臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈡字第三八九號
上 訴 人 己○○
追加 被告 乙○○
甲○○
丙○○
癸○○○
戊○○
丁○○
追加 原告 庚○○
辛○○
壬○○
右當事人間因拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十六年六月十二日臺灣士林地
方法院八十六年度訴字第九號第一審判決，提起上訴，經最高法院第二次發回更審，
本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人拆屋還地及自民國八十三年七月一日起至返還土地之日止按年給付新臺幣參萬壹仟玖佰玖拾貳元部分，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審 (確定部分除外)、第二審及發回前第三審 (含追加部分)之訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於不利上訴人己○○部分及該部分假執行之宣告均廢棄。二、右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、被上訴人追加及變更之訴駁回。
四、本審及更審前訴訟費用均由被上訴人負擔。貳、陳述：
除與原判決、本院前審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：一、本件被上訴人在前審程序中，追加乙○○等六人為被告，且就原因事實已由上訴 人己○○一人之無權占有（該訴訟標的並無數人必需合一確定之問題），變更為 王龍宗之繼承人全體為無權占有，故已涉及訴訟標的之變更，即其追加同時有訴 之變更，上訴人認為此舉已不啻使前所為之訴訟程序徒勞，且變更新訴亦涉及舊 訴視為撤回，新訴且尚需重繳裁判費，故不同意被上訴人之變更追加：(一)被上訴人在前審程序中，主張依民事訴訟法第四百四十六條、第二百五十六條第 四款 (即修正後二百五十五條第一項第五款)，追加乙○○等六人為被告，上訴 人認為此並非民事訴訟法第二百五十六條所謂「該訴訟標的對於數人必需合一確 定者－－－」，而是已涉及訴訟標的之變更，即其追加同時有訴之變更。
(二)查被上訴人於第一審係以民法七百六十七條為其請求權基礎，而物上請求權係基 於物權之請求權，在物權事實狀態適合於物權內容之限度，不發生任何之請求權 ，僅在有牴觸物權內容之事實存在時，始對於特定之侵害人，合法的請求原狀之 回復及損害賠償，故物上請求權必有行使之對象，對甲之物上請求權顯與對乙之 物上請求權不同，訴訟上屬不同之訴訟標的。查本件被上訴人在第一審起訴狀所 載之當事人僅上訴人己○○，其主張之原因事實，係指上訴人己○○一人無權占 有其地，此細閱其訴之聲明及事實及理由欄所載均然，換言之，其起訴時係主張 被告己○○無權占有其地興建房屋，求為判決己○○拆屋還地，則被上訴人在原 審既僅列上訴人為單一之被告，亦顯無所謂訴訟標的對於數人必需合一確定之問 題，此訴訟標的之法律關係，歷經一、二、三審判決，審認多次後，至更 (一) 審程序始主張占有建屋之始並非己○○，而是己○○之夫王龍宗，王龍宗亡故始 由全體繼承人繼承而為公同共有，二者之事實截然不同，自非同一之標的甚明， 故被上訴人除追加外（追加被告），尚涉及訴訟標的之變更，即其追加同時有訴 之變更，上訴人認為此舉已不啻使前所為之訴訟程序徒勞，於訴訟之終結亦屬有 礙，蓋本訴訟已有部份確定，且追加被告在第一審以及前審及第一次最高法院上 訴審均非當事人，就最初一至三審之裁判費，亦不能令其負擔。且在程序上，變 更新訴亦涉及舊訴視為撤回，新訴且尚需重繳裁判費，故上訴人已陳明不同意被 上訴人之變更、追加。
(三)至於被上訴人於前審所引最高法院八十六年度第五次民事庭會議決議乙節，查該 決議係原告起訴時即已主張原來之無權占有人係被繼承人乙，乙亡由其繼承人丙 、丁請求拆屋還地，但嗣後發現尚有繼承人戊，乃基於同一之法律關係追加戊為 共同被告，與本件被上訴人於原審並非主張有共同無權占有，其於前審改為主張 無權占有，且又有二種不同之主張（即共同無權占有係繼承而來抑係基於自己占 有之意思占有－蓋如係後者，被上訴人所能請求之「相當於租金之損害金」之起 算點均與原起訴時不同，且是否連帶給付亦不同），故細心斟酌本件之法律關係 並參酌前舉之理論，本件並非單純之追加原「訴訟標的」、「原必須合一確定者 」為當事人而已，而已是兼有訴之變更，依法應經被告即上訴人之同意，上訴人 為免前所為之訴訟程序徒勞，故不同意，請就原訴審理，駁回被上訴人追加或變 更之訴。
二、本件被上訴人在原審起訴主張上訴人己○○無權占有其所有台北縣汐止鎮○○○ 段樟樹灣小段四六六－三地號土地，惟在前審程序中，被上訴人庚○○本人及庚 ○○之配偶鄭雪娥均自承土地原係其父 (或公公)所有，由其父 (或公公)借給上 訴人之夫王龍宗，又幫上訴人之夫蓋房屋，即主張借貸之法律關係存在於王龍宗 與被上訴人之間，則王龍宗死亡後其所遺留之房屋係由上訴人及子女共同繼承， 則其在第一審之訴顯無理由，蓋被上訴人起訴之事實已無法證明，原審判決自屬 無可維持，請依法廢棄並駁回第一審之訴。
三、其次，原審認為上訴人在原審所抗辯交換土地建屋，雖經證人謝秀櫻、蔡添福到 場證實，但交換土地既早在三十幾年前，證人年紀均尚輕，其所為證言係於他人 談論時在旁聽聞，故其所聽內容是否正確無訛，要屬存疑，且蔡添福年僅十餘歲 ，如何知悉他人之間有關財產權益重大事項？另蔡旗麟並非四六七地號土地所有
人，不能與被上訴人之父交換土地使用，所稱四六七地號登記在大房名下，亦未 能證明，故為上訴人敗訴之判決。
四、查本件上訴人己○○歷審均主張婆婆黃快，夫王龍宗係蔡氏廿三及廿四世之子孫 ，原均住於祖厝之樟樹灣段四六七地號公業地，因生養子女原祖厝不敷使用，欲 在公業地上擴建，因被上訴人之父蔡查某亦擬擴建其於公業地上之房屋，故提議 以其所有樟樹灣四六六－三地號土地之使用權，與上訴人之夫在公業地上原有之 房屋及其基地使用權，以及叔叔蔡旗麟原提供與上訴人之夫之四六七地號土地之 一部分之使用權交換，為說明此事實，上訴人己○○於前審，已將兩造及蔡旗麟 間親族關係系統，列繼承系統表說明，依繼承系統表，上訴人之夫王龍宗原名黃 龍宗，為黃快螟蛉子，黃快原係蔡旗麟之父蔡木之媳婦仔，故在日據時代即均設 戶籍在蔡木或蔡李根（蔡木配偶繼蔡木為戶主）之戶內，而當時戶籍住所即設 在「樟樹灣四六七番地」，此住所有一意義－即上訴人之婆婆黃快，與其養父母 蔡木、蔡李根、養家弟弟蔡旗麟（日據時代戶籍謄本載為鱗）在日據初期即住在 今之四六七地號上，蓋在日據時期住所之「番地」與土地地號係同一號碼故也。 依上開上訴人在前審提出之日據時期戶籍謄本所載，上訴人之婆婆黃快在出生不 到周歲（明治二十四年三月二十四日生），即以「媳婦仔」名義遷入蔡木之戶籍 內 (入籍之日期為明治二十四年十月十二日)，原預定作蔡氏男丁之媳婦仔，但 成年後卻未與養家男子婚配 (即俗稱「送作堆」)，故身分未轉換，而始終為養 女，且因未出嫁而是招贅，故均居住在養家，其在大正九年十二月十八日收養上 訴人之夫王龍宗為「螟蛉子」當時王龍宗尚未滿周歲，自是隨母而居，換句話 說，上訴人之婆婆及夫分別自明治二十四年及大正九年（即民前廿一年及民國九 年）就住在四六七地號土地上，非如被上訴人在前審之主張，指上訴人結婚後（ 上訴人己○○係昭和十五年即民國廿九年四月十五日結婚），始由其被繼承人蔡 查某騰出「牛舍」借給上訴人暫住，且查上訴人己○○之婆婆黃快係與蔡旗麟同 房，同父同母，與被上訴人之父蔡查某則僅是堂姊弟，不同父母，親誼已疏，如 非交換使用，蔡查某何致一而再，再而三地無償撥用其土地給上訴人之公婆居住 ？而如是被上訴人之父蔡查某在民國廿九年才出借牛舍，何以上訴人之婆婆與夫 從民前廿一年及民國九年，就設籍並住在該四六七地號公業地上？五、另再從被上訴人之居住地查，依前審卷所附被上訴人三人與其父蔡查某之日據時 期戶籍謄本所載，乃至於前審向汐止鎮戶政事務所索得之被上訴人祖父蔡壬之戶 籍謄本，被上訴人亦是從其祖父蔡壬時期即住在「樟樹灣四六七番地」，再進一 步探討兩造之親族關係，依卷附親族關係系統表、蔡氏族譜之記載，蔡木與被上 訴人之祖父蔡壬為同胞兄弟，父為蔡舉（有關蔡壬之父為蔡舉有蔡壬之日據時期 戶籍謄本可證，與上訴人所提之蔡氏族譜所載完全相符）屬二十一世，即至此世 以上為同源，往上溯為二十世蔡外養，十九世蔡源五，十八世蔡興諒，十七世蔡 衍國，十六世為蔡祚選。
六、而樟樹灣段（小段）四六七地號土地，即為兩造之先人即蔡氏第十六世祚選公之 住所地，派下子孫亦居住於此，產權登記方面，依現在可申請到的日據時代土地 登記簿謄本，其共有人如卷附繼承系統第一欄，對照族譜，共有人中蔡喜（喜然 ）、蔡前為二十一世、蔡浩（雲浩）、蔡夏、蔡齊（淹齊）為二十二世、蔡爐鰻
、蔡屋、蔡滿、蔡矮為二十三世，此後即大致上為繼承關係，例如，現行登記簿 上第四至八號（見卷附共有人名冊）之蔡春成、蔡錫重、蔡錫寅、蔡錫洪、蔡阿 足（女、未載入族譜）十三至十八之蔡錫吟、錫灶、錫地、錫杰、錫建、吳蔡 智月（女、未載入族譜）十九至廿三之蔡錫岩、錫榔、柏桐、柏宗、柏城、而蔡 前（光前）之持分現為蔡居（三號）繼承等，其餘均可由各時期之土地登記簿謄 本及族譜（如有各時期戶籍謄本對照應更加明白）比對，均可尋其脈絡，而依前 審上字卷附之土地登記簿「業主權」（即相當現行謄本之所有權部）之各業主住 所亦均是「樟樹灣四六七番地」均可佐證上訴人之抗辯，被上訴人於原審亦承認 該四六七地號土地為共業地，依前述之族譜記載，再對照四六七地號之歷來之登 記簿謄本，可知祚選公派下之中，僅少數人登記為四六七地號之共有人，而大部 分人則全無登記，例如兩造之先人蔡舉、蔡木、蔡壬、蔡旗鱗、蔡查某均未登記 ，但該地確屬「公業地」，所以實際上，可以說四六七地號是祚選公派下子孫公 同共有，兩造之前在四六七地號之祖厝，因兩造均是蔡氏子孫之故，由父祖繼受 而來，被上訴人雖一再以民法七百五十八條規定不動產物權「依法律行為而取得 」非經登記不生效力，否認上訴人為公同共有人，但此公同共有係繼承而來，非 依法律行為取得，依同法七百五十九條規定，在登記前已取得所有權，故凡能證 明係蔡氏子孫或其繼承人者，即有公同共有權，被上訴人之主張顯非的論。七、另一現象是共有人與現占有人亦不一致，依占用現況圖表（上字卷第三四頁附表 三），對照占用現況照片（上字卷第四五至五○頁）編號一、二之蔡村、蔡法為 第二十一世蔡興仁之孫、蔡興仁與蔡喜（喜然）為蔡友朝之子，但就四六七地號 之持分全登記在蔡喜子孫名下，但興仁公及其子孫卻仍占用四六七地號上居住， 又如在原審作證之蔡添福為二十一世蔡榜一支，亦是有占用但無名，另請審視蔡 李根（蔡木妻）全戶戶籍謄本，蔡木及其子孫包括蔡旗麟及上訴人一支均是原住 「四六七番地」，同理，被上訴人庚○○，壬○○，辛○○，其父蔡查某，祖父 蔡壬亦均是住「四六七番地」（如上所述）但也是無名－即非登記簿上之共有人 ，蓋均是派下員而有公同共有權，但非信託登記人之故，而有在四六七地號上居 住之蔡氏子孫，亦都是代代相傳，就占有之範圍而言，族親亦均承認其有權占有 使用，甚至收益，例如上訴人在連接系爭四六六－三號土地旁尚有向族親蔡居租 地所建之屋（見上字卷八七頁勘驗現場所繪之現場圖淡紅色部分，另上訴人己○ ○向蔡居租地建屋之事，請翻閱更 (一)卷六○頁反面倒數三行至六六頁），蔡 氏子孫亦無人異議，連蔡厝公廳前之蔡厝公珵，都被占有人出租與他人蓋工廠， 可見如何使用占有範圍之共業地，習慣上係由占有人為之，即該公業地歷代均有 分管，代代相傳均遵守該沿革，而不需全體共有人之同意，被上訴人所稱交換土 地非經全體共有人同意無效，亦非的論。
八、明瞭上開沿革，即知上訴人係延續先人占有使用四六七地號土地，上訴人原來所 居住之處即今被上訴人所居住處（見占用現況圖表編號七）之一部分，與被上訴 人之父蔡查某占用處毗鄰，因生養子、女不夠住，叔叔蔡旗麟（上訴人之婆婆黃 快，因未送作堆，即未與養家男子婚配，故身分未轉換，而始終為養女，其年齡 較蔡旗麟長，且屬招贅婚，有如男丁，故上訴人自小以叔叔稱蔡旗麟）因父蔡木 在明治三十七年死亡時，年僅三歲，自小即由黃快以長姊照顧，對黃快甚為敬重
，對上訴人之夫亦甚為愛護，聽到上訴人之夫要擴建，即主動應允將所占用之部 分四六七地號東北角豬稠旁之土地給上訴人擴建房屋，而當時被上訴人之父蔡查 某稱渠也想擴建，故雙方協議，由上訴人之夫將原有之房屋及其基地，以及叔叔 蔡旗麟原提供與上訴人之夫之四六七地號土地之一部分之使用權，與屬蔡查某（ 上訴人亦稱叔叔）之四六六－三號土地之一部分之使用權交換，此在族親間無人 不知，當年在四六六－三號土地上建屋時，族親－包括被上訴人庚○○甚至都有 幫忙建築（此事實被上訴人庚○○與證人鄭雪娥亦於前審準備程序中供述一致。 ) ，否則，如果是無權占有，被上訴人之父趕人都來不及了，豈會反而幫無權占 有人蓋房子在自己之土地上？又豈會無償讓上訴人占有長達五十餘年？九、按「占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。」民法第九百四十三 條定有明文，上訴人原在四六七號土地之占有，源於屬祚選公派下子孫，對公業 地之公同共有權，而被上訴人之被繼承人即原四六六－三地號所有權人，以四六 六－三號土地之一部分之使用收益權，與上訴人對四六七號占用地之使用收益權 及房屋所有權交換，並均作為建築基地使用，至今數十年，被上訴人因繼承而為 四六六－三之土地所有人，但就該互易契約則仍對被上訴人有拘束效力，否則， 被上訴人與其父蔡查某為何任由上訴人占用四六六－三號土地數十年？上訴人之 夫又何以甘將四六七地號土地之占用讓與被上訴人之父？原審未經詳查，遽為上 訴人敗訴之判決，自有未當。
十、被上訴人在上字卷之前審起，翻異其在原審所承四六七地號土地係共業地，認蔡 麒麟非四六七地號共有人，且未經全體共有人同意，不得將一部分土地供他人使 用云云；查上訴人與蔡麒麟均在交換土地使用前確因係蔡舉之子孫，而在四六七 地號上建屋居住，已如前所述，此當時確有占有的事實，此「過去之事實」不因 被上訴人如今引用法律來證明「無權占有」而改變，從另一角度言之，如被上訴 人多年之後「發現」上訴人與其交換使用之土地（事實上尚有房屋），上訴人並 非所有人，渠與上訴人訂約係錯誤，是否亦可依民法錯誤之規定行使權利而已。十一、至於被上訴人主張上訴人之夫王龍宗之前住在四六七地號上之屋，係其所有之 牛舍，王龍宗結婚（上訴人與夫係昭和十五年即民國廿九年結婚）後生了小孩， 沒地方住，故其父蔡查某才好心騰出該牛舍，借上訴人夫婦暫住，嗣後蔡查某將 該牛舍收回云云；第查：
(一)被上訴人此種主張與事實不符，蓋如前所述，兩造同樣是蔡氏子孫，即十六世祖 同樣是祚選公，二十一世祖同樣是蔡舉，上訴人之婆婆黃快自日據時期年僅一歲 即居住在樟樹灣四六七番地，及長未與蔡氏男丁婚配，但亦未出嫁，而是招贅即 男方來女方家入贅，故終其一生從未遷居他地，此由其戶籍資料上之記載，即可 證明。
(二)另上訴人之夫王龍宗亦是未滿周歲即為黃快之螟蛉子，當時尚是襁褓，自是依母 而居，此與戶籍登記簿上之記載完全相符，不容被上訴人信口雌黃。(三)而上訴人一家原住之處，如係向被上訴人之父借用，何以不需支付任何租金？被 上訴人之父收回後，並無義務另行提供系爭四六六－三號土地給上訴人家重新建 屋居住，其又何以肯再度提供？且讓上訴人使用三、四十年均無任何代價？相較 於上訴人之屋現另占用之四六七地號土地，係向族親蔡居所租 (因地是共業地所
以收據上所載的是「地基稅金」) ，此部分之地係公業地，猶需如此，則系爭土 地係被上訴人或其父單獨所有，何以任憑上訴人一家無償使用數十年？(四)並且證人謝秀櫻、蔡添福、蔡恩典、高萬吉、黃三川、蔡春已分別證述上訴人確 實是原住四六七地號上，後與蔡查某交換土地使用，原屋交給蔡查某之孩子使用 ，即被上訴人庚○○與其配偶鄭雪娥均承認上訴人係原住其現宅旁，而由蔡舉之 子孫約均住於公廳之東側，亦可證明上訴人原住處係承繼自蔡舉，所抗辯交換房 屋土地確是實情。
(五)查上訴人之夫與被上訴人之繼承人蔡查某之互易，既為事實，互易之標的為房屋 所有權及土地之使用權，均屬民法第三百九十八條之財產權，以之為互易之標的 ，自非法所不許，被上訴人因繼承而為四六六－三之土地所有人，但就該互易契 約則仍對被上訴人有拘束效力，至於被上訴人雖又稱上訴人對四六七號土地並無 所有權，並「無權」以四六七號土地之一部分與被上訴人之父蔡查某交換，第查 ：如上所述，上訴人確是蔡舉之後裔，原在四六七地號「古井邊」（牛舍旁）居 住，此「事實」與是否對占用土地有所有權係兩回事，而此「往事」不因被上訴 人如今引用法律來證明「無權占有」而改變，從另一角度言之，如被上訴人多年 之後，主張其父為互易之意思表示錯誤，亦屬是否可依民法無錯誤之規定行使權 利而已。
十二、被上訴人雖稱其在四六七地號上有地上權故可使用該公業地，查被上訴人之登 記地上權已在與上訴人之夫互易之後，且其地上權之面積僅三五．七平方公尺， 但依前審至現場履勘，其實際上所使用四六七地號之面積遠多於此地上權之面積 ，幾達一倍，亦足見係因互易而加上上訴人原住處範圍之故。十三、至於被上訴人於前審復主張上訴人之屋在八十三年倒榻，八十五年再重建，且 「－－－無償占用系爭土地搭建房屋已使用四、五十年－－－」，認借貸之目的 使用完畢，應依民法四百七十條返還之，故衍生原屋是否不存在，而係另行建造 另行無權占有之問題，最高法院第二次發回意旨亦指示查明此點，第查：如上所 述兩造係互易土地使用，並無期限，且依本程序傳訊之證人即八十五年間為上訴 人甲○○承攬系爭房屋修繕之伸展企業社負責人廖禮智所述修繕當時除廚房外， 其他部分還可以住，而既有對房屋加以修繕，足證上訴人尚要使用該屋，並無使 用完畢可言，被上訴人此項主張即非有據。
十四、綜上所述，上訴人以原在四六七地號蔡厝公廳東邊之房屋、基地及基地旁蔡旗 麟所使用之部分四六七地號土地之使用權，與被上訴人之被繼承人蔡查某交換土 地使用，而既有交換之事實，雙方即有使用對方提供之土地之權利與義務，上訴 人對系爭土地並非無權占有，被上訴人在第一審之訴並無理由，原審未經詳查竟 為上訴人敗訴之判決，尚非妥當。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴人之上訴駁回。
二、追加被告乙○○、甲○○、丙○○、癸○○○、戊○○、丁○○應與上訴人己○ ○共同將坐落台北縣汐止鎮○○○段樟樹灣小段第四六六－三地號土地，門牌號 台北縣汐止鎮○○路二七巷八弄八號，面積○．○○九三公頃，如原判決附圖所
示甲、乙部分之建物拆除，將上開佔用土地返還被上訴人，並自民國八十三年七 月一日起至返還土地之日止，按年共同給付被上訴人新台幣 (下同)三萬一千九 百九十二元。
三、前項判決於被上訴人以二十六萬六千六百元為上訴人及追加被告供擔保後，得假 執行。
四、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人及追加被告共同負擔。貳、陳述：
除與原判決、本院前審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：一、本件最高法院發回意旨略以：「原審就王龍宗所建之磚屋，於八十三年因屋頂坍 塌而不堪使用後究由何人予以重建修復，未予調查審認」云云。二、經查：系爭房屋於八十三年時早已因坍塌，僅剩斷垣殘壁而不堪使用，上訴人等 亦已搬離，有附於一審卷被上訴人所提出之照片十一紙可稽。依該照片顯示，該 剩餘牆壁可否視為房屋，不無疑義，依最高法院七十年台上字第二二二一號判例 及七十三年台上字第三九七一號判決意旨︰「屋頂尚未完全完工之房屋須其足已 避風雨，可達經濟上使用之目的者，始屬於民法第六十六條第一項所謂之「定著 物」，故足認上開照片所示剩餘牆壁，應已非「房屋」甚明。至於嗣後於八十五 年十一月間又重新擴建增加房屋高度，應屬上訴人己○○及追加被告乙○○等七 人所為（上訴人於前審亦不否認為七人所共有），故被上訴人請求渠等七人共同 拆屋還地，依法並無不合。
三、證人廖禮智九十年四月十八日到場證稱：「除廚房外，其他部分還可以住，我當 時去估價時，房子已經沒有人住了，甲○○委託我重蓋，錢也是他付給我房屋面 積約有十多坪」等語。
惟查：系爭土地原由王龍宗於民國三十七年間建築茅草屋頂土角屋，而該茅草屋 頂土角屋業已傾塌不復存在，王龍宗另於系爭土地上興建磚屋（此為上訴人所不 爭執，見更㈠卷一七頁背面），該磚屋亦於八十三年間因屋頂坍塌而不堪使用， 上訴人等亦遷離該屋，業據證人鄭雪娥證述在卷，並有被上訴人提出之照片、八 十五年十月二十七日存證信函（更㈠卷第四五頁）可按，上訴人對該王龍宗所建 房屋於八十三年間坍塌乙節不爭執。足見，王龍宗另於系爭土地上所興建之磚屋 ，確已於八十三年間因屋頂坍塌而不堪使用甚明。證人所稱「其他部分還可以住 」，應係指占用訟爭土地旁之二六七地號土地部分之房屋而言，與系爭房屋應屬 無涉。
四、由上觀之，王龍宗於民國三十七年興建之茅草屋頂土角屋及嗣後另興建之磚屋， 均已坍塌而不堪使用。退一步言，縱認蔡查某於民國三十七年間曾同意王龍宗使 用系爭土地建屋，也僅止於茅草屋頂土角屋而已，該茅草屋頂土角屋既已坍塌不 復存在，使用目的早已完畢甚明。嗣後王龍宗另蓋磚屋及八十三年間其繼承人另 行搭建系爭房屋，均屬無權占有。況且，以民國三十七年迄今已達五十三年之久 顯已合乎民法第四百七十條之「依借貸目的使用完畢」或「經過相當時期可推定 借用人已使用完畢」甚明，被上訴人自得請求返還之。五、上訴人抗辯稱：被上訴人於起訴時僅列己○○一人為被告，嗣追加其他繼承人乙 ○○等六人為被告，應為訴之變更，伊不同意云云。
惟查：按「該訴訟標的對於數人必須合一確定者，追加其原非當事人之人為當事 人」，依民事訴訟法第四百四十六條、第二百五十六條第四款規定，自為法之所 許。本件系爭土地上房屋依上訴人代理人於八十八年二月二十四日所稱係由己○ ○之夫王龍宗所建造或共同建造，則王龍宗於民國七十年十二月八日死亡後，即 應由其全體繼承人所繼承，是被上訴人依法追加其他繼承人為共同被告，並無不 合。且參照一最高法院八十六年七月一日八十六年度第五次民事庭會議決議意旨 ，亦認為此種情形追加其他繼承人為共同被告合法有據。況且，本件被上訴人係 本於系爭土地之所有權，請求拆屋還地，其訴訟標的迄無變更，且所請求拆屋還 地之標的物即系爭土地及地上房屋亦始終如一，何來「訴之變更」？是上訴人辯 稱本件有訴之變更，殊屬誤會更屬無稽。
六、本件上訴人己○○抗辯其占有使用系爭土地，係其提供四六七地號土地一部分「 交換使用」而來。惟查︰
(一)按「互易」乃「當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權」，民法第三百九十 八條定有明文。亦即必須雙方當事人均有土地所有權或其他金錢以外之財產權， 而互相交換其財產權利，始足當之。本件系爭四六六－三地號土地及旁邊四六七 地號土地均為庚○○、辛○○、壬○○所有及共有並設有地上權，而己○○對於 上開二筆土地則均無所有權或其他權利，要拿何東西來互換呢？是根本不合「互 易」之法定要件甚明。且縱如證人所稱蔡查某同意讓己○○使用系爭土地，充其 量只不過是使用借貸之無償契約而已，蔡查某既無收受任何對價，顯與互易之有 償契約不同。
(二)按「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對 於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對 共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益 ，而就共有物之全部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利」，最高法院六十 二年台上字第一八○三號著有判例。本件上訴人抗辯其夫之舅舅蔡麒麟原欲提供 四六七地號土地一部分供上訴人建屋之用云云。惟查：微論蔡麒麟並非上開四六 七地號土地共有人，有土地登記謄本可稽，縱其係以他人名下登記之共有人，依 上開判例意旨，非得共有人全體之同意亦不得擅自提供一部分土地供他人使用， 此舉殊屬與法不合不生效力，己○○既無任何權利占用四六七地號土地，從而亦 無所謂「交換使用」之問題。
七、上訴人抗辯稱︰上訴人之夫與被上訴人之父交換者，係包括原先居住四六七地號 上之房屋及對該基地之占有使用權云云。
惟查︰上訴人原先居住之房屋，亦屬被上訴人之父所有之「牛舍」暫借其居住， 業經證人證實，是上開「牛舍」房屋，根本不是上訴人所有，如何能拿來交換？ 又該房屋既非上訴人所有，其對該四六七地號基地又有何使用權，殊屬無稽，足 見，上訴人純屬強詞奪理，委無足採。
八、上訴人又抗辯「交換使用」乙節，非但與事實不符，亦與法不合，已詳如前述。 尤以系爭土地歷年來之田賦、地價稅等均由被上訴人繳納，茍上訴人所稱交換使 用為真，何以上訴人均未繳納分文稅捐，殊與常理不合。足見，上訴人所辯委無 可採。
九、至於上訴人辯稱︰其祖先源於蔡氏子孫，有權居住於四六七地號云云。 惟查︰按「不動產物權之取得－－－非經登記，不生效力」（民法第七百五十八 條）。本件上開四六七地號土地既未曾登記上訴人或其被繼承人名義，上訴人自 無占有該四六七地號土地之正當權源，縱然其因與部分共有人有親戚關係而曾暫 居住於該地，亦不能據此即謂其有權占有該土地，殊屬無理。十、上訴人又辯稱依蔡氏族譜兩造祖先為同源，且其日據時代戶籍已設在樟樹灣四百 六十七番地云云。
惟查︰蔡氏族譜為私文書，上訴人否認其真正，況且縱其日據時代之戶籍設於該 地，與其有無權源居住於該地為兩回事。蓋我國不動產採登記主義，並非長期霸 佔居住即可取得不動產物權。
十一、本院前審向汐止戶政事務所函查日據時代戶籍謄本，經汐止戶政事務所八十八 年四月二十六日(八八)北縣汐戶字第三三八三號函復，僅有蔡壬之戶籍謄本，並 無蔡舉及蔡木之戶籍資料。是上訴人主張蔡木為蔡舉之長男，已無所憑據，自無 可採。
十二、又退而言之，縱算上訴人抗辯其係源於蔡舉或蔡木之派下子孫為真。但查︰戶 籍長期設於某一地址，並不表示其即永遠有權居住於該地。蓋我國不動產採登記 主義，民法第七百五十八條規定︰「不動產物權之取得－－－非經登記，不生效 力」，本件上開四六七地號土地既未曾登記上訴人或其被繼承人名義，現在登記 亦無其名義，有過去及現在土地登記簿謄本可稽，（上訴人對此亦不爭執）。是 上訴人自無占有該四六七地號土地之權源，縱然其因與部分共有人有親戚關係而 曾暫居住於該地，亦不能據此即謂其有權占有該土地，殊屬無理。十三、至於上訴人抗辯之系爭房屋旁邊另一部分占用四六七地號土地部分，係向該地 共有人之一蔡居承租，有付租金予蔡居云云。惟查︰此部分並非在訴訟範圍內與 本案無涉，合先敘明。況且，蔡居僅為共有人之一，依法亦無權出租四六七地號 土地之特定一部分，依最高法院六十二年台上字第一八○三號判例、七十四年度 第二次民事庭會議決議、七十一年台上字第四一九九號及七十一年台上字第五一 八○號判決意旨，其租約自屬無效，併此敘明。十四、上訴人辯稱︰如果雙方沒有交換土地之協議，被上訴人何以會將系爭土地無償 讓上訴人使用數十年？
惟查︰被上訴人之父生前即多次向上訴人要求返還系爭土地，於過世時亦一再交 待被上訴人要收回系爭土地。然因中國人傳統崇尚敦厚美德不喜訴訟，故未採取 法律途徑。詎上訴人竟以此主張其有權使用系爭土地，誠屬長期「得了便宜還賣 乖」，殊非事理之平，而無理由。
十五、又退而言之，縱認蔡查某生前曾同意借予系爭土地，惟依民法第四百七十條規 定：「借用人應於契約所定期限屆滿時返還借用物，未定期限者，應於依借貸之 目的使用完畢時返還之，但經過相當時期可推定借用人已使用完畢者貸與人亦得 為返還之請求，又借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得 隨時請求返還借用物」。本件上訴人既無償占用系爭土地搭蓋房屋已使用四、五 十年，且該房屋原屬茅草屋頂土角屋，早已滅失，又擅自搭蓋系爭房屋屬一般磚 造牆壁瓦片屋頂，其使用年限早已屆滿，而於八十三年間因屋頂坍塌已不勘使用
，上訴人亦遷離該屋，故該屋已兩年餘無人使用（此為上訴人所不爭執），詎上 訴人竟於八十五年十一月間又回來重建該屋，並擴建房屋高度，有照片十一紙可 稽，殊屬不法，被上訴人已於八十五年十一月二十七日以基隆七堵郵局第七一三 號存證信函催告制止。依上開法律規定，系爭房屋因自然折舊之使用年限屆滿而 不勘使用，應認為借貸之目的已使用完畢，貸與人自得請求返還，且既經過四、 五十年之相當期限，自可推定借用人已使用完畢。況上訴人亦已遷離該屋兩年餘 無人居住，在在足證已使用完畢甚明，被上訴人自得請求返還。又縱認本件借貸 未定期限亦不能依借貸之目的而定其期限者，貨與人亦得隨時請求返還借用物。 如上所述被上訴人已於一審八十六年五月十九日爰以訴狀繕本之送達作為請求返 還系爭土地之意思表示，且於前審亦多次以訴狀繕本之送達作為請求返還系爭土 地（終止使用借貸）之意思表示，是上訴人仍屬無權占有，應予返還，併此敘明 理 由
一、被上訴人於原審主張坐落臺北縣汐止鎮○○○段樟樹灣小段第四六六－三地號土 地上之門牌號碼臺北縣汐止鎮○○路二七巷八弄八號房屋，係上訴人己○○所有 ，依民法第七百六十七條、第一百七十九條之規定，請求己○○拆屋還地、返還 不當得利等；被上訴人依本院調查證據之結果，認前揭系爭房屋為上訴人及其子 女之被繼承人王龍宗所有，而追加原非當事人之乙○○、甲○○、丙○○、癸○ ○○、戊○○、丁○○為共同被告，並更正事實上或法律上之陳述，惟仍基於民 法第七百六十七條、第一百七十九條之規定，求為拆屋還地及返還不當得利之判 決，經核與民事訴訟法第二百五十六條第一、四款之規定相符，依同法第四百四 十六條第一項但書規定，毋須上訴人之同意；上訴人認已變更、追加訴訟標的， 而表示不同意，自無可採，合先敘明。
二、被上訴人起訴、追加起訴主張：上訴人及追加之被告等之被繼承人王龍宗，無正 當權源，於被上訴人等所共有臺北縣汐止鎮○○○段樟樹灣小段第四六六－三地 號土地上，占用如原判決附圖 (下稱如附圖)所示甲、乙部分面積○．○○九三 公頃之土地 (下稱系爭土地)，興建門牌號碼臺北縣汐止鎮○○路二七巷八弄八 號房屋居住，已達四、五十年之久，該房屋已於八十三年間因屋頂坍塌已不堪使 用，上訴人及追加之被告等亦已遷離；為此，基於民法第七百六十七條、第一百 七十九條之規定，於原法院、本院追加被告等，求為判命上訴人、被告等應就如 附圖所示甲、乙部分基地上之建物拆除，將土地返還被上訴人等，並自八十三年 七月一日起至返還土地之日止，按年給付新台幣（下同）三萬一千九百九十二元 之判決 (被上訴人等逾越上開範圍之請求，原法院為其敗訴判決，未據被上訴人 聲明不服，不予論列)。
三、上訴人及追加之被告等則以：被上訴人等所共有臺北縣汐止鎮○○○段樟樹灣小 段第四六六－三地號如附圖所示甲、乙部分面積○．○○九三公頃土地上之房屋 ，為上訴人及追加被告等 (下稱己○○等七人)之被繼承人王龍宗所興建，惟王 龍宗係以原在同小段四六七地號上之房屋、基地及該基地旁蔡旗麟對於同小段四 六七地號土地之使用權，與被上訴人等之被繼承人蔡查某交換而興建；己○○等 七人並非無權占有等語，資為抗辯。
四、被上訴人等主張己○○等七人之被繼承人王龍宗於三十七年間，在如附圖所示甲
、乙部分面積○．○○九三公頃之土地上，蓋有茅草屋頂土角厝居住、使用，嗣 茅草屋傾塌，王龍宗於原址搭蓋磚造房屋，亦已使用四、五十年之相當時期，八 十三年間因屋頂坍塌，己○○等七人亦已遷離，八十五年間雇工修建等事實，為 己○○等七人所不爭執，且經證人蔡添福、蔡再誦、廖禮智分別到場證述在卷（ 本院上字卷第八三頁背面、上更 (二)字卷九十年四月十八日準備程序筆錄）， 並有被上訴人提出之土地登記簿謄本、照片可稽，復經原法院會同台北縣汐止地 政事務所派員勘測，製有土地複丈成果圖及勘驗筆錄在卷可稽，被上訴人等上開 主張之事實，應堪信為真實。
五、復查己○○等七人之被繼承人王龍宗所建造之磚造房屋，於八十三年間雖因屋頂 坍塌，但尚未達不堪使用之目的，業據證人即修建房屋承包商廖禮智於九十年四 月十八日本院準備程序期日到場結證稱：「－－－除廚房外，其他部分還可以住 ，我去估價時已經沒有人住了－－－」等語在卷，系爭房屋仍屬王龍宗之遺產， 至臻明確，為己○○等七人所公同共有。併此敘明。六、按：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二七 七條前段定有明文。己○○等七人抗辯其等有使用系爭土地之權源，無非以系爭 土地係其等與被上訴人等同源於蔡氏先祖第十六世祚選公之產業，祚選公派下子 孫所公同共有等情為其論據；惟查己○○等七人之被繼承人王龍宗係黃快之螟蛉 子，而黃快係蔡木、蔡李根之媳婦仔，雖有己○○等七人所提出之戶籍謄本可按 ，但蔡木與蔡查某之父蔡壬同為蔡舉之子，則未據提出證據證明，則王龍宗是否 係蔡氏子孫即不無疑義，己○○等七人上開抗辯，尚未盡其舉證之責任，自無可 採。
七、經查己○○及其配偶王龍宗等原在四六七地號土地上之住所，係位於「蔡厝公廳 」東側之牛舍，嗣移至四六六─三地號之系爭土地上，（見本院上字卷第八四頁 、筆錄誤植四六三－三），而原牛舍及其周圍土地亦已由被上訴人等建屋居住， 並於三十八年十一月一日為地上權之設定登記等事實，均為兩造不爭執（上字卷 第八三、八四頁）並有建物及土地登記簿謄本可按（原審卷第八○至八二頁）。 且證人蔡添福（即被上訴人之堂弟）於原審證稱「被告本來要蓋在第四六七地號 後面之土地，因蔡查某、蔡旗麟說我們自己還有土地，就讓被告蓋在目前之位置 （即四六六─三地號），蔡旗麟並沒有名字，土地都是登記在大房名下」等語（ 原審卷第五八頁）、於本院前審證稱：「－－－己○○也居住於四六七號土地， 後因房間太小，－－－蔡查某說整塊土地讓其使用，要己○○到系爭土地四六六 －三地號土地上蓋房子，我也幫忙蓋的」等語 (上字卷第八一頁反面、第八二頁 ）。證人黃恩典證稱：「－－－我於民國三十七年間曾幫己○○建造系爭房屋， 很多鄰居也都有幫忙，蔡查某要己○○將系爭房屋蓋在四六六－三地號上，－－ －」等語（上字卷第七四頁反面) 。證人蔡再誦證稱：「－－－己○○是我堂嫂 ，他原居住於四六七地號土地上，後因房間太小須在四六七地號加蓋房子，蔡查 某要其搬至系爭四六六－三地號土地上蓋房子，四六七地號土地整個由蔡查某蓋 房子比較完整」、「系爭四六六－三號土地由己○○蓋茅草屋頂土角屋時，我、 蔡查某及一些同輩均有來幫忙」（上字卷第八二頁反面）等語在卷。己○○等七 人抗辯系爭房地係王龍宗以原在同小段四六七地號上之房屋、基地及該基地旁蔡
旗麟對於同小段四六七地號土地之使用權，與被上訴人等之被繼承人蔡查某交換 而興建之事實，非無可採。
八、己○○等七人或其等被繼承人王龍宗及蔡旗麟等，雖非前揭四六七地號土地之所 有權人或共有人，有該四六七地號土地登記簿謄本可按（原審卷第六二頁、本院 上字卷第一○二至一○九頁）。但依上開事證，被上訴人等之父蔡查某於民國三 十七年間，同意王龍宗夫妻於系爭四六六－三地號土地上建屋，並協助建築茅草 屋頂土角屋，其意應係使用借貸，自無疑義。而該茅草屋頂土角屋業已傾塌，不 復存在，王龍宗另於系爭土地上興建磚屋，該磚屋雖又於八十三年間因廚房屋頂 坍塌，己○○等七人遷離，於八十五年十二月間雇工修建等事實，雖據證人鄭雪 娥證述在卷（上更一卷第一六頁背面) 並有被上訴人等提出之照片（原審卷第九 二至九六頁）、八十五年十月二十七日存證信函（本院卷第四五頁）可稽。惟按 己○○等七人於八十五年十二月十日由甲○○委託廖禮智修建時，據廖禮智於九 十年四月十八日本院準備程序期日到場結證稱：「－－－除廚房外，其他部分還 可以住，我去估價時已經沒有人住了－－－」等語在卷，除廚房外尚難謂系爭房 屋已達不堪使用之程度，被上訴人等主張系爭房屋已達不堪使用，其借貸之使用 目的已完成，自無可採，矧己○○等七人於八十五年十二月間又花費一十萬七千 元雇工修建，益徵其使用借貸之目的尚未完完成。九、己○○等七人所繼承王龍宗前揭磚造房屋，使用系爭土地尚難謂無正當權源，依 上說明，其等使用借貸目的尚未完成，被上訴人等以訴狀繕本之送達，為終止借 貸關係之意思表示，於法尚難謂已發生終止效力，從而，被上訴人等主張己○○ 等七人為無權占有，基於物上請求權，並以兩造間如有使用借貸關係，以訴狀繕 本之送達為終止借貸關係之意思表示 (原審卷第一○一頁)，請求拆屋還地；及 依不當得利之法律關係，請求給付相當於租金之損害金，並於本院追加被告同為 請求，均非正當。原判決關於命己○○拆屋還地及自民國八十三年七月一日起至 返還土地之日止，按年給付三萬一千九百九十二元，尚有未洽。上訴意旨指摘原 法院關於其不利判決之部分為不當，求予廢棄，非無理由，應由本院將原判決關 於此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。追加被告部分，被上訴人之請求於 法無據，為無理由，亦應與其假執行之聲請併予駁回。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出未援用之證據，經審酌後認不 影響判決基礎，無庸逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人等追加之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日 民事第六庭審判長法 官 吳 欲 君 法 官 藍 文 祥 法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日 書記官 鄭 靜 如