1 ）土地，應由原告就占有事實 ，負舉證責任。
2、次查，系爭221 （1 ）土地，經鈞院103 年6 月6 日現場 勘驗，其勘驗結果：「新北市○○區○○段○○○段000 地號土地位於介壽路2 段138 巷內，現況大部分土地為道 路用地…」，故被告天南寺並未占有系爭221 （1 ）土地 至明，是被告天南寺既未占有系爭221 （1 ）土地道路， 自亦無從返還之，原告請求被告天南寺將系爭221 （1 ） 土地道路返還，實無理由。
（三）系爭221 （1 ）土地之道路係既成道路，被告天南寺無返 還土地及給付相當於租金之不當得利義務：
1、系爭221 （1 ）土地供作道路使用年代久遠，有103 年8 月7 日履勘現場溪南里里長蘇伯聰當場陳述，可供參酌； 另據台北縣三峽鎮公所80年1 月15日北縣○○○○00000
號函之記載，至少於發函當時（80年1 月15日）業供公眾 通行達20年以上，亦可證明系爭221 （1 ）土地供不特定 公眾通行時日長久，應已成立公用地役關係而為既成道路 。
2、次查，除上揭證據外，另新北市政府養護工程處103 年6 月13日函覆鈞院北養一字第0000000000號函：「二、案經 本市三峽區公所函覆，旨揭土地部分作為道路之鋪面及排 水溝等相關附屬設施（現況為三峽區介壽路二段138 巷） 係屬區公所轄管之道路養護範圍，其路段現況亦供作公眾 通行使用。」，亦清處說明系爭221 （1 ）土地業已作為 道路養護，且供公眾通行使用，自亦認定為「既成道路」 無疑。
3、復查，「私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公 法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受 限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（ 行政法院46年判字第39號判例參照）。而既成道路符合一 定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無 從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益 ，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經 費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂 定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法 院大法官會議釋字第四○○號解釋在案；惟既成道路之使 用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之 權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內 ，要無私法上不當得利之問題。」，最高法院88年台上字 第3479號民事裁定著有明文。本件系爭221 （1 ）土地乃 「既成道路」，已如前述，故該土地乃供公眾通行非被告 天南寺占有，要無私法上不當得利，亦無返還土地之問題 。
（四）綜上所述，系爭221 （1 ）土地之道路及其設施，並非被 告天南寺設置或鋪設，被告天南寺亦無占有該土地，且該 土地為既成道路，被告天南寺實無清除道路、返還土地及 給付相當於租金之不當得利義務。
（五）聲明：
1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2、如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。四、首應審酌原告請求被告邱仁賢應將系爭221 （2 ）、221 （ 3 ）土地上系爭圍籬以及系爭221 （3 ）土地上之系爭水泥 地清除，並將系爭221 （2 ）土地（使用面積72㎡）、系 爭221 （3 ）土地（使用面積3 ㎡）土地騰空返還原告，並
給付相當於租金之不當得利，有無理由？
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。再按當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條本文定有明文。經查，原告為系爭土地 之所有權人，被告邱仁賢未經原告同意，分別使用原告所 有系爭221 （2 ）土地（使用面積72㎡）、系爭221 （3 ）土地（使用面積3 ㎡），業經本院於103 年8 月7 日會 同新北市樹林地政事務所測量人員至現場勘驗屬實，並製 有勘驗筆錄及土地複丈成果圖各一份附卷可憑，自勘信為 真實，又被告邱仁賢並未舉證證明有何占有系爭土地之正 當權源，原告主張被告邱仁賢無權占有系爭土地，自屬有 據。原告依民法第767 條之規定，請求被告邱仁賢應將系 爭221 （2 ）土地、系爭221 （3 ）土地上系爭圍籬以及 系爭221 （3 ）土地上之系爭水泥地清除，並將系爭221 （2 ）土地（使用面積72㎡）、系爭221 （3 ）土地（使 用面積3 ㎡）返還原告，為有理由。
（三）又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益，民法第179 條第1 項前段定有明文。再按無權占 有他人土地，可能獲得相當租金之利益為設會通常之觀念 ，本件上訴人無法律上原因而受利益，致被上訴人受有損 害，故應返還其利益，其所受利益為使用本身，依其性質 不能返還時，依上說明，核以相當之租金為其返還之價額 （最高法院88年度台上字第3418號判決意旨參照）。被告 邱仁賢無法律上原因占用原告所有之系爭土地，受有使用 該土地之利益，致原告受有無法使用該部分土地之損害， 原告自得向被告邱仁賢請求返還使用該部分土地之利益， 原告請求被告邱仁賢返還相當於租金之價額，自屬有據。 另按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申 報總價年息百分之10為限」、「土地法第97條所謂土地及 建築物之總價額，土地價額依法定地價」，土地法第97條 第1 項、土地法施行法第25條前段分別定有明文。另依土 地法第148 條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價 為法定地價。是原告得請求相當於租金之不當得利，其金 額究以若干為適當，依土地法第105 條準用同法第97條、 土地法施行法第25條之規定，應參酌基地之位置、工商繁 榮之程度，占用人利用基地之經濟價值及所受利益等項， 在申報地價年息10％限度內決定之，並非必達申報地價10 ％之最高額。
（四）經查，系爭土地位於新北市三峽區介壽路2 段138 巷附近 ，位處三峽山區，而被告邱仁賢就使用系爭土地之利益 並非有高經濟活動之收益，本院審酌系爭土地坐落之位置 、交通狀況、工商繁榮程度等情，認原告主張被告邱仁賢 就系爭土地所受相當於租金之利益，致原告所受損害，以 申報地價之年息5%計算為相當。是被告邱仁賢占用原告所 有系爭土地面積為75平方公尺（72㎡＋3 ㎡），按系爭土 地於96年1 月申報地價為每平方公尺為144 元，99年1 月 申報地價為每平方公尺152 元之5%計算，則被告邱仁賢應 負擔98年1 月1 日起至102 年12月31日止之不當得利為2, 820 元【計算式：75平方公尺×144 元×5%（98年1 月1 日至98年12月31日）+75 平方公尺×152 元×5%×4 年（ 99年1 月1 日至102 年12月31日）＝2,820 元】。另自10 3 年1 月1 日起至返還上開土地之日止，每年占用應負擔 之不當得利為570 元（即75平方公尺×152 ×5%＝570 元 ）。故原告請求被告邱仁賢給付2,820 元，及自103 年1 月1 日起至返還該部分土地之日止，每年給付570 元，應 屬有據，逾此部分，自屬無理由。
五、末應審酌原告請求被告邱仁賢及被告天南寺應將如系爭221 （1 ）土地（使用面積371 ㎡）上之道路清除，並將土地謄 空返還原告，並給付相當於租金之不當得利，有無理由？（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害之虞者， 得請求防止之。民法第767 條定有明文。又民法第767 條 所謂無權占有，係指於所有人行使請求權時，無正當之權 利而占有其物，或雖有占有之權利而其權利已歸消滅而言 。最高法院78年度台上字第352 號裁判意旨足參。是所有 權人依民法第767 條物上請求權之規定，訴請返還所有物 ，自以相對人確有無權占有該所有物之行為存在為前題。 又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。民事訴訟法第277 條定有明文。民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能先舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則應駁回原告之請求。 最高法院17年上字第917 號著有判例足參。經查，本件原 告主張被告邱仁賢及被告天南寺無權占有系爭221 （1 ） 土地，為被告邱仁賢及被告天南寺所否認，而原告僅泛稱 被告邱仁賢及被告天南寺無權占有系爭221 （1 ）土地， 並未提出相關事證以玆證明被告邱仁賢及被告天南寺確有 占有之事實，則原告主張被告邱仁賢及被告天南寺無權占 有系爭221 （1 ）土地是否真實，不無疑義。
（二）又按私有土地供公眾通行已歷數10年，已成道路，在公法 上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制 。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人 仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民 法第767 條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅 在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的 及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已 （參照最高法院84年度台上字第2153號裁判意旨）。經查 ，本院依職權於103 年5 月28日函詢新北市政府養護工程 處（下稱養工處）系爭土地是否為既成道路，經養工處於 103 年6 月13日以北養一字第0000000000號函覆：「說明 ：…二、案經本市三峽區公所函復，旨揭土地部分作為道 路之鋪面及排水溝等相關附屬設施（現況為三峽區介壽路 二段138 巷），係屬區公所轄管之道路養護範圍，其路段 現況亦供作公眾通行使用。」，此有養工處函文附卷可佐 ，揆諸前開說明，系爭221 （1 ）土地僅係受供公眾通行 之限制，是系爭221 （1 ）土地既係養工處道路養護範圍 ，且供作公眾通行，則被告邱仁賢及被告天南寺使用系爭 221 （1 ）土地通行，亦不構成無權占有。
（三）稽諸上情，原告並未能證明被告邱仁賢及被告天南寺確有 占有系爭221 （1 ）土地之事實，則原告主張被告邱仁賢 及被告天南寺無權占有系爭221 （1 ）土地，並依民法第 767 條之規定，訴請被告邱仁賢及被告天南寺返還系爭土 地，即屬無據。
（四）末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。 民法第179 條定有明文。又民法第179 條規定不當得利之 成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害 ，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。最高法院95 年度台上字第1722號裁判意旨足參。經查，本件被告邱仁 賢及被告天南寺並未無權占有系爭221 （1 ）土地，已如 前述，是原告以被告邱仁賢及被告天南寺無權占有使用系 爭221 （1 ）土地為由，據以請求被告邱仁賢及被告天南 寺應給付原告相當於租金之不當得利，即非有理 。六、從而，原告依民法第767 條第1 項、第179 條之規定，請求 被告邱仁賢應將系爭221 （2 ）、221 （3 ）土地上系爭圍 籬以及系爭221 （3 ）土地上之系爭水泥地清除，並將系爭 221 （2 ）土地（使用面積72 ㎡ ）、系爭221 （3 ）土地 （使用面積3 ㎡）土地騰空返還原告。另被告邱仁賢應給付 原告2,820 元，及自103 年1 月1 日起至清償日止，按年息
5%計算之利息，並自103 年1 月1 日起至返還上開土地之日 止，按年給付原告570 元，為有理由，應予准許。至原告其 餘請求則無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告 勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，併准 許之；至原告敗訴部分，假執行之聲請已失依附，應予駁回 。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經 審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，亦併予敘明。九、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依 民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判 決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 22 日
民事第一庭 法 官 張谷輔
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 9 月 22 日
書記官 尤秋菊