臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第370號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 古松諺
選任辯護人 王淑琍 律師
被 告 江文綺
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第31310 號、103 年度偵字第7067號、102 年度毒
偵字第8276號、102 年度毒偵字第8279號、103 年度毒偵字第11
48號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一編號一至六主文欄所示之罪，分別處如附表一編號一至六主文欄所示之刑。附表一編號一至二、四至六部分應執行附表一編號七所示之刑。
乙○○其餘被訴販賣第二級毒品罪部分無罪。
丙○○施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○於民國93年間，因施用毒品案件，經本院以95年度毒 聲字第125 號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用之傾向，於 93年2 月23日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察 官以93年度毒偵字第404 號不起訴處分確定；再因施用毒品 案件，經本院以95年度簡字5997號判處有期徒刑4 月確定， 於95年11月30日易科罰金執行完畢。復因施用毒品，經本院 分別以100 年度簡字第1827號判決、100 年度簡字第3657號 判決判處有期徒刑4 月、4 月確定，定應執行刑有期徒刑7 月確定；再因施用毒品案件，經本院分別以100 年度簡字第 6383號判決、100 年度簡字第7910號判決判處有期徒刑6 月 、5 月確定，定應執行刑有期徒刑9 月確定，上開案件經接 續執行，於101 年11月15日縮短刑期假釋付保護管束，於 101 年11月18日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論（於本 案構成累犯）。詎乙○○仍不知悔改，明知甲基安非他命屬 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品 ，且屬藥事法所規範之禁藥，不得販賣、轉讓、持有及施用 ，竟於下列時、地，分別為下列行為：
㈠、乙○○（綽號阿川、小古）明知甲基安非他命係衛生福利部 公告列管之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非 他命之犯意，於102 年9 月19日晚間8 時36分54秒後約半小 時，在新北市土城區延和路巷口，無償轉讓借甲基安非他命
約2 公克予甲○○施用。
㈡、乙○○意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於 102 年 9 月 21 日 3 時 54 分 22 秒，甲○○使用門號000000000 0 號行動電話與乙○○之門號 0000000000 號行動電話聯 繫，甲○○要向乙○○購買甲基安非他命 0.5 公克，雙方 合意後，嗣因甲○○沒有錢給付，雙方沒有完成交易而未遂 。
㈢、乙○○因丁○○於102 年9 月3 日下午4 時16分55秒許，以 使用之00000000000 號行動電話與乙○○之門號0000000000 號行動電話聯繫，告知要購買1公克甲基安非他命，並給付 現金，請乙○○幫助聯絡販賣甲基安非他命之人，乙○○竟 基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，代為與綽號 「大象」朋友聯繫後，帶同「大象」至丁○○住處即○○區 ○○街00號3樓附近見面交易，乙○○與「大象」抵達後， 乙○○去購買東西，由丁○○與綽號「大象」之人自行交易 ，乙○○因而幫助丁○○以2000元向該人購得0.5 公克之甲 基安非他命施用。
㈣、乙○○意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於 102 年 9 月 21 日 0 時 49 分許，經丁○○以持用之門號000000 0000行動電話與乙○○之門號0000000000號行動電話聯繫， 表明欲購買1 千元之甲基安非他命0.5 公克雙方達成合意後 ，適因乙○○在等朋友，告知丁○○等候回音，雙方因而沒 有完成交易而未遂。
㈤、乙○○意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意，於 102年9 月 23日10時許，經戊○○以持用之門號0000000000行動電話與 乙○○之門號 0000000000 號行動電話聯繫，表明欲購買 1 千 600 元之甲基安非他命兩包（重量不詳），並約定在 中和路保健路見面交易，雙方達成合意後，嗣戊○○因故未 前往約定地點交易而未遂。
㈥、乙○○基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以 上及施用第二級毒品之犯意，於102 年12月4 日中午12時前 某時許，在不詳地點，向姓名年籍不詳綽號「茶壺」之成年 人，以3 萬元之代價購買第二級毒品甲基安非他命8 包（毛 重共38.844公克；淨重共35.067公克；純質淨重共28.8001 公克）而持有之，並於翌（5 ）日凌晨1 、2 時許，自上開 購入之甲基安非他命中取出部分，在上址以玻璃球燒烤之方 式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
二、嗣於102 年12月5 日10時25分許，為警持搜索票至乙○○位 於位於新北市○○區○○路0 段000 號14樓之1居 處搜索， 扣得乙○○所有之吸食器1 組、分裝勺3 支、殘渣袋1 個、
手機2 支（含門號0000000000、000000000 0 號SIM 卡）、 00號分裝袋232 個、2 號分裝袋45個、3 號分裝袋26個、4 號分裝袋74個及所有之前揭甲基安非他命8 包，而查悉上情 。
三、丙○○則於 101 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法 院檢察署檢察官以 101 年聲觀字 909 號向本院聲請觀察勒 戒，經本院以 101 年度毒聲字第 1036 號裁定送觀察、勒 戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於 102 年 5 月 2 日釋 放，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以 102 年毒偵緝 字第 174 號為不起訴處分確定。詎丙○○仍不知悔改，明 知甲基安非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第 2 條第 2 項所規定之第二級毒品，依法不得施用、持有，竟 分別為下列行為：
㈠、嗣丙○○基於施用第二級毒品之犯意，於 102 年 12 月 4 日中午，在新北市○○區○○路0段000號14樓之1乙○○居 處，以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次 。
㈡、丙○○復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年12月25日19時許，在新北市土城區四川路旁之公園內，以 將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧後吸食之方式， 施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣丙○○因另案通緝而 為警逮捕，經採集尿液送鑑定後，確呈安非他命、甲基安非 他命陽性反應，查悉上情。
四、案經新北市政府警察局中和第二分局、土城分局報告臺灣新 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人甲○○、丁○○、戊○○於警詢時之陳述，無證據能力 ：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第 159 條之2 分別定有明文。查證人甲○○、丁○○、戊○○ 於警詢時之陳述，均屬審判外之陳述，被告及其辯護人爭執 其證據能力，且上開證人業於偵查中、證人甲○○及戊○○ 另於本院審理時到庭作證，審理時並經被告及其辯護人在場 行反對詰問權，是上開證人於警詢時之證言並不具備前揭刑 事訴訟法第159 條之2 所定之可信性及必要性之要件，因認 上開證人於警詢時之證言無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。而被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別有明文規定。 查證人甲○○、丁○○、戊○○於偵查中檢察官訊問時之陳 述，均係以證人身分依法具結後，始為陳述，查無證據證明 上開證人等於偵查中檢察官訊問時以證人身分所為之陳述， 有顯不可信之情形，是其等上開偵查中之證述自得作為證據 。又上開證人等於本院審理時，除證人甲○○經本院依法傳 喚、拘提均未到庭（本院當庭查詢證人甲○○，並無在監、 在押紀錄），顯然不能到庭接受詰問外，其餘均經以證人身 分傳訊到庭作證，依法命其等具結後，進行交互詰問，予以 被告、其他共同被告及辯護人等對質詰問之機會，保障其訴 訟上之權利，本院審理時，並再提示上開偵訊時之筆錄及告 以要旨，由檢察官、被告及辯護人等依法辯論，完足證據調 查之程序，是上開證人等於偵查中檢察官訊問時之陳述，均 具有證據能力並得採為證據。
三、附卷之通訊監察譯文（下稱監聽譯文），係員警依據本院核 發之102 年度聲監字第1307號、102 年度聲監續字第1924 號通訊監察書（見102 偵字第31310 號卷一第234 、232 頁 ）進行通訊監察後，依據取得之通訊監察內容所製作，符合 通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據，且被 告及其辯護人等對於該監聽譯文之正確性均無爭執，是上開 監聽譯文具有證據能力並得採為證據。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159 條之5 有明文規定。本案其餘所引用之被告以外之人於 審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人等 於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言 詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，認前揭證據資料有證據能力。至其餘非屬供述證據部分， 均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又 查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據 排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐
行物證、書證之調查程序，是堪認均有證據能力。貳、認定事實之理由及證據
一、事實一㈠部分：
㈠、訊據被告乙○○於本院審理中坦承：伊是借甲基安非他命給 甲○○，當時大家會調來調去，因為我們都有施用甲基安非 他命，重量為兩公克等語（見本院卷第46頁）。又依附表二 編號1 通訊監察譯文所示：102 年9 月19日晚間8 時36分54 秒，被告乙○○之電話0000000000行動電話與甲○○之電話 0000000000行動電話通話內容，甲○○以電話要乙○○幫忙 撐一下，乙○○問要怎樣的，甲○○就說要E 的兩個（指2 公克之甲基安非他命），乙○○就說好等語（見偵字第3131 0 號卷一第165 頁背面）。是以依據通話內容與被告供述情 節較符合，被告乙○○轉讓甲基安非他命之犯行，應堪予認 定。
㈡、至證人甲○○於檢察官偵查時雖證稱：即102 年9 月19 日 之通訊監察譯文係伊與乙○○的通話內容，在聯絡毒品交易 的事情，譯文中的「E 的兩個」，是指伊要向他買2 克的安 非他命，102 年9 月19日20時36分通話半小時後，我們在土 城區延和路巷巷口見面，伊向他買2 克的安非他命，伊交付 3500元現金，還有餘款1 千元欠著，之後伊有用網路遊戲幣 抵償給他，這是伊直接向他買的，不是與他一起合資購買， 也不是他免費送伊的等語。然被告乙○○堅決否認有販賣第 二級毒品甲基安非他命之行為，且證人甲○○之證述是直接 向被告買的，與附表二編號1 之通訊監察譯文內容並未完全 相合，因通訊監察譯文提及「要幫他撐一下」，並非毒品買 賣之行為，是以公訴意旨：認被告乙○○此部分係涉犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌，容有誤會 。
二、事實一㈡部分：
被告乙○○雖矢口否認有販賣第二級毒品之行為，辯稱：當 時伊問甲○○身上有沒有錢，要不要一起合資購買毒品，他 說沒有錢，所以伊就沒有拿東西給他云云。惟查： ㈠、按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成 要件之行為而言。毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販 賣第1 、2 級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要 內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為； 亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之 重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販 賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該 項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第
2248號判決意旨參照）。
㈡、被告於檢察官偵查時供稱：附表二編號2 即102 年9 月21日 之通訊監察譯文這是伊與甲○○的通訊內容，他問伊身上有 沒有甲基安非他命，伊問他有沒有錢，他沒有錢，所以伊就 沒有交付毒品給他等語（見102 年度偵字第31310 號卷一第 227 頁背面）。是以被告於偵查時係供稱，甲○○打電話是 要向伊購買甲基安非他命，並未提及如何合資購買情形。又 依附表二編號2 所示通訊監察譯文，證人甲○○於102 年9 月21日3 時54分22秒以0000000000 行動電話與被告乙○○ 之0000000000行動電話聯繫，甲○○要被告算一半（即半克 甲基安非他命）給他，被告詢問是否要拿錢給伊？甲○○回 答說沒啦（即不是），是請被告弄半克甲基安非他命給他， 被告回答說半克甲基安非他命可以等語，是以依通訊監察內 容，雙方已就購買毒品重量達成合意，而價錢雙方顯已有一 定默契而無須言明，應認雙方已就買賣要件達成意思合致， 依上開判決意旨，堪認已著手販賣之行為，然因甲○○沒有 錢購買，而未完成交易之行為（理由詳如㈣所述），其著手 販賣第二級毒品而未遂之行為，應堪予認定。
㈢、按甲基安非他命毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度 ，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為 機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從 各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外 ，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交 易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利 可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。從而，舉凡有償交易 ，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難 因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻 卻販賣犯行之追訴。查被告乙○○為智識正常之成年人，對 於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重 典處罰，當知之甚稔，且其與甲○○並無深交，亦非至親， 倘無從中賺取利得，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，而提 供甲基安非他命予甲○○之理，是被告乙○○此部分營利之 意圖，亦堪認定。
㈣、至證人甲○○於檢察官偵查時證稱：附表二編號2即102 年9 月21日之通訊監察譯文是伊與被告乙○○的通話內容，在聯 絡毒品交易的事情，102 年9 月21日3 時54分通話後10幾分
鐘，在土城區清水路的一座公園見面，伊交付1 千元給他， 他給伊半克的甲基安非他命，這是伊直接向他購買的，不是 與他一起合資購買，也不是免費送伊的等語，然被告供稱並 沒有交付毒品給甲○○，而依通訊監察譯文內容，雙方達成 合意購買第二級毒品甲基安非他命約定後，雙方並未就交付 時間、地點再作聯繫，是以並無積極證據足認被告有完成交 易的行為。是以公訴意旨：認被告乙○○此部分係涉犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品既遂，容有誤會 。
三、事實一㈢部分：
訊據被告乙○○矢口否認有幫助施用第二級毒品之行為，辯 稱：丁○○和伊都認識一個「大象」的朋友，當天丁○○打 電話予伊，問伊要不要去找「大象」，當時「大象」和伊一 起吃東西，當天伊有和「大象」一起去找丁○○，地點應該 是在丁○○家附近，不是在土城區立德路，至於當天丁○○ 和「大象」有沒有交易伊就不清楚云云。惟查：㈠、證人丁○○於本院審理時先證稱：附表二編號3 通話譯文係 伊和被告通聯譯文，裡面的阿川指是在庭被告，伊記得伊 問被告那裡有沒有甲基安非他命，伊是要跟被告合資，被告 回答我說沒有，後來伊就沒有和被告聯絡了，當天沒有交易 成功，當天大象有與被告來找伊，伊就等被告他們來找伊， 等著等著伊就在家裡睡著了，當天伊沒有見到「大象」或被 告，伊之前和他們有約，伊猜他們可能有過來找伊，只是伊 睡著了等語。嗣檢察官請求提示偵訊筆錄並告以要旨，證人 丁○○改證稱：伊不是向被告購買，伊是和他合資的，他沒 有給伊1 公克，只是給伊0.5 公克，伊的確有和他見面，伊 只給他1 千元而已，因為伊之前有玩線上遊戲，這是還他的 錢，0.5 公克是他送伊的不用錢，合資是指拿比較多的時候 ，這次不是合資是他送給伊的等語。因證人丁○○請求被告 離席，經命被告離席後，證人丁○○改稱：當天伊有與「大 象」見面，他們一起過來，伊看到大象來了，伊問被告人在 那裡，「大象」說被告去買東西，之後「大象」把甲基安非 他命交給伊，重量是 0.5 公克，伊沒有給「大象」錢，因 為「大象」本來就欠伊錢，就是抵了2 千元的債，大象把甲 基安非他命交給伊以後就離開了，伊沒有見到被告等語（見 本院卷第118-121 頁）。而依附表二編號3，證人丁○○於 102 年9 月3 日以0000000000行動電話與被告乙○○之門號 0000000000行動電話之通話內容：丁○○請「阿川」（即被 告）接聽電話後，丁○○問被告，「大象」有要拿給你嘛？ 被告回答說，應該是有，丁○○說，如果沒有的話，找一個
過來，現金給你，被告回答說有啦等語，而證人丁○○於本 院審理時證稱，如果沒有的話，你找一個過來的意思，是指 沒有甲基安非他命的話，介紹一個朋友過來，朋友就是藥頭 ，就是介紹一個藥頭過來給伊的意思等語，是以證人丁○○ 上開於本院審理中最後之證詞，核與通訊監察譯文內容相合 ，被告之供述，並非全然無據，是以被告幫助施用第二級毒 品之犯行，應堪予認定。
㈡、證人丁○○於檢察官偵查時證稱：102 年 9 月3日之通訊監 察譯文係伊與阿川（即被告）之通訊內容，一開始是阿耀接 電話，再轉給被告，在聯絡毒品交易的事情，交易詳細時間 不記得，是在 102 年 9 月 3 日當天，與被告在土城區立 德路見面，見面後伊給他2千元，他給伊 1 克的甲基安非他 命，這是伊直接向他購買，不是與他一起合資購買，也不是 他免費送伊的等語（見 102 年度偵字第 31310 號卷一第 173 頁）。而本院審理時當庭勘驗偵訊光碟，勘驗結果，檢 察官問丁○○，是直接跟他（即被告）買的？證人丁○○沒 有回答，檢察官再問不是他免費送給你的，證人丁○○才回 答沒有。亦即證人丁○○於檢察官偵查時並沒有證述是直接 向被告購買等情，此有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第 170-171 頁）。且證人丁○○於本院審理時後來之證詞與通 訊監察譯文較相符合。是以公訴意旨：認被告乙○○此部分 係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌 ，容有誤會。
四、事實一㈣部分：
㈠、訊據被告乙○○矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱： 丁○○沒有經濟來源，會打電話問伊要不要一起去拿，但是 丁○○常常沒有錢，所以沒有出錢，當時伊覺得他要騙伊， 沒有要拿，而且他找伊不如去找大象比較快，所以那次伊也 沒有跟他約交易地點，也沒有和他聯絡、碰面，不知道為什 麼他們會說伊去找丁○○云云。惟查：
㈡、按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成 要件之行為而言。毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販 賣第1 、2 級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要 內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為； 亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之 重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販 賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該 項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第 22 48 號判決意旨參照）。
㈢、被告乙○○於檢察官偵查時供稱：他（丁○○）問伊有沒有
毒品，雖然電話中他說有現金，他常這樣騙伊，所以伊裝在 忙，請他等一下，之後就沒有再與他聯絡云云（見102 年度 偵字第31310 號卷一第227 頁背面）。是以依被告之供述， 丁○○有向被告要買毒品的意思。而依附表二編號4 所示通 訊監察譯文：證人丁○○於 102 年 9 月 21 日 0 時 49分 58秒以0000000000行動電話與被告乙○○之門號0000000000 行動電話聯繫，被告打電話予丁○○，丁○○說半個西瓜， 現金，被告說誰阿，丁○○說是伊，被告就說好，等一下。 而證人丁○○於檢察官偵查時證稱：「半個西瓜」指半克的 甲基安非他命等語，而半克的甲基安非他命之價錢，雙方顯 有相當默契而無須言明，是以依雙方通訊內容，雙方已就購 買的甲基安非他重量及價錢達成合意，依上開判決意旨，雙 方達成合意購買第二級毒品甲基安非他命約定，即已著手於 販賣毒品構成要件之行為，然無證據證明雙方就交付時間、 地點再作聯繫，而證人丁○○於本院審理時就這通電話結束 之後，當日有無與被告交易或取得毒品一節，證人丁○○證 稱，伊忘記了等語，是以尚無從遽認雙方已完成毒品交易， 故被告乙○○著手販賣第二級毒品之犯行而未遂，應堪予認 定。
㈣、按甲基安非他命毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度 ，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為 機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從 各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外 ，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交 易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利 可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。從而，舉凡有償交易 ，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難 因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻 卻販賣犯行之追訴。查被告乙○○為智識正常之成年人，對 於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重 典處罰，當知之甚稔，且其丁○○並無深交，亦非至親，倘 無從中賺取利得，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，而提供 甲基安非他命予丁○○之理，是被告乙○○此部分營利之意 圖，亦堪認定。
㈤、至證人丁○○於檢察官偵查時證稱：102 年9 月21日之通訊 監察譯文，是伊與被告之通話內容，在聯絡毒品交易的事情
，譯文的「半個西瓜」指半克的甲基安非他命，交易時間是 102 年9 月21日當天，詳細時間忘記了，我們在新北市板橋 區某處見面，見面後伊給他1 千元，他給伊半克的甲基安非 他命，這是伊直接向他購買的，不是與他一起合資購買，也 不是他免費送伊的等語（見102 年度偵字第31310 號卷一第 173 頁）。其於本院審理時證稱：好像是伊與「阿基」一起 去的，是「阿基」要買的，「阿基」後來也有買，因為從頭 到尾都是「阿基」聯絡，伊只是陪「阿基」一起去的，我們 當天是騎乘機車載「阿基」過去，到約定地點是「阿基」到 指定地點跟被告交易，「阿基」回來的時候，伊問他說有沒 有，「阿基」回答說有，當時伊沒有看到他們交易的情形， 因為伊去買東西，剛開始就是「阿基」請伊用機車載他過去 ，他說要去找被告拿毒品等語（見本院卷第122 頁）。是以 證人丁○○於偵查與本院審理時就是其向被告購買毒品或係 「阿基」向被告購買毒品一節，證述不一，且證人丁○○於 偵查時均未提及「阿基」之成年男子，而雙方通訊內容亦未 提及「阿基」男子，是以其後證詞所述是「阿基」要買的云 云尚難採信。又依雙方通訊內容，並無就交付時間、地點再 作聯繫，是以並無積極證據足認被告有完成交易的行為。是 以公訴意旨：認被告乙○○此部分係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項販賣第二級毒品既遂，容有誤會。
㈥、證人丁○○於本院審理時證稱：附表二編號4 所示通訊監察 譯文，好像不是伊和被告的對話，應該是朋友拿伊的手機去 打的，伊不知道那個朋友的名字，他的綽號「阿基」，因為 他去伊家玩，拿伊的電話打的，但是伊沒有看到他打電話， 只是伊睡覺起床後有看到伊的電話通聯紀錄有這通，「阿基 」也有跟伊講拿伊的電話打給被告，他只跟伊說和伊借電話 ，但是沒有告訴伊通話內容等語。而本院當庭勘驗102 年9 月21日凌晨12時49分0000000000行動電話與門號0000000000 行動電話之通話內容，與附表二編號4 之通訊監察譯文相同 ，此有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第173 頁背面）， 而證人丁○○證稱，電話裡面講「半個西瓜、現金」的人， 不是伊的聲音，是「阿基」等語。而被告供稱：伊看電話號 碼就是丁○○的，伊現在也不知道當時和誰在講電話，請求 送聲紋鑑定，而辯護人及檢察官亦請求送請聲紋鑑定等語。 查：依附表二編號4 所示通話內容，丁○○之電話號碼打給 被告，被告說「喂」；丁○○說「喂半個西瓜，現金」，被 告說「誰阿」，丁○○說「我」，被告就說「好，等一下」 等語，足見被告聽到對方說是我，被告就知道是誰，並沒有 質疑是否丁○○本人，且該門號是丁○○使用之門號，足見
證人丁○○說是「阿基」，並不是伊的聲音，顯不足採信， 渠等請求送請鑑定顯無必要，併此敘明。
五、事實一㈤部分：
㈠、被告乙○○矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當時 戊○○問伊身上有沒有甲基安非他命，伊和伊朋友在一起， 伊都幫他們調毒品，伊朋友那裡或許會有，當時伊和戊○○ 約在保健路，他不知道保健路在那裡，他也沒有打電話問伊 在那裡，後來就沒有碰面，如果他知道碰面的地點就會直接 過去找伊了云云。惟查：
㈡、按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成 要件之行為而言。毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販 賣第1 、2 級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要 內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為； 亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之 重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販 賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該 項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第 22 48 號判決意旨參照）。
㈢、證人戊○○於本院審理時證稱：附表二編號6 通聯譯文是伊 與被告的通話，意思是伊要請被告代購甲基安非他命，後來 伊睡著了，被告沒有來，當天在電話裡面跟被告說「我要兄 弟兩個」，是要直接向被告購買甲基安非他命的意思，但是 被告自己跟伊說，他沒有賺伊的錢，伊請被告幫伊買，因為 伊知道被告有門路，但是伊並沒有跟被告說去跟誰買，伊不 知道有誰在賣，伊不知道被告取得毒品的本錢為多少，伊只 知道被告拿毒品給伊，伊不知道被告毒品的來源為何，伊不 知道是他跟別人買進來再拿給伊的，或是他本來就有剩下拿 給伊等語。是若依證人戊○○所述，其係要請被告代購甲基 安非他命，卻不知道被告毒品的來源，亦不知道被告取得毒 品的本錢為多少（見本院卷第127-129 頁）？此顯與幫忙代 購情節不符，與販賣第二級毒品要件相符，且其亦明確證稱 當天在電話裡面所言，是直接向被告購買甲基安非他命之意 。又依證人戊○○所持用之門號0000000000行動電話與被告 所持用之行動電話0000000000行動電話於102 年9 月22 日 晚間11時55分46秒之通話內容：證人戊○○跟被告說要兄弟 2 個要怎麼辦，被告告知戊○○過來找伊，證人戊○○說要 去哪找你，被告說保健路，證人戊○○亦說保健路，證人戊 ○○又說保健路？被告才告知中和保健路等語（如附表二編 號6 ）。就雙方通訊內容，並未再就交付時間、地點作聯繫 ，是被告辯稱因戊○○不知保健路在那，而未見面等情，尚
非無可能，是以並無積極證據足認被告有完成交易的行為， 然雙方就毒品種類及重量即兩包達成合意，而價錢雙方顯有 默契而無須言明，依上開判決意旨，應認已著手販賣之行為 而未遂。
㈣、按甲基安非他命毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度 ，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為 機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從 各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外 ，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交 易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利 可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。從而，舉凡有償交易 ，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難 因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻 卻販賣犯行之追訴。查被告乙○○為智識正常之成年人，對 於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重 典處罰，當知之甚稔，且其與戊○○並無深交，亦非至親， 倘無從中賺取利得，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，而提 供甲基安非他命予戊○○之理，是被告乙○○此部分營利之 意圖，亦堪認定。
㈤、公訴意旨：認被告乙○○此部分係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品既遂罪嫌云云。經查：證人戊○○ 於檢察官偵查時證稱：102 年9 月23日之通訊監察譯文，這 是伊與被告的通話內容，在聯絡毒品的事情，譯文中的「我 要兄弟兩個」是指伊要兩包甲基安非他命，102 年9 月23日 4 時17分通話後，直到當天早上10點，他自己直接到伊住處 ，他原本就知道伊家在那裡，就沒有再打電話，原本我們兩 個約在中和區保健路，但伊對那邊不熟，不想過去，所以他 才自己來伊家，伊與被告見面後，伊給他1600元，他給兩小 包重量不詳的甲基安非他命，這是伊直接向他購買，不是與 他一起合資購買，也不是他免費送伊的等語（見102 年度偵 字第31 310號卷一第182-183 頁）。此與證人戊○○於本院 證述，後來伊睡覺了，被告沒有來等語，即未完成交易之行 為有歧異，其於檢察官偵查時之證述，核與附表二編號6 之 通訊監察譯文亦不相合，其於檢察官偵查時之證詞不足採信 。是以證人無從認被告乙○○已與戊○○完成毒品交易，公 訴意旨，容有誤會。
六、事實一㈥部分：
㈠、上揭事實，業據被告乙○○於本院審理時供承不諱，並有扣 案之甲基安非他命8 包足資佐證，而被告於查獲後於102 年 12月5 日19時0 分所採集之尿液，經送驗結果，呈安非他命 、甲基安非他命之陽性反應，此有新北市政府警察局中和第 二分局之毒品案件被移送人姓名及代碼對照表、102 年12月 20日台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報 告（見102 年度毒偵字第8279號卷第35-36 頁）；而送驗白 色結晶塊5 袋（總純質淨重18.9743 公克）與米白色結晶塊 3 袋（總純質淨重9.8258公克），共純質淨重28.8001 公克 ，鑑驗均含有甲基安非他命，此有103 年2 月18日航藥鑑字 第號0000000 號、第0000000Q號交通部民用航空局醫務中心 毒品鑑定書在卷可憑（見102 年度偵字第31310 號卷一第 222-224 頁），足認被告自白與事實相符，是以被告乙○○ 施用第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行 ，事證明確，應堪予認定。
七、事實三㈠㈡部分：
上揭事實，業據被告丙○○於警詢、檢察官偵查時、本院審 理時供承不諱，而警方於102 年12月5 日17時、102 年12月 28 日2時22分許所採集尿液經送鑑定結果均呈現安非他命、