臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第二五六號
上 訴 人 恆宇防水材料有限公司
法定代理人 游谷樺
訴訟代理人 黃高鋒
被 上訴人 甲○○
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年三月三十日臺灣臺北地方法
院八十八年度訴字第三一六七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決不利上訴人部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠依工程協議書是上訴人施工，被上訴人支付百分之五十之費用，上訴人之請求謂 被上訴人施工，上訴人支付百分之五十之費用，與協議書內容不同，上訴人否認 被上訴人所提之估價單，被上訴人未舉證其確支出該等費用。 ㈡上訴人確進場處理，但八十七年十二月三十一日被上訴人拒絕上訴人再進場。否 認被上訴人所稱以電話催告很多次，被上訴人僅以一紙存證信函催告，另八十八 年元月時被上訴人有帶朋友到上訴人處，上訴人表明要進場處理未完事項，被上 訴人稱不會再給付上訴人一毛錢，反要求上訴人賠償，此種情況下，上訴人因受 被上訴人之拒絕而無法進場，所以本件事情，是被上訴人先違約，不讓上訴人依 工程協議書進場施作工程，並非上訴人違約，上訴人未違反工程協議書，被上訴 人請求上訴人賠償即無理由。
㈢被上訴人請求十戶之費用，但依協議書僅有七戶，另被上訴人之單價過高，上訴 人依營造公會資料計算，費用計四十一萬七千九百六十八元。證據：除援用第一審所提出者外，補提：
上證㈠：明細等資料。
上證㈡：工程承攬契約、合約明細等。
乙、被上訴人方面：
聲明：上訴駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠被上訴人於八十八年一月八日以存證信函催告上訴人，並二度申請調解，上訴人 仍不履行善後或賠償。
㈡上訴人依工程協議施工，結果施工品質不良，被上訴人不得已重新施工，且重新 施工須把原有的剷除，包括將原有的剷除及重新施工等費用即為被上訴人之損害 。上訴人未依工程協議施作工程後，被上訴人以電話催告對造進場很多次，但上
訴人都不理。
㈢上訴人所出售之防水膠，缺少所保證之品質，並造成施工，依民法第三百六十條 規定，上訴人應賠償被上訴人損害。
㈣本件請求的是八十七年四月中旬向上訴人訂購之貨物，產生瑕疵所生之債務不履 行損害賠償，貨款計三十七萬餘元。上訴人有進場，但敷衍無誠意修繕，被上訴 人未解除契約，因上訴人無誠意，故被上訴人自己做。證據：除援用第一審所提出者外，補提：
被上證㈠：付款明細。
丙、本院依職權查被上訴人交付之支票提示人姓名。 理 由
本件被上訴人起訴主張被上訴人於八十七年六月，向上訴人購買金絲猴牌防水膠， 惟施工後發現有變質情形，不具上訴人保證之連續浸水一萬小時不變化之品質，兩 造遂於八十七年九月七日訂立工程協議書，約定由上訴人代被上訴人處理各工地防 水善後施工，工料費由兩造平均分擔，然上訴人以劣質熱熔膠覆蓋，且施工草率， 引起客戶抗議，上訴人又將未善後之工地剷除部分防水膠後，置之不理，被上訴人 乃斥資重新施工，被上訴人以存證信函催告，並申請調解，上訴人仍拒不履行善後 或賠償，被上訴人自行施工，造成損失達一百三十萬零九百零五元，上訴人應負擔 一半工料費即六十五萬零四百五十二元五角，另上開防水膠係由原審共同被告恆崇 企業有限公司（下簡稱恆崇公司）製造，應與上訴人連帶負瑕疵擔保之賠償責任， 爰請求上訴人與原審共同被告恆崇公司連帶賠償六十五萬零四百五十二元五角及法 定遲延利息云云；上訴人則以上訴人並未違反工程協議書，上訴人願進場施作工程 ，係被上訴人拒絕讓上訴人進場，被上訴人先行違反工程協議書，不能請求上訴人 賠償其所受損害，且上訴人否認被上訴人提出之估價單，被上訴人不能證明其所受 損害等語資為抗辯。（被上訴人於原審請求上訴人及原審共同被告恆崇公司連帶給 付被上訴人六十五萬零四百五十二元五角，並自支付命令送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之五計付之利息，原審判命上訴人給付被上訴人六十五萬零四百五 十二元五角，並自八十八年五月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息，駁回被上訴人對原審共同被告恆崇公司之請求，被上訴人就其敗訴部分未據 提起上訴而告確定，上訴人就其敗訴部分提起上訴）。被上訴人主張被上訴人於八十七年六月，向上訴人購買金絲猴牌防水膠，惟施工後 發現有變質情形，不具上訴人保證之連續浸水一萬小時不變化之品質，兩造遂於八 十七年九月七日訂立工程協議書，約定由上訴人代被上訴人處理各工地防水善後施 工，工料費由兩造平均分擔，然上訴人以劣質熱熔膠覆蓋，且施工草率，引起客戶 抗議，上訴人又將未善後之工地剷除部分防水膠後，置之不理，被上訴人乃斥資重 新施工，被上訴人以存證信函催告，並申請調解，上訴人仍拒不履行善後或賠償， 被上訴人自行施工，造成損失達一百三十萬零九百零五元等之事實，固據被上訴人 提出工程協議書一件、存證信函一件、調解不成立證明書一件、估價單十紙、相片 十一張為證。上訴人對上開工程協議書雖不爭執，惟辯稱依工程協議書係上訴人施 作工程，被上訴人支付二分之一費用，而本件被上訴人係主張被上訴人施作工程， 反向上訴人請求支付二分之一費用，顯與工程協議書不同，另上訴人未違反工程協
議書，係被上訴人拒絕讓上訴人進場施作工程，上訴人既未違反協議書，被上訴人 自不得向上訴人請求損害賠償等語。
經查依兩造不爭執之工程協議書（附原審促字卷）約定：「：：經雙方協議後同意 ，由甲方（上訴人）派施工人員攜帶材料前往善後處理：：而善後處理所產生之工 、料成本，費用由甲方（上訴人）向乙方（被上訴人）請領百分之五十之費用：： 」，是該協議書係約定由上訴人施作工程，再由上訴人向被上訴人請領百分之五十 之費用，乃本件被上訴人所主張係被上訴人自行施工後，向上訴人請領百分之五十 之費用，顯與工程協議書之意旨不符。再依上開工程協議書，兩造係約定由上訴人 善後處理，該工程協議書之性質核屬承攬契約，苟上訴人未依該工程協議書為善後 處理，依民法第四百九十三條、民法第四百九十四條、民法第四百九十五條第一項 、第四百九十七條「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承 攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要 之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」、 「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或 其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬 之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」、「因可歸責 於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除 契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」、「工作進行中，因承攬人之過失 ，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承 攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人 得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」之規定，被上 訴人均須定相當期限，請求上訴人修補或改善其工作，或依約履行，被上訴人雖主 張其多次以電話催告上訴人修補等，然為上訴人所否認，被上訴人又未據舉證以實 其說。至被上訴人主張曾以存證信函催告云云，惟該存證信函內載：「：：貴公司 所為顯有惡意詐騙之嫌。限貴公司於函到三日內賠償本人之一切損失，並出面解決 保固事宜，否則依法追訴，絕不寬貸。」（見原審促字卷），則被上訴人僅以存證 信函催告上訴人賠償，非催告上訴人修補、改善其工作或依約履行，是被上訴人未 依前開民法規定，得定相當期限，請求承攬人即上訴人修補、改善其工作或依約履 行，則被上訴人自不得依民法第四百九十五條第一項之規定，請求損害賠償。又上開工程協議書係於八十七年九月七日簽訂，被上訴人主張其自行施工，花費一 百三十萬零九百零五元，並提出估價單為證，然被上訴人所提出之估價單十紙日期 分別為八十七年四月二十八日、五月三十日、六月十六日、六月十三日、六月十六 日、八月十八日、八月五日、六月十三日、六月十八日、八月二十五日，均在工程 協議書訂立之前，縱被上訴人所主張上訴人未依約施工屬實，被上訴人亦非在上訴 人未依工程協議書履行後，方自行施工，而係在工程協議書訂立前即自行施工，則 被上訴人亦不得主張民法第四百九十五條第一項之損害賠償請求權。再被上訴人係 主張上訴人因債務不履行之損害賠償（見本院卷第四十四頁），乃被上訴人迄未舉 證證明上訴人有何債務不履行之事由，其遽請求上訴人負損害賠償，亦於法無據。 上訴人辯稱其未違反工程協議書，堪可採信。綜上所述，上訴人無何債務不履行事 由，被上訴人請求上訴人賠償六十五萬零四百五十二元五角及自支付命令送達翌日
起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法無據，其假執行之聲請，亦 失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部 分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項 所示。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生 若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 廿五 日 臺灣高等法院民事第一庭 審判長法 官 洪 仁 嘉 法 官 顧 錦 才 法 官 湯 美 玉右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 五 月 廿八 日 書記官 王 敬 端
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