臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一四七一號
上 訴 人 交通部公路局第三區工程處
法定代理人 賴常雄
黃水生
被上訴人 豐松營造有限公司
法定代理人 郭余齊妹
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十一日臺灣臺
北地方法院八十七年度訴字第二四二○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付金額超過新台幣貳佰貳拾肆萬肆仟貳佰捌拾玖元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決
一、原判決不利上訴人部分廢棄。
二、右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱：一、被上訴人於原審起訴時所列名之對造為「台灣省交通處公路局」，嗣後再更正為 「台灣省交通處公路局第三區工程處」，並更正法定代理人及公務所，惟公路局 與第三區工程處乃兩個不同的公法人，其公務所不同，法定代理人亦不同，其更 正行為已明顯將原訴之當事人變更，上訴人不同意其變更。又依兩造所訂之工程 合約，施工地點在台東縣，而上訴人之公務所所在地位於屏東縣湖州鎮○○路二 五九號，依法應由屏東地方法院管轄，被上訴人向台北地方法院提起訴訟，自屬 管轄錯誤。
二、按系爭工程之瑕疵共有五項，不但在八十四年十一月二十日工程驗收時，有被上 訴人所派之技師林清松、工地施工負責人鄭老受在場會同檢驗，其技師林清松並 在「驗收記錄」上簽字，事後亦同意以新台幣 (下同)三十六萬元修繕，並同意 自工程款中扣除，足証工程確有瑕疵。
三、另依據被上訴人八十六年二月二十四日豐營 (八六)字第０二二四號函略以「本 工程驗收應改繕部分，本公司積極找人辦理，確實因台北至台東路途遙遠，；； ；」亦可証明上訴人已承認「工程有瑕疵」存在。四、縱認其罰款部分不能請求，惟上訴人應給付被上訴人之工程尾款為二百零二萬六 千九百六十七元，應退還保証金二百萬元，合計為四百零二萬六千九百六十七元 ，扣除被上訴人已同意扣抵之一百四十七萬八千六百七十八元，上訴人僅需給付 被上訴人二百五十四萬八千二百八十八元。
參、證據：除援用原審所提之立証方法外，並補提出台灣台東地方法院八十八年重訴 字第四號民事判決影本為証，並聲請訊問証人鄭老受、王豐盈、江世強。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱：一、本案第一審法院依法為有管轄權之法院：
(一)按定法院之管轄，以起訴時為準，民事訴訟法第二十七條定有明文。本案起訴時 ，以「台灣省交通處公路局」為當事人，其公務所所在地為「台北市○○○路○ 段七十號」，依同法第二條規定，原審法院為有管轄權之法院，起訴後查明上訴 人為獨立編列預算單位，為此乃更正為「台灣省交通處公路局第三區工程處」， 查台灣省交通處公路局第三區工程處之公務所雖位於屏東縣，惟據前開管轄恆定 原則，依起訴時之情事法院為有管轄權者，縱令以後定管轄之情事有變更，該法 院亦不失其管轄權 (參照最高法院二十二年抗字第三九一號判例)。(二)次按第二審法院不得以第一審法院無管轄權而廢棄原判決。但違背專屬管轄之規 定者，不在此限，同法第四百五十二條第一項訂有明文，本案被上訴人係本於承 攬關係請求給付工程款，依法並非專屬管轄之案件，故縱認原審法院無第一審管 轄權，依法仍不得廢棄原判決。
二、本案原審法院因不甚礙上訴人之防禦及訴訟之終結，而許為訴之變更，上訴人就 此部分依法不得聲明不服：
(一)按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或不甚礙被告之 防禦及訴訟之終結者不再此限；法院因不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，而許訴 之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服，同法第二百五 十五條第一項及第二百五十八條訂有明文。
(二)本案被上訴人起訴時，雖以「台灣省交通處公路局」為對造，然於本案前階段， 尚未進入實體辯論前，已更正為「台灣省交通處公路局第三區工程處」，此觀諸 原審卷證甚詳；又更正後之對造為更正前對造之下級單位，具有同一性，基此， 原審法院既認本案被告之變更無甚礙其防禦及訴訟之終結，而予准許，被上訴人 依法自不得再對原審法院之裁定聲明不服。
三、依系爭工程合約第十六條約定，工程之驗收分為「分期初驗」及「竣工覆驗」， 分期初驗指系爭工程進行達到施工說明書所訂各施工階段時，由上訴人派員初驗 ，分期初驗時如發現尺寸品質與圖說不符，被上訴人應確實依造本合約第七條之 規定辦理，其未能在通知規定期限內改正時，上訴人得予收回辦理，被上訴人不 得異議，據此規定，上訴人於工程進行中，曾多次派員進行初驗合格，故系爭工 程既經多次初驗合格，可推知完工交付時，並無上訴人所指之瑕疵存在。四、至於上訴人曾來函稱系爭工程有瑕疵，請被上訴人修繕，被上訴人未拒絕一事， 並不能證明前揭瑕疵係被上訴人施工之原因，此由兩造往來函文內容足證。被上 訴人接獲上訴人通知瑕疵函，並未進一步了解瑕疵之原因，即稱願修繕，足證被 上訴人完全因工程驗收決算實在已拖延太久，且為息事寧人，因修繕費不高，故 縱使上訴人主張之瑕疵非可歸責被上訴人之原因，被上訴人仍願負擔，以求早一 點結案，不能以此認定瑕疵即係被上訴人施工不善所造成。按有無被上訴人之瑕 疵，係事實存不存在之問題。並不因被上訴人願負擔修繕費，而使非被上訴人原 因之瑕疵，變成被上訴人原因之瑕疵。縱使系爭工程於上訴人驗收時存有瑕疵（
被上訴人否認），上訴人既於工程完工交付後之二年四個月後始進行驗收，屬受 領遲延，該危險依法應由上訴人負擔。
五、上訴人雖依民法第四百九十九條規定主張五年之除斥期間，惟查，民法四百九十 九條之立法理由在於「謹按建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重 大修繕者，『其瑕疵若非即時所能發見』，則定作人行使權利之期限自應酌予延 長，方足以保護其利益。」，茲上訴人主張之瑕疵均為工程表面可「即時發見」 之瑕疵，依前揭立法理由明示，並無民法第四百九十九條之適用，上訴人之主張 並無理由。再依民法第五百十四條規定「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償 還請求權，減少報酬請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅 。」故縱使上訴人於八十四年十一月二十日發見工程有瑕疵，然其主張之修補費 用償還請求權三十六萬元並未於瑕疵發見後一年內行使，被上訴人主張消滅時效 抗辯，其請求亦無理由。
六、至於上訴人主張被上訴人應負給付逾期改善瑕疵違約金責任，即自八十五年二月 一日至八十五年四月十七日止共計延誤七十六天，每天千分之二之罰款，即每日 罰款十六萬五千五百七十四元，共一千二百一十六萬元主張與被上訴人請求之 工程尾款及二百萬保證金抵銷云云。惟查：
(一)系爭工程早在八十二年七月十九日在合約期限內完工並即開放通車，於政府公信 及人民行之權利無絲毫影響。茲上訴人主張些微對道路通行毫無影響之瑕疵逾期 改善之罰款，幾乎比照工程完工逾期罰款者，毫無理由。(二)再則上訴人主張之瑕疵修補費三十六萬元（被上訴人否認為修補瑕疵費）僅占全 部工程款九仟餘萬元之千分之四，縱使鈞院仍認被上訴人應負逾期修補瑕疵之給 付違約金責任，惟上訴人主張有瑕疵部份 (被上訴人否認)僅三十六萬元，約占 全部工程款之千分之四，茲上訴人竟主張應給付其一千二百一十六萬元之罰款， 明顯太高，亦請依民法第二百五十二條之規定酌減，再系爭工程契約為上訴人所 出具之定型化契約，該定型化契約明顯違反當事人平等互惠之原則，例如被上訴 人逾期改善瑕疵，則應受按每日工程總價千分之二之逾期罰款，然相對上訴人逾 期交付工地竟不必負絲毫責任，本工程上訴人逾期交付工地達一二七一天 (施工 期限僅二五○天) 造成被上訴人投入資金利息，人力待工等資本嚴重積壓而遲 遲無法獲得報酬之損害，系爭合約中並未為對上訴人相對之罰款約定，明顯違反 誠信原則，對被上訴人顯失公平，為此，請求類推適用消費者保護法第十一條及 第十二條規定認定該工程逾期罰款規定無效，更何況本件被上訴人施工並無逾期 完成情形。
參、證據：援用原審所提之立証方法。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但經被告同意或不甚妨礙被告 之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文 。次按分公司係總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，自有當 事人能力。又原告對分公司起訴後，於訴訟進行中將被告更正為總公司，應認為 訴之變更 (參見最高法院四十年台上字第一０五號判例意旨)。本件被上訴人起 訴時雖列上訴人之上級單位即「台灣省交通處公路局」為對造，惟因上訴人隸屬
於台灣省交通處公路局，有獨立預算，就其業務範圍內，仍屬具有當事人能力， 被上訴人於訴訟進行中將對造更正為上訴人，固屬訴之變更，惟兩者具有上下隸 屬關係，係屬於同一人格，揆諸前開說明，此部分之變更，自無甚礙上訴人之防 禦及訴訟之終結，自應予准許。再按對於公法人之訴訟，由其公務所所在地之法 院管轄，定法院之管轄者，以起訴時為準，同法第二條第一項、第二十七條分別 定有明文。依起訴時之情事法院有管轄權者，縱令以後定管轄之情事有變更，該 法院亦不失其管轄權（參照最高法院二十二年抗字第三九一號判例意旨）。本件 被上訴人起訴時係以「台灣省交通處公路局」為對造，原審為其公務所所在地之 法院，自有管轄權，嗣後雖當事人雖有所變更，然依管轄恆定原則，尚受不影響 ，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：伊於七十八年五月二日向上訴人承攬系爭工程，已依約於八 十二年七月十九日完工，既未逾期亦無瑕疵，並於八十五年十二月十七日正式驗 收完畢，上訴人依約應給付末期工程款二百零二萬六千九百六十七元，及二百萬 元履約保證金共計四百零二萬六千九百六十七元，惟迄今仍未給付，爰依契約求 為命上訴人給付四百零二萬六千九百六十七元及法定遲延利息之判決。三、上訴人則以：系爭工程於八十四年十一月二十日驗收時發現諸多瑕疵，該瑕疵係 於被上訴人完工時即已存在，並非因為上訴人延宕驗收期間之車輛往來所造成， 該瑕疵經一再催告補正，被上訴人均置之不理，上訴人業已代為補正，依兩造合 約規定，被上訴人就此補正瑕疵之遲延應自八十五年二月一日催告期滿起至同年 四月十七日止七十六天，按每日工程款總價之千分之二即十六萬五千五百七十四 元罰款，共計一千二百一十六萬元，是上訴人雖有上述之末期工程款及履約保証 金合計四百零二萬六千九百六十七元未付，然扣除上述逾期罰款一千二百一十六 萬元、代辦工程瑕疵款三十六萬元、應退回之下腳料費二十五萬三千四百七十一 元及超用材料費八十六萬五千二百零八元，被上訴人尚應給付上訴人九百六十一 萬一千七百一十三元，是其請求給付，顯無理由等語，資為抗辯。四、被上訴人主張其於七十八年五月二日向上訴人承攬系爭工程，已於八十二年七月 十九日完工，並於八十五年十二月十七日正式驗收完畢，至今上訴人尚未給付末 期工程款二百零二萬六千九百六十七元，及二百萬元履約保證金共計四百零二萬 六千九百六十七元之事實，業據其提出工程合約書、營繕工程結算驗收證明書各 一份為証，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。五、至被上訴人主張系爭工程早於八十二年七月十九日完工，無瑕疵亦無遲延，並立 即交付上訴人開放通車，上訴人拖延至八十四年十一月二十日始進行驗收，縱使 發現瑕疵，亦係因上訴人遲延驗收，而系爭道路完工即行通車，則通車後所產生 之瑕疵，即非可歸責於被上訴人，且已逾一年之除斥期間，上訴人不得主張瑕疵 擔保請求權，仍應依約給付末期工程款及返還履約保証金合計四百零二萬六千九 百六十七元云云，則遭上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：(一)系爭工程合約第十六條明定「分期初驗：本工程進行達到施工說明書所訂各施工 階段時，由甲方派員初驗，分期初驗時如發現尺寸品質與圖說不符，乙方應確實 依照本約第七條規定辦理，其未能在通知規定期限改正時，甲方得予收回辦理， 乙方不得異議」「竣工覆驗：工程全部完竣，經甲方派員初驗合格後，再報請上
級機關派員覆驗，認為合格，方作正式驗收，：：：」，故可知工程全部完竣後 ，須經甲方即上訴人派員初驗合格，報請覆驗合格，方得作為正式驗收，本件系 爭工程係於八十二年七月十九日竣工，固為上訴人所不爭執 (見原審卷第一三三 頁) ，惟竣工後因工程有瑕疵，曾通被上訴人加以改善之事實，業據証人即上訴 人之員工王豐盈到庭陳明，並經被上訴人之工地實際負責人鄭老受於本院到庭証 明在初驗時，確有通知伊去修理護欄，伊共花了一、二十萬元修理等語 (見本院 卷第一三四頁) ，足見系爭工程於竣工後確有瑕疵，被上訴人所辯係上訴人延宕 驗收一節，尚不足取。查系爭工程於八十四年十一月二十日初驗時，發現有（１ ）工程155K+985～156K+106.28 護欄斷面頂部尺寸經實地丈量與竣工圖不符，（ ２）駁坎牆面鐵線未清除，表面粗糙，蜂窩過多，（３）部分邊溝及紐澤西式護 欄線型彎曲（４）護欄頂面高低變化起伏及斷面變化太大，影響觀瞻（５）152+ 927 涵洞下游端牆應改善等之瑕疵，此有當日之工程驗收紀錄表在卷可稽 (見本 院卷第二七頁) ，參以驗收當日有被上訴人公司所派遣之主任技師林清松在場會 驗，並於驗收紀錄表上簽名，以及上訴人八十四年十二月十五日工八四─二四０ ─二( 五三)號、八十五年四月十七日工八五─二四０─二 (一０)號之催告函 ( 見原審卷第一二四至一二六頁) ，而被上訴人於接獲催告函後，亦以八十六年二 月二十四日豐營工 (八六)字第０二二四號函、第０七二一號函直承其事，並願 扣繳三十六萬元之代辦改善費用 (見原審卷一七七、一七九頁)，足証被上訴人 對系爭瑕疵不但知悉且已承認負擔上訴人找人修補代工之費用，則其所辯系爭工 程於完工交付時並無瑕疵，即難認為屬實亦不足取。(二)至被上訴人主張上訴人於八十二年七月十九日竣工後，應從速驗收，否則視為承 認受領，上訴人竟於事隔二年四月之八十四年十一月二十日始進行驗收，縱有瑕 疵，亦已逾一年除斥期間云云，惟依前所述，系爭工程於竣工初驗日，即有瑕疵 存在，上訴人要求修補瑕疵而未進行正式驗收，亦難認其要承認受領再按第四百 九十三條至四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年 始發現者，不得主張，工作依其性質無須交付者，前項一年期間自工作完成時起 算，工作為建築物或其他地上之工作物者，或為此等工作物之重大修繕者，前條 所定之期限，延為五年，民法第四百九十八條、四百九十九條定有明文，本件系 爭工程為道路路面拓寬工程，乃屬土地上之工作物，依前開法條規定，其瑕疵擔 保期限為五年，故縱令被上訴人係八十二年七月十九日竣工，而交付上訴人開放 通車使用，亦未逾五年之除斥期間，故此部分被上訴人之主張，殊不足取。(三)次查，本件工程瑕疵經上訴人於八十四年十二月十五日以工八四─二四０─二 ( 五三) 號函請被上訴人依合約規定在半個月內確實改善，再行報驗，由於被上訴 人未依照辦理，經上訴人再度催告仍未加置理後，即以八十五年四月十七日工八 五─二四０─二 (一０)號知被上訴人依合約第十六條第二項規定代為辦理 (見 原審卷第一二四至一二六頁) ，故自八十五年二月一日起至八十五年四月十七日 止，共計延誤七十六日之事實，有前開函件在卷可稽。按合約第十六條第二項規 定「竣工覆驗：：：乙方應於限期內改善完竣，若不依限辦理，除按逾期之日數 每日依合約總價罰款千分之二，並得代為辦理，：：：」，則上訴人主張其得依 前開規定請求逾期改善罰款，自非無據，惟查系爭工程經驗收所發現之瑕疵經他
人改善之工程款為三十六萬元，業據証人江世強在本院証明在卷 (見本院卷第一 三五頁) ，如以合約總價即八千萬元之千分之二計算逾期改善之罰款即一千二百 十六萬元 (計算方法00000000×2/1000×76＝00000000元)，顯不相當。按約定 違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，至於是 否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為斟酌標 準(參照最高法院七十九年台上字第一九一五號判例意旨)，本院審酌被上訴人已 如期履行實際工程款九千餘萬元之工程，而其瑕疵修補部分僅三十六萬元，此為 兩造所不爭，故兩造所約定之逾期改善違約金數額與上訴人實際所受之損害，相 差懸殊，況該修補工程款已自上訴人之工程款中扣除，故本院斟酌一般客觀事實 ，社會經濟狀況與兩造所受損害與所受利益，認應以工程總價八千萬元之萬分之 ０點五計算違約金 (計算方式為00000000×0.5/10000×76＝304000元)，較符合 公平正義原則，則上訴人自八十五年二月一日起至同年四月十七日止因被上訴人 延誤七十六日所得主張之逾期改善罰款共計三十萬四千元（計算方式為00000000 ×0.5/10000×76＝304000元)，逾此部分之違約金請求，尚嫌過高，不應准許。(四)末查，本件被上訴人應領取之末期工程款為二百零二萬六千九百六十七元及應返 還之保証金二百萬元，惟應扣除上訴人在訴訟中所主張抵銷且為被上訴人所未爭 執之超用材料款八十六萬五千二百零七元，應繳回之下腳材料費二十五萬三千四 百七十一元、應扣除之代辦瑕疵工程款三十六萬元，以及被上訴人逾期改善之罰 款三十萬四千元，被上訴人尚應領取尾款二百二十四萬四千二百八十九元。六、從而，被上訴人請求上訴人給付二百二十四萬四千二百八十九元，及自催告後之 八十七年五月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予准許，逾 此部分之請求，不應准許。原審就前開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決， 並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，至原審 就前開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴論旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
七、至兩造其餘攻擊或防禦方法，及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無庸逐一詳予論駁，附此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日 臺灣高等法院民事第四庭 審判長法 官 楊 豐 卿 法 官 林 金 吾 法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日 書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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