臺灣高等法院民事判決 九十年度上易字第六二號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 許德南
訴訟代理人 林兆慶
右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十三日臺灣臺
北地方法院八十九年度訴字第三九三一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
壹、程序方面：
被上訴人經合法傳喚，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條 各款所列情形，爰經上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、被上訴人主張：原審被告葉秀英於民國（下同）八十三年五月二十六日邀同上訴 人及其餘原審被告朱盛爐、彭學中為連帶保證人，向伊借款新台幣（以下同）四 百五十萬元，約定清償期為九十八年五月二十六日，自八十三年六月份起分期於 每月二十六日清償本息，利息按伊銀行基本放款利率加碼年率百分之二．一０計 付（目前為年率百分之九．九五），採機動利率計算；其逾期清償在六個月以內 者，按上開利率百分之十；超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金， 並約定如有借據及約定書第二條第一款之情事時，全部債務視為即時到期。嗣葉 秀英另於八十四年七月十八日邀同上訴人及上揭其餘被告為連帶保證人，向伊借 款新台幣（以下同）一百萬元，約定清償期為八十五年五月二十六日，自借款日 起分期於每月十八日清償利息；利息按伊銀行基本放款利率加碼年率百分之一． 七０計付（目前為年率百分之九．五五），採機動利率計算；其逾期清償在六個 月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違 約金，並約定如有借據及授信約定書第五條第一款之情事時，全部債務視為即時 到期。詎葉秀英僅繳納本息至八十六年五月二十六日，即未再依約繳納，屢經催 討，迄未清償，共計尚積欠四百八十四萬二千一百一十一元及其利息、違約金（ 詳如附表一、二），爰依借貸連帶保證之法律關係，請求上訴人與原審共同被告 葉秀英、朱盛爐及彭學中連帶如數給付。
二、上訴人則以：㈠伊雖為葉秀英向被上訴人借款之連帶保證人之一，但當時被上訴 人與葉秀英之間已有共識，即認同伊所保證者，僅限於葉秀英信託登記於伊名下 位於台北市○○路○段三三七之房屋價值範圍內；詎被上訴人在未拍賣主債務人 葉秀英之抵押品以前，竟然違反當時之共識，即對伊起訴要求連帶清償，顯有違 反誠信原則。㈡伊雖曾連帶保證葉秀英向被上訴人借款一百二十萬元之借款，惟 葉秀英嗣後換單成一百萬元之事，伊不知情，且未再為保證。㈢另上該提供抵押 擔保之房屋價值高達七百五十萬元，就公平原則而言，被上訴人應先就上述主債 務人之抵押品聲請法院拍賣以所取價格清償，如有不敷再向伊求償，詎被上訴人
不此之圖。㈣又上述抵押之房屋，被上訴人對於法院不點交之諭知，竟未聲明異 議，且於法院命被上訴人強制管理中，任葉秀英占用長達兩年餘，葉秀英曾具承 諾書答應將房屋騰空交由被上訴人占有管理，惟被上訴人竟不予接管房屋，致使 房屋因有現住人而無人願意拍買，造成抵押物損失不少，有失公平原則。被上訴 人上開失平之舉，則屬權利之濫用，同時違反民法第一百四十八條之規定，即無 受法律保護之必要及利益等語置辯。
三、原審判命上訴人與其餘原審被告應連帶給付被上訴人四百八十四萬二千一百一十 一元及如附表二所示之利息、違約金。上訴人上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人 連帶給付如附表二所示之本金新台幣八十萬元與其利息、違約金部分及該部分假 執行之宣告應予廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及該部分假執行之 聲請駁回，上訴人就其餘部分並未聲明不服，被上訴人未於言詞辯論期日到庭， 惟據其以前於準備程序中到庭，答辯聲明：駁回上訴。四、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人於八十三年五月二十六日連帶保證原審被告葉秀英向被上訴人借款一百二 十萬元之信用貸款之事實，業據上訴人自認。
㈡被上訴人提出為證之八十四年七月十八日面額一百萬元之借據，其上上訴人為連 帶保證人之印文，係上訴人之印章所蓋乙節，為上訴人所不爭執，且有上該借據 影本附卷可稽（見原審卷第十二頁）。
五、被上訴人主張上訴人為原審被告葉秀英向伊借款一百萬元債務之連帶保證人之事 實，固據其提出葉秀英為借款人、上訴人與原審被告彭學中為連帶保證人之借據 一紙為證（見原審卷第一二頁）。上訴人則堅詞否認曾連帶保證上該一百萬元借 款。查，上該借據明載簽立日係八十四年七月十八日，約定清償期為八十五年五 月二十六日，核與被上訴人起訴所稱：「葉秀英僅繳納本息至八十六年五月二十 六日」不一，且借據下附格式「初放日」欄有八十三年五月二十六日之簽註，核 與上該借據簽立亦不符（見原審卷第十二頁），據被上訴人陳明：原借單是一百 二十萬元，於八十三年五月二十六日借款，迄八十四年七月十八日，因葉秀英返 還二十萬元，乃換成上開金額一百萬元借據，至原定八十五年五月二十六日清償 期，因上訴人等請求而寬限延期，迄八十六年五月二十五日因上訴人等未再依約 繳納，伊乃主張全部債務即時到期等語，有關葉秀英借款一百二十萬元換單成一 百萬元乙節，業據證人即原審被告葉秀英於原審到庭結證屬實（見原審卷第五一 頁），應屬可信，而請求延期清償部分，有被上訴人提出上訴人及葉秀英具名之 書函影本為證（見本院卷第六十頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷第七十頁 最後一行及七一頁第一行），至上訴人簽立之授信約定書第十一條第二款「如貴 行．．允許主債務人延期清償．．無須再徵求立約人之同意」之約定，核與民法 第七百三十九條之一「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先 拋棄」之規定有違；惟前開延期清償乙節係上訴人與葉秀英聯名要求被上訴人所 為，已如前述，是依同法第七百五十五條「就定有期限之債務為保證者，如債權 人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任」 之規定，上訴人既同意延期清償，自難辭其連帶保證之責甚明。職是，被上訴人 上開一百二十萬元借款債務因清償二十萬元而換成一百萬元借款，另立借據之主
張，堪信為真。
六、兩造爭執之點厥為上訴人是否連帶保證葉秀英向被上訴人借款一百萬元債務乙節 ，茲析述如下：
㈠上訴人辯稱：「換單的事情，我不知道，八十三年借一百二十萬元的事情我知道 ，我有當連帶保證人，一百二十萬元的借據，華南銀行已經還給葉秀英」等語（ 見本院卷第七十頁第二行）。惟被上訴人主張上訴人曾以八十五年十二月三十一 日為到期日、面額三十六萬元之支票一紙抵繳借款利息，退票後，嗣於八十六年 一月二十四日以現金繳清，並提出上訴人簽具領回之上該支票及存款不足退票單 影本為證（見本院卷第五九頁），且為上訴人所自認（見本院卷第七十一頁第一 行）。上該一百萬元借款因部分返還，剩餘本金八十萬元，對該八十萬元本金之 利息，亦有八十六年二月二十八日、四月三日、四月三十日及六月三日繳交利息 之傳票，業據被上訴人當庭庭呈正本為證，上訴人雖否認看過，惟計算上訴人未 上訴部分之借款餘額為四、○四二、一一一元，利率為百分之九．八，計息期間 自八十五年六月二十六日至八十六年一月二十六日，利息合計為三三三、二五一 元（見本院卷第六二頁）；至上訴部分借款餘額為八十萬元，利率為百分之九． 二五，計息期間自八十五年八月二十五日至八十六年一月二十六日止，利息為三 一、○二一元（見本院卷第六三頁），合計利息為三六四、二七二元，與上訴人 原交付之三十六萬元支票金額雖不相符，但已相當。另前述上訴人與葉秀英共同 具名請求被上訴人延期清償函，被上訴人承辦人於該函擬辦欄記載「借戶共積欠 四九九萬元，於八十五年五月二十六日到期，並備妥八十五年十二月三十一日到 期之還款支票三十六萬元予以償還．．」等語（見本院卷第六十頁），參之附表 一、二所示金額，足證上訴人所返還者，應包括上揭八十萬元本金部分之借款利 息無訛。而對於一百二十萬元借款換成一百萬元乙節，上訴人均知悉之情，亦據 訴外人葉秀英迭於原審審理中證述明確（見原審卷第五十頁），綜上事證，上訴 人對於葉秀英於八十三年五月二十六日向被上訴人借款一百二十萬元已於八十四 年七月十八日換成一百萬元借款一事，應無不知之理，所辯洵不足採。 ㈡按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。又私文書經本人簽名、 蓋章或按指印者，推定為真正。民事訴訟法第二百七十七條前段及第三百五十八 條分別定有明文。而契約書內當事人之印章如係真正，而該當事人否認係其本人 所蓋或其有授權他人代蓋時，應由其負舉證責任（本院三十七年上字第八八一六 號判例參照）。借用證書內連帶保證人下所蓋印章業據某甲述認為其所有，如果 該項印章非其所蓋，而係被盜用，則依法應由某甲負舉證之責任（最高法院四十 九年台上字第一九一○號判決參照）；又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋 用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉 證責任（最高法院七四年度台上字第二一四三號判決參照）；當事人如已承認私 文書上之印文為真正，僅否認係其本人或代理人所蓋時，按諸舉證責任分配原則 ，自應由為此爭執之當事人負舉證責任（最高法院八十七年台上字第二九四號判 決參照）。被上訴人提出之八十四年七月十八日簽立、面額一百萬元之借據，有 上訴人姓名之簽名及蓋章（見原審卷第一二頁），上訴人雖否認印章為其所蓋， 姓名為其所簽；惟上該借據上上訴人之印文核與八十三年五月二十六日所立、金
額四百五十萬元借據及授信約定書上之印文（分見原審卷第一一頁、一四頁）相 同，且上訴人自承上該印文是其所有印章所蓋（見原審卷第四二頁），即印文為 真正，揆諸前揭判例及判決意旨，上訴人自應就盜用事實負舉證之責。而據葉秀 英於原審陳稱上訴人之印章係上訴人親自交付予伊，由伊代書上訴人之簽名，而 上訴人知其用印原因，上訴人知道伊等有借這筆錢，這筆錢是伊等用掉等語（見 原審卷第五○頁、五二頁）。足見該借款係屬真正無疑。此外，上訴人既未能舉 證證明何以上該借據上之印章係葉秀英所盜蓋，自難辭借款連帶保證之責。 ㈢上訴人指稱葉秀英係主債務人，如伊敗訴，被上訴人必轉向伊求償欠款，故其利 益與伊相對立，其證言不可採，計有下列瑕疵：⒈葉秀英稱印章係上訴人在羅斯 福路交其蓋用，上訴人堅決否認，而葉秀英無法舉證證實。⒉葉秀英稱「一百萬 元之信用貸款，其均拿現金給上訴人，嗣上訴人退票，上訴人沒有去繳」純屬子 虛烏有。⒊系爭借據上之印文，葉秀英承認係其所蓋，但未提出授權文件證明係 上訴人授權代理云云。但查，⒈上訴人既自承系爭借據上之印文係其所有之印章 所蓋，且與另一紙借據之印文相同，則如前所述，上訴人欲抗辯該印文非其授權 葉秀英所蓋，應由其負舉證之責，而非由葉秀英舉證證明是否上訴人在羅斯福路 交其使用，是上訴人此部分抗辯委不足採。⒉葉秀英所稱一百萬元信用貸款是否 拿現金交由上訴人繳交被上訴人乙節，核與上訴人是否應負連帶保證責任無涉， 故上訴人此項指摘亦屬無稽。⒊上訴人既承認曾為葉秀英向被上訴人借款四百五 十萬元及一百二十萬元之連帶保證人，則該一百二十萬元借單換成一百萬元後另 立之借據，既由葉秀英持上訴人與前此相同之印章所蓋，且法無明文此項授權須 以書面為之，上訴人自應負授權人之責。綜觀上訴人上開所指，核與本件訴訟標 的無關，雖葉秀英於本院九十年三月二十六日庭期諭知準備程序終結後，始到場 證言，惟本院並未採為本件判決之依據，且該等證詞與上訴人應負系爭借款連帶 保證責任之主要事實，要屬無涉，自無令上訴人再與葉秀英就上揭證詞為詰問之 必要，併此敘明。
七、上訴人另辯稱借款之初，被上訴人及葉秀英就伊所保證者僅限於葉秀英信託登記 於伊名下之房屋價值範圍內已有共識，詎被上訴人在未拍賣主債務人葉秀英之抵 押品以前，竟然違反共識，對伊起訴要求連帶清償，顯有違反誠信原則，且於台 灣士林地方法院實施執行時，對於不點交未即時聲明異議，甚者於強制管理程序 中，縱容葉秀英占用長達兩年而不予占有管理，單向伊求償，屬權利之濫用，違 反民法第一百四十八條之規定，顯然有庇護主債務人而迫使伊代清償，以損害伊 為主要目的之嫌等語。但按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責」，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，上訴人對於其連帶保證範圍僅 限葉秀英信託登記於其名下之房屋一節，並未提出任何證據證明，自難憑信。次 按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求 全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。民法第 二百七十三條定有明文；又連帶保證人，即屬民法第二百七十三條所稱之連帶債 務人。債權人自得直接對之為履行債務之請求（最高法院七六年台上字第二三八 一號判決參照），再者，民法第一百四十八條係規定行使權利，不得以損害他人 為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主
要目的，即不在該條所定範圍之內；亦即係指行使權利專以損害他人為目的之情 形而言。若為自己利益而行使，縱於他人利益不無損害，然既非以損害他人為主 要目的，而該他人對之又或有容忍或作為之義務時，即不得謂有本條之適用，自 不在限制行使之列（最高法院四五年台上字第一○五號判例、四三年度台上字第 八七九號判決參照）。本件被上訴人起訴，請求上訴人連帶賠償，既係依上揭民 法第二百七十三條規定，正當行使權利，以保其應有權益，即無濫用權利及違反 誠信之可言。至上訴人辯稱被上訴人應先就主債務人之抵押品聲請法院拍賣清償 ，如有不敷再向伊求償乙節，按銀行法第十二條之一第三項明定「未來求償時， 應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得 執行名義或保全程序者，不在此限」，被上訴人提起本件訴訟，即在求取勝訴之 執行名義，揆諸前揭規定意旨，上訴人此部分抗辯，要難採取。另上訴人辯稱被 上訴人對於法院所為不點交之諭知未聲明異議乙節，則因地方法院執行處實施強 制執行之標的物登記所有權人為上訴人，查封之債務人為上訴人，有查封筆錄在 卷可考（見本院卷第二六頁），葉秀英為該標的查封前之第三占有人，按債務人 應交出之不動產，於查封後為第三人占有，或對其在查封前無權占有不爭執者， 執行法院應解除其占有，點交於買受人或承受人，固分別為強制執行法第九十九 條第一項及第二項所明定。惟若借用人既係於查封前已有權占用，則自無適用前 開規定之餘地。至該借用人雖向執行法院表明於房屋經拍定時其同意無條件自行 遷讓，若屆時未搬遷則願受點交執行云云，然強制執行應依執行名義為之，苟該 第三人屆時未搬遷，執行法院究非能以其已為上述承諾，即謂得資為對之點交執 行之依據。執行法院對之為點交執行既屬依法無據，則在拍賣公告自不宜記載拍 賣之房屋於拍定後得點交。本件地方法院民事執行處依法為不點交之諭知，並無 違誤，且上訴人亦為該執行程序之債務人，既未向執行法院就此項聲明異議，當 亦無苛求被上訴人必聲明異議之理。況葉秀英於本件執行標的，係居於第三人之 地位，執行法院尤無依法遽令搬遷之依據，遑論債權人之被上訴人尤無令葉秀英 搬遷之法律依據，揆諸前揭說明，是上訴人此部分抗辯，亦屬無稽，顯不足取。八、末按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返 還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還 ，民法第四百七十八條定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人 得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率。當事 人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，同法第二百三十三條第一項、第 二百五十條第一項亦分別明定。本件上訴人既連帶保證葉秀英於八十四年七月十 八日之借款，該借款並已於八十五年五月二十六日到期，經被上訴人同意延期至 八十六年五月二十五日，仍未清償，則被上訴人本於消費借貸及連帶保證之法律 關係，請求上訴人與原審共同被告葉秀英、朱盛爐及彭學中連帶給付借款八十萬 元及如附表所示該八十萬元本金之利息、違約金，自非無據，應予准許。原審判 命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回其上訴。
九、兩造法律關係及事實已臻明確，本院經審酌兩造其餘攻擊、防禦方法及所提各項 證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九 十 年 五 月 四 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 王 聖 惠
法 官 闕 銘 富
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九 十 年 五 月 七 日 書記官 陶 美 玲
, 台灣公司情報網