台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第四五三號
上 訴 人 丁○○
丙○○
右當事人間請求清償債務事件，兩造對於中華民國八十九年八月八日臺灣宜蘭地方法
院八十八年度重訴字第七七號第一審判決，各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三 人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第二百五十四條第一項 定有明文。本件原被上訴人即上訴人甲○○於訴訟繫屬中之民國（下同）八十九 年十月二十九日將其本於買賣契約所生權利義務讓與其妻乙○○（下稱乙○○） ，有買賣讓與契約書一件可憑（見本院卷九五頁），並經上訴人即被上訴人丁○ ○、丙○○（下稱丁○○等二人）同意（見本院卷一○一頁），依前開規定，乙 ○○承當本件訴訟，於法自無不合，應予准許，合先敘明。二、乙○○主張：陳國詮於八十七年十一月三十日與丁○○等二人簽訂不動產買賣契 約書，以新台幣（以下同）二億八十三萬八千八百二十五元向丁○○購買其所有 坐落頭城鎮○○○段拔雅林小段六地號土地應有部分二分之一（下稱拔雅林小段 土地）及丙○○所有同地段武營小段一○五－一一、一○五─一二、一○五─一 四地號土地（下稱武營小段土地，與拔雅林小段土地合稱系爭土地），並於簽約 時交付定金五千萬元。因武營小段土地於八十三年七月十二日經台灣銀行聲請查 封在案，雙方因此約定，於陳國詮給付第二期款一億元同時，丁○○等二人應向 台灣銀行辦理啟封及塗銷抵押權登記，且於契約成立後，系爭土地如有新增抵押 權或查封，丁○○等二人應於一個月內塗銷，否則視為違約，應將陳國詮給付之 款項加一倍返還。俟因武營小段土地於八十八年五月二十四日經債權人即訴外人 羅小鳳、羅蘋等人聲請查封；拔雅林小段土地則於同年六月三十日為臺灣省合作 金庫聲請查封在案，陳國詮乃於同年八月十三日函催丁○○等二人於文到七天內 就系爭土地辦妥撤銷強制執行程序及啟封事宜，惟未獲置理，陳國詮遂於同年月 二十三日解除買賣契約，並催告丁○○等二人於文到三日內，返還定金暨違約金 計一億元。又系爭土地，因遭第三人聲請拍賣，而給付不能等情，爰依買賣契約 第七條及其他約定第六條規定、民法第二百五十條、第二百五十九條第二款、第 二百六十條規定，起訴求為命㈠丁○○、丙○○應連帶給付陳國詮八千九百六十 七萬元，其中四千四百八十三萬五千元自八十七年十二月二日起算，其餘四千四 百八十三萬五千元自八十八年八月二十八日起算，均至清償日止按年息百分之五 計算利息。㈡丁○○應給付陳國詮一千零三十三萬元，其中五百十六萬五千元自 八十七年十二月二日起算，其餘五百十六萬五仟元自八十八年八月二十八日起算 ，均自清償日止按年息百分之五計算利息之判決（原審判命丁○○、丙○○應連 帶給付五千零八十三萬五千元，其中四千四百八十三萬五千元自八十七年十二月 二日起算，其餘六百萬元自八十八年八月二十八日起算，均至清償日止，按年息
百分之五計算之利息；丁○○應給付五百七十六萬五千元，其中五百一十六萬五 千元自八十七年十二月二日起算，其餘六十萬元自八十八年八月二十八日起算， 均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。駁回甲○○其餘之訴。丁○○等二 人就其敗訴部分上訴；甲○○就其敗訴中部分上訴）。並聲明㈠原判決關於駁回 後開第二、三項部份廢棄。㈡丁○○、丙○○應再連帶給付乙○○二千七百萬元 ，並自八十八年八月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢丁○ ○應再給付乙○○三百萬元，並自八十八年八月二十八日起至清償日止按年息百 分之五計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。㈤駁回對造之上訴。三、丁○○等二人則以：兩造已於八十八年七月二十七日協議，由伊等於八十八年八 月底前將查封及土地計劃道路分割未完成等因素排除，甲○○給付價金之期限亦 延至同年八月底，則甲○○於同年月二十三日以伊等遲延為由主張解除契約，即 屬無據。又甲○○與裕高建設股份有限公司（下稱裕高公司）簽訂之合建契約書 ，並非事實，縱然屬實，亦係雙方代理，應為無效，裕高公司自不得依此無效之 契約，請求甲○○給付違約金及損失，甲○○亦未因該合建契約受有利益，又甲 ○○主張之違約金亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明㈠原判決不利於丁○○、丙 ○○部分廢棄。㈡右廢棄部分，駁回對造在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢ 駁回對造之上訴。㈣如受不利判決，願供擔保免為假執行。四、經查，兩造於八十七年十一月三十日簽訂不動產買賣契約書，由甲○○以二億八 十三萬八千八百二十五元購買丁○○所有拔雅林小段土地及其子盧逸峯所有武營 小段土地，甲○○並於訂約當日交付其簽發，付款人為聯邦銀行蘆洲分行，發票 日八十七年十二月一日，票號UA993271－UA993275，面額均為一千萬元之支票五 紙，共五千萬元予丁○○等二人，作為訂金，該訂金支票已於八十七年十二月一 日兌現。簽約時因武營小段土地業於八十三年七月十二日經台灣銀行聲請查封， 故雙方約定於甲○○給付第二期價款一億元同時，丁○○等二人應辦理啟封及塗 銷抵押權。且於買賣成立後，系爭買賣土地中任一筆有新增抵押權或遭查封，丁 ○○等二人應於一個月內塗銷及啟封，否則視為違約，丁○○等二人應依買賣契 約第七條後段規定，將甲○○已付之款項加一倍返還。嗣武營小段土地於八十八 年五月二十四日為訴外人羅小鳳、羅蘋等人聲請查封，拔雅林小段土地亦於同年 六月三十日為合作金庫聲請查封在案。甲○○乃於同年八月十三日函催丁○○等 二人於文到七天內就系爭土地辦妥撤銷強制執行程序及啟封事宜，因未獲置理， 遂於同年月二十三日發函解除買賣契約，並催告丁○○等二人於文到三日內，返 還定金暨違約金計一億元等事實，為兩造所不爭執，並有買賣契約一件、支票五 紙、轉帳單一紙、匯款單四紙、存證信函及掛號郵件收件回執各二件（以上皆影 本，見原審卷一一—二四、一四○—一四四頁）在卷可據，堪信為真實。五、次查，系爭買賣契約書中其他約定事項第五款約定「於本買賣成立後，如有新增 抵押或查封，乙方（即丁○○等二人）應於事發一個月內負責塗銷，否則視為違 約。」（見原審卷一三頁反面），而系爭土地中之武營小段土地於買賣成立後之 八十八年五月二十四日為訴外人羅小鳳、羅蘋等人查封，拔雅林小段土地則於同 年六月三十日經合作金庫查封在案，固為丁○○等二人所不爭執，惟辯稱：兩造 已於八十八年七月二十七日協議，由伊於八十八年八月底前將查封及土地計劃道
路分割未完成等因素排除，甲○○給付價金之期限亦延至同年八月底云云。茲應 審究者為，丁○○等二人上開塗銷抵押權及啟封之義務，是否因兩造簽訂協議書 或丁○○等二人書立承諾書而致履行期延至八十八年八月底？查： ㈠系爭不動產買賣契約簽訂後，因就系爭土地是否有預定計劃道路用地在內發生疑 義，兩造乃於八十八年五月十九日簽立協議書，雙方同意如查明系爭土地中有部 分係計劃道路時，該部分之面積不予計入買賣，並同時辦理分割，復約明繳款期 限延至八十八年七月三十一日等事實，為兩造所不爭執，並有載明「關於甲（ 即甲○○）、乙（即丁○○等二人）雙方於八十七年十一月三十日簽訂不動產買 賣契約書，茲因甲方近期查證得知本案之一Ｏ五之一一、一Ｏ五之一二地號（頭 城鎮○○○段武營小段）部分為計劃道路。但乙方於八十七年十一月三十日買賣 簽約及於八十七年十二月八日領得都市土地使用分區證明時一Ｏ五之一一、一Ｏ 五之一二地號全部為住宅區。如果部分為道路用地時，則因道路用地不在買賣標 的範圍。雙方同意由乙方於八十八年七月三十一日以前查明，如確定部分有計劃 道路，其面積不予計入買賣，並於總價款中扣除道路面積之金額。同時提出申請 辦理分割。分割完成後同時供作公眾及甲方通行使用。日後政府徵收之補償費用 由乙方領取。本案如無計劃道路情事時，雙方按照八十七年十一月三十日原簽 契約履行。茲因前項原因雙方同意原契約其他約定第二項之交款期限展延至八 十八年七月三十一日」之協議書一件附卷可稽（見原審卷五一─五五頁）。復經 證人即書立協議書之陳章琳到庭證稱：「．．因為原來買賣土地有部分可能為計 畫道路用地，當事人要查證，如是計畫道路用地，當事人要將該部分排除在買賣 範圍之外，並將繳款日期延後到八十八年七月三十一日，．．」「．．．我寫協 議書時，我沒有參考土地登記謄本，所以我不知道系爭土地有無被查封。．．系 爭土地於買賣契約成立後是否有其他債權人查封系爭土地我也不知情。我所知道 的事僅止於寫協議書而已，其他的事我不知情。」等語（見原審卷七六、七七） 及證人即代書潘培鑫證述：「．．定買賣契約時並沒有託我們事務所去查系爭土 地分區使用情況及都市計畫情形，買賣當時系爭土地是以住宅使用計算總價金， 契約訂立後，我去申請分區使用，分區使用情形是住宅區，但隔了一個多月後陳 國詮再申請時才知道有部分土地為計畫道路，因此兩造就協議，．．．按照協議 書的內容，系爭土地須於八十八年七月三十一日辦理道路分割，七月三十一日前 我已經依約辦理分割出來，但要辦理移轉時，因土地又被第三人羅小鳳查封沒有 辦法辦理移轉手續，．．」等語明確（見原審卷八六、八七頁），足證該協議書 僅就系爭土地是否有計劃道路乙節為協議，未及於系爭土地是否為他人查封或變 更丁○○等依買賣契約書其他約定事項第五款所負之義務。 ㈡按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一 百五十三條第一項固定有明文。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或 其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事， 依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院二十 九年度上字第七六二號判例參照。丁○○等二人主張兩造於八十八年七月二十七 日訂立協議書，將甲○○繳交價金之日期及丁○○等二人應完成之計劃道路分割 、解決土地再度被執行等問題，均延至八十八年八月底云云，固據提出載明：「
茲為本人出售頭城鎮○○○段武營小段一Ｏ五之十四地號以及六地號等四筆土地 於台端，依約應於八十八年七月底收受台端土地價金，並點交及過戶予台端，惟 因本人個人因素及土地計劃道路分割未完成等因素，擬請台端將繳交土地價金日 期延至八十八年八月底，待本人將上述因素排除，並承諾就計劃道路分割完成能 依約點交土地過戶及辦理，始收受上項價金，恐口說無憑，特立本承諾書以示負 責。」之承諾書為證（見原審卷四一頁），惟甲○○否認就該承諾書內容與丁○ ○等二人達成合意，而該承諾書上無甲○○之簽章，顯係丁○○等二人片面所出 具，且甲○○更於承諾書所載期限屆滿前之八十八年八月十三日函催丁○○等二 人於文到七天內就系爭土地辦妥撤銷強制執行程序及啟封事宜，同年月二十三日 復發函解除買賣契約，足認甲○○未就承諾書之內容與丁○○等二人達成合意， 否則焉有於期限未屆至前，即催告丁○○等二人履約，是丁○○等二人既無法舉 證證明兩造就承諾書之內容已達成合意，自不能因甲○○收受此承諾書即認其默 示同意承諾書之內容，故丁○○等二人辯稱被上訴人對承諾書之內容有默示同意 云云，亦不足採。至該承諾書上所載「因本人個人因素」，是否係指「系爭土地 再度被查封之事」，因該承諾書既屬無效，自無庸審酌。 ㈢丁○○等二人雖主張證人陳章琳知悉簽立承諾書之過程，然此為陳章琳所否認（ 見本院卷七六頁），故亦不能為其有利之證明。 ㈣兩造就系爭買賣契約書其他約定事項第五款關於塗銷第三人查封期限之規定，既 無延展至八十八年八月底之約定，是丁○○等二人仍應受買賣契約書之拘束，而 丁○○等二人未依約辦妥撤銷強制執行程序及啟封事宜，甲○○自得行使其解除 權，依法解除買賣契約。
六、又丁○○等二人抗辯：甲○○係裕高公司之法定代理人，故其與裕高公司間所訂 立之契約，應屬無效云云。按違反禁止雙方代理之規定而為之代理行為，並非當 然無效，應解為係無權代理行為，如經本人事後承認，即為有效。本件甲○○於 八十八年一月二十日與裕高公司簽訂合建契約，有協議書一件附卷可稽（見原審 卷六八─七○頁），並經證人林敏勇證述屬實（見原審卷二五四頁），甲○○雖 為裕高公司之法定代理人，惟裕高公司之監察人已就甲○○代理裕高公司簽訂合 建契約之法律行為予以承認，有監察人承認書、公司變更登記事項卡可證（見原 審卷一一五、一二○、一二一頁），則系爭合建契約即應屬有效。丁○○等二人 所辯，不足採信。
七、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；又契約解除時，當事人 雙方負受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；而解除權之行使 ，不妨礙損害賠償之請求，分別為民法第二百五十條第一項、第二百五十九條第 二款、第二百六十條所明定。依兩造間所書立之不動產買賣契約書第七條及其他 約定事項第六條分別規定「本約經雙方同意成立，雙方均應確實照約履行否則自 願負民法第二百四十九條之責任，即萬一甲方違約或毀約不買時，其所付款項視 為定金無條件歸屬乙方作違約金，如乙方違約或反悔不賣時應將甲方已付之款項 加一倍返還甲方，各無異言。」，「就本買賣契約之履行，丁○○願意負連帶保 證之責」，而系爭買賣契約已於八十八年八月二十四日解除，已如前述，則甲○ ○請求丙○○、丁○○連帶返還定金四千四百八十三萬五千元，及自受領時即八
十七年十二月二日起算，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。及請求丁○ ○返還定金五百一十六萬五千元及自八十七年十二月二日起算至清償日止按年息 百分之五計算之利息，自屬於法有據，應予准許。八、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明 文。而違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。經查 ，系爭買賣契約訂立後，甲○○雖與裕高公司簽訂合建契約，其中第四條、第八 條、第十四條分別就雙方各自出售之土地、房屋之總價，六千萬之保證金、及違 約之賠償予已約定。惟依甲○○及證人林敏勇所述，裕高公司於合建協議書簽訂 後，僅停留在設計圖之階段，並未投入資本用作建築之相關事宜（見原審二五三 、二五四頁），本院審酌甲○○因前開合建協議違約所可能發生損害數額，丁○ ○等二人違約情節及甲○○並未提出其因此合建協議，實際上已受何損失之證據 ，與合建契約之之利益獲得在近年來經濟景氣持續低靡之情形下，難以高估等情 事，認甲○○主張五千萬元之違約金應屬過高。爰就甲○○請求丙○○、丁○○ 連帶給付四千四百八十三萬五千元部分，酌減為六百萬元；就其請求丁○○給付 五百一十六萬五千元違約金部分，酌減為六十萬元。又甲○○於八十八年八月二 十三日函催丁○○等二人於文到三日內返還定金暨違約金，丁○○等二人於同年 月二十四日收受，有存證信函及回執在卷可憑，則丁○○等二人自同年月二十八 日起負遲延責任，故甲○○並請求自八十八年八月二十八日起，至清償日止，按 年息百分之五計算之利息，並無不合。
九、綜上所述，乙○○承當本件訴訟後，請求丙○○、丁○○應連帶給付五千零八十 三萬五千元，其中新台幣四千四百八十三萬五千元自八十七年十二月二日起算， 其餘六百萬元自八十八年八月二十八日起算，均至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。丁○○應給付五百七十六萬五千元，其中五百一十六萬五千元自八十 七年十二月二日起算，其餘六十萬元自八十八年八月二十八日起算，均自清償日 止按年息百分之五計算之利息，即無不合，原審判命丁○○等二人如數給付，經 核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，俱應予以駁回。
十、兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敍明。、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項 、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十五 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男 法 官 蘇 芹 英
法 官 蔡 芳 齡
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或
第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 五 月 廿一 日 書記官 蔡 錦 輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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