臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第513號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 廖敬豪
選任辯護人 溫仁律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(102
年度少偵字第53號、103 年度偵字第5234號) ，本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，扣案行動電話壹具（內含門號0000000000號通話晶片卡壹枚）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，與簡○暄連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，與簡○暄連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。應執行有期徒刑叁年，扣案行動電話壹具（內含門號0000000000號通話晶片卡壹枚）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元，與簡○暄連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事 實
壹、甲○○、少年簡○暄（民國00年00月00日生，真實姓名、年 籍資料均詳卷，另由本院少年法庭審理中）均知悉愷他命（ Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第3 款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟分別為下列 行為：
一、甲○○與綽號「強哥」之甄志強於101 年5 月2 日某時許， 以不詳方式連絡談妥第三級毒品愷他命交易事宜後，甲○○ 遂於同日晚間10時52分許，以其持用之門號0000000000號行 動電話與少年簡○暄持用之門號0000000000號行動電話聯繫 ，並共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，指 示少年簡○暄前往新北市中和區烘爐地某處之萊爾富便利商 店前，將第三級毒品愷他命5 公克交予甄志強，並向甄志強 收取價款新臺幣（下同）1500元，再轉交甲○○收受。二、甲○○與甄志強於101 年5 月13日凌晨1 時38分前之某時許 ，以不詳方式連絡談妥第三級毒品愷他命交易事宜後，甲○ ○即與少年簡○暄在新北市中和區某處之宮廟「福和宮」內 ，共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，指示 少年簡○暄於同日凌晨1 時38分許（起訴書誤載為101 年5 月13日晚間10時52分許，資予更正），前往甄志強位在新北 市○○區○○路0 段000 ○0 號4 樓之住處樓下，由少年簡 ○暄持其向不知情、綽號「壞壞」之孫艾華所借門號000000 0000號行動電話與甄志強使用之門號0000000000號行動電話
聯繫後，前往該址4 樓之甄志強住處，將第三級毒品愷他命 5 公克交予甄志強指定之真實姓名、年籍不詳之人，並當場 收取價款1500元，再轉交甲○○收受。嗣經警持本院核發之 通訊監察書對門號0000000000號、0000000000號實施通訊監 察，並於101 年6 月3 日下午1 時10分許，持本院核發之搜 索票前往甲○○位在新北市○○區○○路000 巷00號4 樓之 住處執行搜索，扣得行動電話3 具（內含門號0000000000號 、0000000000號、0000000000號通話晶片卡各1 枚）、筆記 型電腦1 臺、第三級毒品愷他命8 包（總毛重29.65 公克） ，因而循線查悉上情。
貳、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述 ，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，則據同法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別規定甚明。茲證人即少年簡○暄於司法警察調查 時、於偵查中向檢察官所為陳述，雖係被告甲○○以外之人 於審判外之陳述，然其於偵查中具結向檢察官所為陳述，於 本案並無顯不可信之情況，依同法第159 條之1 第2 項規定 ，應認有證據能力。至證人即少年簡○暄於司法警察調查時 所為之陳述，公訴人、被告及其辯護人於本院調查證據時， 未據聲明異議（見本院103 年8 月14日審判筆錄），復經審 酌其言詞陳述之情況，核無不正取供之瑕疵，認為適當，依 同法第159 條之5 規定，亦認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，除據被告於本院審理時坦認不諱外（見本院 103 年度訴字第513 號刑事卷宗第57頁、第76頁背面），並 與證人即少年簡○暄於警詢證述、偵查中結證：被告有將第 三級毒品愷他命與機車寄放伊處，並於101 年5 月2 日晚間 10時52分許，以門號0000000000號行動電話與伊持用之門號 0000000000號行動電話聯繫，要求伊攜帶價值1500元之愷他
命1 包前往新北市中和區烘爐地某處，交付予綽號「強哥」 之甄志強，並收取價款1500元後轉交被告。復於101 年5 月 13日凌晨1 時38分前之某時許，伊受被告指示攜帶價值1500 元之愷他命1 包，於同日凌晨1 時38分許抵達甄志強位在新 北市○○區○○路0 段000 ○0 號4 樓之住處樓下，並以伊 向綽號「壞壞」之孫艾華所借門號0000000000號行動電話聯 繫甄志強持用之門號0000000000號行動電話後，前往該址4 樓將愷他命1 包交付甄志強指定之真實姓名、年籍不詳之人 ，並收取價款1500元後轉交被告等語，互核相符（見101 年 度偵字第15082 號偵查卷㈠第15頁至第18頁、102 年度少偵 字第53號偵查卷第12頁至第13頁），參以證人即少年簡○暄 於101 年5 月2 日晚間10時52分許，有以門號0000000000號 行動電話與被告所有之門號0000000000號行動電話聯繫，通 話內容為被告要求證人即少年簡○暄前去新北市中和區烘爐 地某處之萊爾富便利商店交付第三級毒品愷他命予甄志強， 及另於101 年5 月13日凌晨1 時38分許，以門號0000000000 號行動電話與甄志強持用門號0000000000號行動電話聯繫， 通話內容為證人即少年簡○暄抵達甄志強之住處樓下，經甄 志強要求前往該址4 樓等情，有本院101 年度聲監字第334 號、第487 號通訊監察書暨通訊監察譯文各1 份在卷可稽（ 見101 年度少連偵字第282 號偵查卷第4 頁、第6 頁、102 年度少偵字第53號偵查卷第18頁至第19頁），亦與上情相吻 一致。此外，並有本院搜索票、新北市政府警察局中和第一 分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份在卷可考（見101 年度偵字第15082 號偵查卷第38頁至第41頁），復有行動電 話2 具（含門號0000000000號、0000000000號通話晶片卡各 1 枚）扣案可憑，足認被告自白與事實相符，可以採信。㈡、次以，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝販賣毒品之 工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖 ，衡情一般持有毒品之人當無甘冒於再次購入時被查獲移送 法辦之風險，輕易將所持有之毒品轉讓他人之理。且毒品有 其獨特之販售通路、管道，復無公定價格，容易增減分裝份 量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論。因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量 均臻明確外，委難察得實情，是除別有事證，足認係以同一 價格轉讓，確未牟利外，販賣之人從價差或量差中牟利之方 式雖異，然販賣目的旨在營利之意圖同一，始合於論理法則 。執此以觀，被告與甄志強間，並無特殊重要情誼或至親關
係，被告竟費心自甘承受重典，於前揭時、地大費周章與甄 志強聯繫上開交易毒品事宜後，復指示證人即少年簡○暄前 往約定地點交付第三級毒品愷他命予甄志強，且無跡證足認 係按同一價量委買或轉售，則被告無憚刑責，與甄志強交易 毒品，應有從中賺取差價牟利之營利意圖及事實，灼然甚明 。準此，本件事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應予依法 論科。
二、應適用之法律、科刑審酌事由及沒收物之處理：㈠ 按愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第 三級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。核被告所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品 罪。又被告上揭2 次販賣第三級毒品犯行，與少年簡○暄各 有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告販賣愷他 命前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會 議決議意旨參照）。另被告為上開2 次販賣第三級毒品犯行 時，僅係年滿18歲以上未滿20歲之未成年人，有被告之法務 部矯正署宜蘭監獄在監（所）或出監（所）收容人資料表1 份在卷可考（見本院103 年度訴字第513 號刑事卷宗第44頁 ），是被告與少年簡○暄共同販賣第三級毒品之2 次犯行， 即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項加重其刑 規定之適用。次按同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦 有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所涉販賣第三級毒品之法定最低本刑卻同為「 5 年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕 之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就上揭2 次 販賣第三級毒品愷他命之犯行，均為小額交易，其販賣之數 量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等 同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪 刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡性行有所區隔 ，客觀上足以引起一般之同情，是其販賣第三級毒品犯行之 犯罪情狀尚有可憫恕之處，爰各依刑法第59條規定，就其上 揭2 次販賣第三級毒品罪部分，酌量減輕其刑。再被告所犯 上開2 次販賣第三級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予 分論併罰。另按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文
。查被告雖於本院審理時自白上揭2 次販賣第三級毒品愷他 命之犯行，然其於偵查中經檢察官以被告之身分訊問時，係 稱：「（提示甲○○與0000000000電話於101 年5 月2 日晚 間10時52分之通聯紀錄，這是你跟簡○暄對話通聯嗎？）對 。」、「（對話中稱的『強哥』是指甄志強嗎？）不是，跟 照片不同，我不認識那個『強哥』，當時我在上課，我朋友 叫我過去，但是我無法過去，我就叫簡○暄過去。」、「（ 過去作什麼？）我不知道，是叫我過去的我那朋友直接跟簡 ○暄講。」、「（簡○暄表示當時是你叫他去烘爐地找一個 叫『強哥』的人，該人即為甄志強，你要他賣愷他命給甄志 強，有何意見？）之前我確實有叫簡○暄送毒品，那些我都 有認罪，但甄志強我真的不認識，我也不知道誰是『強哥』 。」、「（簡○暄表示5 月13日凌晨1 時，你還有叫他賣愷 他命給一個叫『強哥』的人，有何意見〈提示101 年5 月13 日之通聯譯文〉？）這個我真的不知道，是簡○暄打給『強 哥』的。」等語在卷（見102 年度少偵字第53號偵查卷第21 頁至第22頁），被告於偵查中明確表示不認識甄志強，係少 年簡○暄自行與甄志強交易云云，顯係否認上揭販賣第三級 毒品愷他命之犯行，是被告於偵查中並未自白，尚無從依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑。被告辯稱其於 偵查及本院審理時均有自白犯罪，應依毒品危害防制條例第 17 條 第2 項規定予以減刑云云，容有誤會，不足採憑。㈡、爰審酌被告正值青年，身體健全，且家中經濟供給無慮，卻 不思循正當途徑獲致財物，明知第三級毒品愷他命戕害人體 身心健康甚鉅，竟為圖非法獲利，而販賣第三級毒品愷他命 ，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，兼衡被告之素行、犯 罪之動機、目的、手段、犯罪次數、所得利益，及於本院審 理時尚知坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，資為懲儆。又被告行為後，刑法第50條於102 年1 月 23日修正公布，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之 。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列 情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰 金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三 、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社 會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑 人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依 其內容可知，主要係針對得易科罰金或得易服社會勞動之罪 與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪併合處罰時，應如 何處理之問題。本件被告所犯2 罪，其宣告刑之刑度均為有 期徒刑7 月以上（均不得易科罰金），皆非修正後刑法第50
條第1 項但書所規定不得併合處罰之數罪，並無修正後但書 所示情形，不生比較適用之問題，逕依一般法律適用原則適 用裁判時法（即現行法），即為已足，附此敘明。㈢、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱 「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財 物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之 價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之 ，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743 號判決意旨參照）。又共同正犯犯罪所得之財物為新臺幣時 ，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償 之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正 犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所 得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之（最高法院98年度台 上字第1498號判決意旨參照）。查被告各於101 年5 月2 日 、101 年5 月13日與共犯即少年簡○暄共同販賣第三級毒品 愷他命5 公克予甄志強，所得之價金各為1500元、1500元， 雖均未扣案，但該等款項皆為被告販賣第三級毒品所得之財 物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告與共 犯連帶沒收之，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其等之 財產連帶抵償之。再扣案行動電話1 具（內含門號00000000 00號通話晶片卡1 枚），為被告所有併供其101 年5 月2 日 聯繫毒品交易所用之物，業經被告陳述在卷（見本院101 年 度訴字第1580號刑事卷宗第67頁背面），應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定宣告沒收，且該行動電話1 具既已扣 案，自無不能沒收之虞，即無併諭知追徵其價額之必要（最 高法院95年度台上字第1001號、第3133號判決意旨參照）， 亦無重複執行沒收之問題，無需就共犯部分宣告連帶沒收之 。另警方在被告上開住處查扣之第三級毒品愷他命8 包（總 毛重29.65 公克）、門號0000000000號行動電話1 具（內含 通話晶片卡1 枚）、筆記型電腦1 臺等物，均查無證據證明 與上開販賣毒品之犯罪事實有所關聯，又共犯即少年簡○暄 聯繫甄志強所用之門號0000000000號、門號0000000000號行 動電話各1 具，分別為其祖母詹莉紋所申辦、案外人孫艾華 所有之物品，業經證人即少年簡○暄證述在卷（見101 年度 偵字第15082 號偵查卷第15頁至第17頁），均非被告或共犯 即少年簡○暄所有之物，爰均不於本案併予宣告沒收，併予 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官王俊棠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 5 日
刑事第十九庭 審判長法 官 廖怡貞
法 官 黃沛文
法 官 張景翔
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳語嫣
中 華 民 國 103 年 9 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。