臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈠字第八七號
上 訴 人 象山國際投資股份有限公司
法定代理人 江道生
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 劉子能
右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國八十七年三月二十六日臺灣板橋
地方法院八十六年度重訴字第一九六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回
更審，本院判決如左：
主 文
原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁
判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣伍拾萬元，及自民國八十六年五月三十一日起，至清
償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔八分之一，餘
由上訴人負擔。
事實及理由
一、聲明：
㈠上訴人方面：⑴原判決不利上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應再給
付上訴人新台幣（下同）八百萬零九千元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起
至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑶各審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人方面：駁回上訴。
二、陳述：
㈠上訴人起訴主張：伊於民國（下同）八十五年一月二十二日向被上訴人購買坐落
台北縣三峽鎮○○段溪寮小段四一－一、四二－二、四九－二、四九等地號應有
部分各二分之一土地暨其上未保存登記之建物即門牌號碼台北縣三峽鎮○○街一
二六號房屋（下稱系爭不動產），雙方並簽訂不動產買賣契約書。訂約日伊支付
被上訴人由江道生為發票人，面額分別為二百萬元、三百萬四千五百元之支票各
一紙作為定金，並經被上訴人提示兌領。詎被上訴人未依約履行，經伊要求返還
已交付之定金，被上訴人非但未返還定金，反而於八十六年三月間將系爭不動產
出售予第三人並為移轉登記，致被上訴人已給付不能，被上訴人自應加倍返還定
金予伊等情，本於民法第二百四十九條第三款規定，求為命被上訴人給付一千萬
零九千元及加計其法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起
上訴，經本院前審以被上訴人所沒收違約金過高，而予核減，判命被上訴人給付
上訴人二百萬元暨遲延利息，並駁回上訴人其餘上訴。被上訴人就其敗訴部分，
未據聲明不服，此部分已告確定）。上訴人就其敗訴部分，提起第三審上訴。案
經發回後於本審，上訴人陳述除與原判決及本院前審判決記載相同者，予以引用
外，補陳畧稱：兩造於八十五年三月二十七日之所以簽訂「協議書」，確因「雙
方有意解除契約，被上訴人也願返還定金，只是無法於短期內籌措，所以雙方於
八十五年三月二十七日簽下協議書。雙方有意解除本件契約，遂簽下協議書。六
月三十日若無法返還五百萬元，則契約仍然有效，係指返還定金一事而言」，有
證人黃勇吉於原審法院八十六年九月一日言詞辯論期日所為證言可證等語。
㈡被上訴人則以：依不動產買賣契約書其他約定條款一、價款支付辦法（二）之約
定：「立約日起二十日內備齊移轉文件並用印由甲方（即上訴人）交付（被上訴
人）二千萬元正」，惟上訴人未依約給付，業經伊於八十五年七月十五日以存證
信函催告上訴人於七日內付款，並載明逾期即以該存證信函為解除契約之意思表
示，不另通知，該存證信函並已由上訴人於八十五年七月十六日收受，上訴人未
於期限屆滿前履行契約。故本件於該存證信函所定七日期限屆滿時起即八十五年
七月二十三日，伊所為解除契約之意思表示即已發生效力。本件兩造間之買賣契
約既已合法解除，依前開不動產買賣契約書第十條之約定：「本約簽訂後，如甲
方（即上訴人）不買或不按期付款者，其已付之價款全部由乙方（即被上訴人）
沒收作為違約金」，則上訴人所付定金五百萬四千五百元應予沒收。從而伊自無
返還該定金之義務等語，資為抗辯。被上訴人於本審所為陳述，與原判決及本院
前審判決相同，茲予引用之。補提檢察官起訴書及不動產買賣契約書等影本各一
件為證。
㈢本院依職權訊問證人陳意峰。
三、得心證之理由：
㈠上訴人主張其於八十五年一月二十二日向被上訴人購買系爭不動產，並已支付五
百萬四千五百元作為定金，嗣被上訴人於八十六年三月間將系爭不動產出售予第
三人並為交付及移轉登記之事實，為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提出之不
動產買賣契約書影本乙件、支票影本二紙、土地登記簿謄本乙件為證（見原審卷
第六至九、十五、二０至三十九頁），堪信為真實。惟被上訴人抗辯上訴人未依
約給付第二期款，其於八十五年七月十五日以存證信函催告上訴人於七日內付款
，如逾期即以該存證信函為解除契約意思表示，被上訴人收受存證信函後，未依
期付款，故本件不動買賣契約已解除，依不動產買賣契約書第十條約定，上訴人
所付定金應予沒收等語，並提出存證信函及回執為證（見原審卷第五十八至六十
頁）。上訴人不否認收受被上訴人催告之上開存證信函後，仍未支付第二期款之
事實，然主張其已依兩造另於八十五年三月二十七日簽立之協議書（見原審卷第
六十六頁）約定，於八十五年六月三十日前向被上訴人表示不買系爭不動產，被
上訴人卻未於六月三十日前返還定金，則依協議書內容第四款後段：「惟如乙方
（即被上訴人）逾期未返還，則契約仍有效」，及不動產買賣契約書第十款「．
．．乙方違約不賣或因糾紛不能解決，無法出賣等情發生時，乙方除應將既收之
價金全部退還甲方（上訴人）外，願意賠償甲方所付價款同額之違約金」等約定
，被上訴人自應返還上訴人給付之定金五百萬四千五百元及利息及同額之違約金
等語。
㈡經查，依被上訴人提出，上訴人亦認真正之八十五年三月二十七日協議書（見原
審卷第六十六頁）約定：「雙方就民國八十四年一月二十二日簽立之土地買賣契
約書附屬協議事宜，特立協議條款如下：一、於民國八十五年六月三十日前雙方
同意各有主張買與不買或賣與不賣之權利，並無條件解除買賣契約書。二、前開
期限內甲方（即上訴人）願意續存履約買受時依契約條款履行，如甲方不買時，
乙方（即被上訴人）應於期限內無息返還已收價金新台幣五百萬元正。三、前開
期限內如乙方不賣或出賣他人時，乙方應將已收價金新台幣五百萬元正及自協議
日起依月息一分二厘之利率計付利息一次返還甲方。四、前開條款成就時，雙方
無條件解除買賣契約書，唯如乙方逾期返還時，其買賣契約仍然有效，各無反悔
，特立協議書為憑。」依該協議，兩造約定雙方於八十五年六月三十日前各可表
示不買或不賣，而解除系爭不動產買賣契約，殊為明確。惟兩造就協議書第四條
約定「如乙方逾期返還時，其買賣契約仍然有效」之真意為何，各執一詞，但上
訴人之法定代理人江道生嗣於原審自承：「我的意思是要保障權益，若六月三十
日之前我若未表示不買，對方亦未表示不賣，而對造仍未還錢，本件買賣契約仍
然有效，雙方仍依原條件履行」等語（見原審卷第一二五頁背面），此為被上訴
人所不爭執，據此，該約定兩造之真意，係指兩造若於八十五年六月三十日未表
示不買或不賣，且被上訴人亦未返還定金，則本件買賣契約仍然有效，雙方仍應
履行系爭不動產買賣契約，應可認定。
㈢雖上訴人主張：八十五年六月三十日以前系爭買賣契約係處於「已解除之狀態」
。僅雙方皆有權主張買與不買，賣或不賣而已。而契約既已解除，若上訴人不欲
購買。又何需表示不買？「買或不買」、「賣或不賣」係權利並非義務，倘認上
訴人不買需明白表示，豈非課以上訴人應負「要買之義務」，尤以因上訴人未能
舉證「表示不買」，而認原已失效之契約又復活，於法於契約皆屬無據，且未探
求雙方立約之真意云云。然查協議書之前文已載明：「立協議書人．．．雙方就
民國八十四年元月二十二日簽立之土地買賣契約書附屬協議事宜，特立協議條款
如下．．．。」、「前開條款成就時，雙方無條件解除買賣契約，唯如乙方逾期
返還時其買賣契約仍然有效，各無反悔。」足見解除契約需上訴人表示不買，或
被上訴人表示不賣之情形發生，且被上訴人又已於期限內返還價金時，方有其適
用。足証上訴人主張系爭不動產買賣契約業於簽訂協議書時合意解除係片面之詞
，不足採信。參以上訴人之法定代理人江道生於原審自承：「若六月三十日之前
我未表示不買，對方亦未表示不賣，而對造仍未還錢，本件買賣契約仍然有效，
雙方依原條件履行」等語（見原審卷第一二五頁背面），與協議書之文字相符，
足見上訴人如不欲購買，有依期限向被上訴人明確表示之義務（更需被上訴人已
於期限內返還定金），否則買賣契約仍未解除。
㈣故本件應審究者厥為兩造有無於八十五年六月三十日前向對造表示不買或不賣，
以解除系爭不動產買賣契約，就此，被上訴人始終主張未曾表示不賣，而上訴人
主張其於訂立協議書後迄八十五年六月三十日間，屢次向被上訴人表示不買之意
，並舉證人黃勇吉作證。然查，證人黃勇吉於原審八十六年十二月二十二日訊問
時證稱：「（問：協議書之外，買方（即上訴人）有無明確表示解除契約？）期
間過後（即八十五年六月三十日以後），曾約在買方（即上訴人）公司洽商，在
場有雙方、黃寶飛、林行健。結果不歡而散，因賣方無力返還價金，買方（即上
訴人）趁機要求降低至七千萬元。賣方（即被上訴人）認係趁人之危而不滿。」
、「（問：協議書立下到六月三十日之間，有無明確解約的意思表示？）不記得
有無商談過」、「（問：協議書第四點是何意﹖）那在我的原稿只記『前開條款
成就時，雙方無條件解除買賣契約書』以下的字句是江道生要我加上去的」等語
（見原審卷第一一四至一一五頁），故黃勇吉不能證明上訴人曾於八十五年六月
三十日以前明確表示不買，證人林行健於本院前審八十七年十月一日證稱：「（
問：何時去？）劉先生 (即被上訴人之子劉子能）委託劉孟錦律師發存証信函（
八十五年七月十五日發函）予江道生前一週左右」。足見兩造雖曾於八十五年七
月七、八日左右再度協商，然結果卻不歡而散，並未達成任何協議，且時間已在
雙方所約之八十五年六月三十日之後，足証上訴人主張八十五年六月三十日前已
明示不買，顯非屬實。是上訴人主張其於簽立協議書後至八十五年六月三十日止
，有向被上訴人表示不買之情事，並無法舉證以實其說，自無可採。則依前開協
議書約定，兩造應依系爭不動產買賣契約書履行，至為灼然。被上訴人於八十五
年七月十五日以存證信函催告上訴人於七日內付第二期款，並載明逾期即以該存
證信函為解除契約之意思表示，不另通知，該存證信函並已由上訴人於八十五年
七月十六日收受，有被上訴人提出之掛號郵件收件回執可證（見原審卷第六十頁
），且為上訴人所不爭執，上訴人未於期限屆滿前履行契約，故本件於該存證信
函所定七日期限屆滿時起即八十五年七月二十三日，被上訴人所為解除契約之意
思表示即已發生效力，被上訴人上述辯解應堪採信。
㈤上訴人另主張：兩造於八十五年三月二十七日之所以簽訂「協議書」，確因「雙
方有意解除契約，被上訴人也願返還定金，只是無法於短期內籌措，所以雙方於
八十五年三月二十七日簽下協議書。雙方有意解除本件契約，遂簽下協議書。六
月三十日若無法返還五百萬元，則契約仍然有效，係指返還定金一事而言」云云
，舉證人黃勇吉於原審法院八十六年九月一日證言為其證明方法。然查證人黃勇
吉於原審上開期日證稱：「．．．．雙方有意解除契約，被告（即被上訴人）也
願意返還定金，只是無法於短期內籌措，所以雙方於八十五年三月二十七日簽下
協議書。雙方有意解除本件契約，遂簽下協議書。六月三十日若無法返還五百萬
，則契約仍然有效，係指返還定金一事而言」云云（見原審卷第七十九頁背面第
二行起），僅指兩造「有意」解除契約，非謂「同意」解除契約。雖證人黃勇吉
另於原審八十六年十二月二十二日庭訊證稱：「（問：系爭協議書之真意為何﹖
）解除契約，返還價金。」、「（問：何人要解除﹖）雙方的意思。」、「（問
：既曰解除，何故簽協議書﹖）因賣方無力返還已收的價金，故協議予賣方三個
月（即到六月三十日）的期限。期間賣方得另尋買主，出售可有錢還買主。而買
方若仍願買地，仍得要求繼續履行」、「（問：前次庭訊你為何稱是指返還定金
一事﹖所謂買賣契約仍然有效是何意﹖）意指乙方逾期未還，甲方要求乙方返還
簽約金，並給付利息，在六月三十日前，只要求五百萬元，不及利息。」、「（
問：自立下協議書迄六月三十日間，雙方有無再晤談﹖）印象中沒有，但江道生
常要我催討五百萬元，對方則稱沒錢。」云云（見原審卷第一一四至一一六頁）
，亦僅在說明兩造簽立協議書之用意在於「有意」解除本件買賣契約，參諸該證
人另供證：「（問：協議書第四款是何意﹖）那在我的原稿只記『前開條款成就
時，雙方無條件解除買賣契約』以下的字句是江道生（即上訴人公司法定代理人
）要求我加上去的」云云（見原審卷第一一四頁背面最末一行至一一五頁正面）
及上訴人法定代理人江道生既於原審自承：「若六月三十日之前我未表示不買，
對方亦未表示不賣，而對造仍未還錢，本件買賣契約仍然有效，雙方依原條件履
行」云云各情，足認協議書所謂「契約仍然有效」非僅指返還定金一事而言，否
則上訴人法定代理人江道生所言「雙方依原條件履行」云云，將如何履行﹖是上
訴人此部分主張，亦無可採。準此，本件系爭不動產買賣契約，既因兩造未於八
十五年六月三十日之前表示不買或不賣，被上訴人又未返還定金，契約仍然有效
，被上訴人又於八十五年七月十五日以前開存證信函催告上訴人於七日內付第二
期款，上訴人未如期履行，則被上訴人所為解除契約之意思表示，已生效力，已
如前述，依系爭契約書第十條之約定：「本約簽訂後，如甲方（上訴人）不買或
不按期付款者，其已付之價款全部由乙方（被上訴人）沒收作為違約金」，則被
上訴人辯解上訴人所付定金應予沒收，應堪採信。
㈥按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。」民法第二百五十二條有明
文規定。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，
無待債權人請求給付後始得核減。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人
訴請法院核減之（最高法院七十九年台上字第一六一二號判例參照）。本件兩造
所訂系爭不動產買賣契約書第十條約定上訴人不按期付款，其已付之價款全部由
被上訴人沒收作為違約金，而上訴人已付之價款共為五百萬四千五百元，有如前
述，參以兩造上開協議書定明若上訴人於八十五年六月三十日前明示不買，被上
訴人仍同意加計利息返還全部定金，則因上訴人未於嗣後依催告給付第二期款之
違約，被上訴人即將全部五百萬四千五百元沒收，其違約金顯然過高，應予核減
。本院審酌兩造八十五年買賣系爭不動產時之一般客觀事實及社會經濟狀況（當
時一般不動產買賣價仍處高檔，惟已有下滑跡象，而社會經濟成長率已漸減緩，
但仍在百分之五以上，惟八十六年之後不動產買賣已有衰退現象，其價格已呈下
滑狀態，此為公知之事實），與當事人所受損害情形（被上訴人因上訴人未依約
履行，嗣後以七千餘萬元之價轉售陳意峰，業據陳意峰證明屬實，且為上訴人所
不爭執－見本審卷第五十七、五十八、七十八、七十九頁，當時不動產價值已明
顯下滑）等，認兩造之違約金應減為二百五十萬四千五百元，較為適當，則被上
訴人除本院前審判命返還上訴人二百萬元已確定部分外，仍應再返還上訴人五十
萬元之定金。至於上訴人請求被上訴人加倍賠償違約金部分，因上訴人違約在先
，已遭解除契約，被上訴人嗣後轉售，並無違約可言（至於上訴人起訴狀所主張
之未辦保存登記，依契約其他約定條款第三條之約定，僅屬得否免予支付第三期
款二千萬元而已），上訴人執此請求被上訴人加倍賠償違約金，尚屬無據，應予
駁回。
四、綜上所述，上訴人本於契約解除後之定金返還請求權，請求被上訴人返還定金，
除本院前審判命被上訴人返還二百萬元本息已告確定外，被上訴人應再返還上訴
人五十萬元及自民國八十六年五月三十一日（起訴狀繕本送達翌日）起，至清償
日止，按週年利率百分之五計算之利息，上訴人此部分請求為有理由，應予准許
。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴
之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由
，爰由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示。至於上訴人之請求不應准許部 分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合， 上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、兩造其餘攻擊防禦方法及所陳證據，於判決之結果，不生影響，毋庸論述，附此 敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十 年 五 月 一 日 臺灣高等法院民事第十庭 審判長法 官 林 敬 修 法 官 劉 勝 吉 法 官 黃 騰 耀右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日 書記官 高 瑞 琦附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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