臺灣屏東地方法院刑事判決 103年度訴字第400號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 高牧慈
選任辯護人 孫嘉男律師
被 告 曾思惠
選任辯護人 謝秋蘭律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第3030號、103 年度偵字第3298號、103 年度偵字第
3364號），本院判決如下：
主 文
高牧慈共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，扣案之ＡＭＡＺＩＮＧ牌行動電話壹支（門號○○○○○○○○○○號，含ＳＩＭ卡壹張）、磅秤貳臺均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元與曾思惠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與曾思惠之財產連帶抵償之。又犯如附表二各編號所示之罪，各處如附表二各編號所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑玖年，扣案之ＡＭＡＺＩＮＧ牌行動電話壹支（門號○九七九三五六○一九號，含ＳＩＭ卡壹張）、磅秤貳臺均沒收；扣案之海洛因貳包（驗餘淨重分別為貳點伍零公克、零點肆貳公克）、甲基安非他命貳包（驗餘淨重分別為壹點伍捌壹公克、叁拾肆點肆伍伍公克）均沒收銷燬之；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元與曾思惠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與曾思惠之財產連帶抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
曾思惠共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月，扣案之ＡＭＡＺＩＮＧ牌行動電話壹支（門號○○○○○○○○○○號，含ＳＩＭ卡壹張）、磅秤貳臺均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元與高牧慈連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與高牧慈之財產連帶抵償之。
事 實
一、高牧慈前①於民國98年間因施用毒品案件，經本院以98年度 簡字第1773號判決分別判處有期徒刑3 月、2 月、3 月，應 執行有期徒刑6 月確定；②於98年間因施用毒品案件，經本 院以99年度簡字第265 號判決判處有期徒刑4 月確定；③於 98年間因頂替案件，經本院以99年度訴字第834 號判決判處 有期徒刑4 月確定；④於99年間因竊盜案件，經臺灣高雄地 方法院以99年度審易字第3356號判決判處有期徒刑5 月確定 ；⑤於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第2060 號判決判處有期徒刑4 月確定；⑥於99年間因竊盜、贓物案 件，經本院以99年度易字第1076號判決分別判處有期徒刑7
月、4 月、3 月，應執行有期徒刑1 年確定；⑦於99年間因 施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審簡字第2803 號判決判處有期徒刑6 月確定。而上開①②③④⑥部份及⑤ ⑦部份，經本院以100 年度聲字第515 號裁定分別定應執行 有期徒刑2 年3 月、9 月確定，上開案件經接續執行後，於 101 年9 月4 日縮短刑期假釋，所餘刑期付保護管束，甫於 102 年1 月21日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢 。
二、曾思惠前①於98年間因違反藥事法案件，經臺灣板橋地方法 院（現改制為新北地方法院）以99年度訴緝字第216 號判決 判處有期徒刑8 月確定；②於98年間因施用毒品案件，經臺 灣板橋地方法院以98年度訴字第1828號判決分別判處有期徒 刑6 月、2 月，應執行有期徒刑7 月確定；③於98年間因施 用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第3682號判 決分別判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定 ；④於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第1095 號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月 確定；⑤於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第 1205號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑 9 月確定。上開①②③部分，經臺灣板橋地方法院以100 年 度聲字第691 號裁定定應執行有期徒刑1 年7 月確定；上開 ④⑤部分經本院以100 年度聲字第458 號裁定定應執行有期 徒刑1 年4 月確定，並與前開臺灣板橋地方法院以100 年度 聲字第691 號裁定定應執行有期徒刑1 年7 月接續執行，於 101 年10月9 日縮短刑期假釋，所餘刑期付保護管束，甫於 102 年4 月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完 畢。
三、詎高牧慈與曾思惠均不思悔改，明知海洛因為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有 與販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯 意聯絡，以高牧慈所持用之門號0000000000號行動電話作為 販賣毒品之聯絡工具。賴治良於103 年2 月24日13時38分23 秒許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打高牧 慈所持用之門號0000000000號行動電話，由高牧慈之妻曾思 惠接聽，賴治良向曾思惠表示欲購買第一級毒品海洛因，雙 方並約定交易時間、地點，於同日14時0 分14秒許，賴治良 再以上開行動電話，撥打高牧慈上開行動電話，仍由曾思惠 接聽，曾思惠在電話中向賴治良表示高牧慈在休息由伊幫忙 處理即可，後於同日14時12分50秒許，賴治良又以上開行動 電話，撥打高牧慈上開行動電話，仍由曾思惠接聽並向賴治
良確認交易地點後，依高牧慈所囑咐之交易內容，於103 年 2 月24日14時30分許，攜帶毒品前往址設屏東縣屏東市華盛 街之「宇鶴加烘焙坊」（起訴書誤載為屏東縣屏東市和平路 上之「宇賀佳烘焙坊」）前與賴治良見面，曾思惠交付海洛 因1 包與賴治良，並向賴治良收取價金新臺幣（下同）500 元後完成交易，曾思惠事後再將向500 元現金轉交與高牧慈 。
四、高牧慈意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號行動電話 作為販賣毒品之聯絡工具，於附表一（即起訴書附表）所示 之時間、地點、價格及方式，分別販賣第一級毒品海洛因與 賴治良、王國涼；販賣第二級毒品甲基安非他命與蘇麗玉。 嗣經警持本院所核發之103 年度聲監字第10號、103 年度聲 監續字第65號、103 年度聲監續字第110 號通訊監察書對高 牧慈所持用之上開行動電話進行通訊監察後，於103 年4 月 9 日持本院所核發之103 年度聲搜字第222 號搜索票，在屏 東縣屏東市○○街0 號地下室128 號停車格內，對高牧慈與 曾思惠之身體及其等所使用車牌號碼0000-00 號自小客車、 車牌號碼000-000 號重型機車執行搜索，並扣得第一級毒品 海洛因2 包（驗後淨重分別為2.50公克、0.42公克）、甲基 安非他命2 包（驗後淨重分別為1.581 公克、34.455公克） 、電子磅秤2 個及Amazing 牌行動電話1 支（門號00000000 00號，含SIM 卡1 張），始查悉上情。
五、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為 其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此 為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被 告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561 號判
決參照）。又按通訊監察譯文係警方於調查時勘查通訊監察 錄音，所製作之報告文書，依刑事訴訟法第39條規定應記載 其製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，以示 負責，但此屬證據取得後之文書製作，非屬證據取得之過程 。且若通訊監察譯文已附於卷內移送，而當事人、辯護人於 審理中對卷內所附通訊監察譯文內容之真正均未爭執，雖該 通訊監察譯文不符上開製作程式，然對當事人之訴訟上權利 並無影響，自不影響其得為證據之資格（最高法院99年度台 上字第5720號、100 年度台上字第1979號判決參照）。查本 案卷內之相關電話通訊監察，事前有獲得本院依法核發通訊 監察書，有本院核發之103 年度聲監字第10號、103 年度聲 監續字第65號、103 年度聲監續字第110 號通訊監察書各1 紙附卷可稽（見屏東縣政府警察局屏警刑偵一字第00000000 000 號卷，下稱警卷一，第33至35頁），取證程序未見違法 情事；再本案卷內所附之譯文表，雖未詳載製作之年、月、 日、製作公務員所屬機關及由製作公務員簽名，與刑事訴訟 法第39條規定之公文書應備程序未符，然該譯文表於本院於 審理中經審判長提示並告以卷內譯文表要旨時，檢察官、被 告高牧慈與曾思惠及其等之辯護人均當庭表示「無意見。」 （見本院卷第110 至113 頁、第132 頁背面），足見前開譯 文之真實性均無疑義，揆諸前開說明，本院因認卷附通訊監 察譯文表均應有證據能力。
二、被告高牧慈與曾思惠及其等辯護人對其餘卷附具傳聞證據性 質之證據，均表示無意見（見本院卷第71頁背面），且迄未 於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之 5 第2 項之規定，視為被告已同意援引作為證據，本院復審 酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之為證據 使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均 有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實業據被告高牧慈、曾思惠於偵查、本院審理時 均坦承不諱（高牧慈部分見臺灣屏東地方法院檢察署103 年 度偵字第3030號卷，下稱偵3030卷，第155 頁背面至第157 頁，本院卷第98頁；曾思惠部分見偵3030卷第158 頁，本院 卷第123 頁背面），核與證人即毒品買家賴治良、蘇麗玉、 王國涼於警詢、偵查中證述；證人即共同被告高牧慈於偵查 中證述之內容一致（賴治良如事實欄三所示事實部分之證述 內容見臺灣屏東地方法院檢察署103 年度他字第82號卷，下 稱他卷，第178 至179 頁、第202 頁、第204 頁，其餘卷證 資料詳見附表一），並有本院所核發之103 年度聲監字第10
號、103 年度聲監續字第65號、103 年度聲監續字第110 號 通訊監察書暨通訊監察譯文各1 份在卷可憑（通訊監察書部 分見警卷一第33至35頁；曾思惠與賴治良如事實欄三所示之 通訊監察譯文部分見他卷第184 頁背面至185 頁；高牧慈與 各該證人間之通訊監察譯文部分詳見附表一），復有高牧慈 全戶戶籍資料查詢結果1 紙、曾思惠全戶戶籍資料查詢結果 1 紙、高牧慈持用之門號0000000000號行動電話之通聯調閱 查詢單、王國凉持用之門號0000000000號行動電話之通聯調 閱查詢單、蘇麗玉持用之門號0000000000號行動電話之通聯 調閱查詢單、屏東縣政府警察局103 年1 月8 日屏警刑偵一 字第00000000000 號函、屏東縣政府警察局刑事警察大隊通 訊監察聲請表、屏東縣政府警察局刑事警察大隊警員李致易 103 年1 月8 日偵查報告、高牧慈持用之門號0000000000號 行動電話之雙向通聯記錄、車牌號碼0000-00 號車輛之車號 查詢汽車車籍結果列印資料1 紙、車牌號碼000-000 號之車 號查詢重型機車車籍結果列印資料1 紙、屏東縣政府警察局 蒐證照片12張、蘇麗玉購買毒品之犯罪事實一覽表、蘇麗玉 103 年4 月10日之屏東縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪 嫌疑人紀錄表、賴治良持用之門號0000000000號行動電話之 通聯調閱查詢單、賴治良103 年4 月10日之屏東縣政府警察 局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、王國凉103 年4 月 10日之屏東縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄 表等附卷可稽（見警卷一第61頁、第66至67頁、第70至72頁 ，偵3030卷第58至59頁；他卷第1 至5 頁、第21至22頁、第 23至29頁、第39至40頁、第77至79頁、第132 頁、第157 至 158 頁、第183 頁、第194 至195 頁、第225 頁），並有高 牧慈所有之第一級毒品海洛因2 包（驗後淨重分別為2.50公 克、0.42公克）、甲基安非他命2 包（驗後淨重分別為1.58 1 公克、34.455公克，檢驗前總純質淨重為19.087公克，尚 未達20公克）、電子磅秤2 個及Amazing 牌行動電話1 支（ 門號0000000000號，含SIM 卡1 張）等物扣案可資為佐，有 臺灣屏東地方法院103 年度聲搜字第222 號搜索票、屏東縣 政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣屏東地方 法院檢察署103 毒保字第32號扣押物品清單、臺灣屏東地方 法院檢察署103 安保字第88號扣押物品清單、臺灣屏東地方 法院檢察署103 保字第482 號扣押物品清單在卷可參（見警 卷一第50至54頁，偵3030卷第191 至193 頁、第221 頁）。 其中扣案之第一級毒品海洛因以及第二級毒品甲基安非他命 ，經檢驗後確均呈現第一級毒品、第二級毒品陽性反應，有 法務部調查局濫用藥物實驗室103 年5 月15日調科壹字第00
000000000 號鑑定書、高雄市立凱旋醫院103 年6 月9 日高 市凱醫驗字第28705 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份在卷 可參（見偵3030卷第221 頁、本院卷第56至57頁），且均為 被告高牧慈販賣第一級、第二級毒品後剩餘之毒品，業據高 牧慈於本院準備程序時供陳明確（見本院卷第69頁）。又賴 治良、王國涼有施用第一級毒品海洛因；蘇麗玉有施用第二 級毒品甲基安非他命等節，亦有各證人之勘察採證同意書、 屏東縣政府警察局刑警大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓 名對照表、屏東縣政府警察局刑警大隊查獲違反毒品危害防 制條例案尿液初步檢驗報告單、甲基安非他命/ 嗎啡二合一 簡易快速篩檢試劑結果判讀、尿液初步檢驗照片、查獲施用 毒品案件報告表各3 份附卷可憑（賴治良部分見他卷第186 至191 頁、王國涼部分見他卷第217 至222 頁、蘇麗玉部分 見他卷第148 至153 頁），雖上開證人為警採尿時間均距渠 等向高牧慈、曾思惠購買毒品之時點有數月之遙，然上開證 人之尿液檢體仍然呈現海洛因進入人體後代謝之嗎啡、可待 因；甲基安非他命進入人體後代謝之甲基安非他命、安非他 命陽性反應，顯見前揭證人有施用第一級毒品海洛因或第二 級毒品甲基安非他命之習慣，故可認上開證人有向高牧慈、 曾思惠購買海洛因以及甲基安非他命以供其施用之需求。是 高牧慈、曾思惠有於事實欄三所示之時間、地點共同販賣第 一級毒品海洛因與賴治良；高牧慈有於事實欄四所示之時間 、地點單獨販賣第一級毒品海洛因與賴治良、王國涼，販賣 第二級毒品甲基安非他命與蘇麗玉等事實，除有高牧慈、曾 思惠於偵查、本院審理時之自白，並有各該證人於警詢之陳 述、偵查中之具結證述外，復有通訊監察譯文、證人指認高 牧慈、曾思惠照片、各該證人之驗尿報告及其他物證等作為 被告2 人自白之補強，上開事實，應堪認定為真實。據此， 本件事證已臻明確，高牧慈與曾思惠共同販賣第一級毒品海 洛因、高牧慈單獨販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命之犯行，均堪以認定。
二、至公訴意旨就事實欄三所示被告曾思惠與被告高牧慈共同販 賣第一級毒品犯行部分，以高牧慈之證述及曾思惠與證人賴 治良之通訊監察譯文內容，足認曾思惠無意涉入高牧慈之犯 行，尚難僅以曾思惠代替高牧慈交付毒品與賴治良，而認有 與高牧慈有共同販賣毒品以營利之意圖，本案曾思惠是否有 販賣毒品以營利之意圖尚屬不明，應依罪疑有利於被告之認 定，認曾思惠主觀上僅有幫助高牧慈販賣毒品之犯意，並無 販賣毒品以營利之意圖（見起訴書第7 頁）云云；另曾思惠 及其辯護人對於此部分，亦均認曾思惠係基於幫助販賣第一
級毒品之犯意，協助高牧慈販賣海洛因與賴治良云云（見本 院卷第137 頁）。惟按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以 行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意 思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為 ，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，又為犯罪構成要件以 外之行為，始為幫助犯（最高法院102 年度台上字第3180號 、102 年度台上字第3343號判決參照）。而刑法上所謂販賣 行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出， 有一於此，犯罪即行成立。參與事前買賣之磋商行為，屬販 賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收 取買賣價金之行為，揆之民法第348 條、第367 條關於出賣 人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為（最高法 院100 年度台上字第852 號、第2701號、第3873號、101 年 度台上字第2673號判決參照）。又聯絡毒品買賣、交付毒品 、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實 之部分行為。一經參與其事，即係分擔實行該罪構成要件行 為，自應負共同販賣毒品罪責。再毒品交易時間、地點、金 額數量之磋商，及實際交付、收取現款等，均係構成販賣毒 品罪之重要核心行為，甚且交付毒品前之分裝行為亦是完成 交付所不可或缺之必經階段行為，亦屬販賣毒品之構成要件 行為（最高法院100 年台上字第3665號判決參照）。再有關 於「犯意聯絡」之表示方式，並不以通謀為必要，時間上亦 不限於事前有所協議，僅需於行為時，基於相互之認識，以 共同犯罪之意思參與者，即屬之。查本件曾思惠於偵查及本 院審理時均坦承於103 年2 月24日13時38分23秒、同日13時 48分4 秒、同日14時0 分14秒、同日14時12分50秒，由其接 聽賴治良所撥打之行動電話溝通販賣毒品事宜，且曾思惠明 知高牧慈有在屏東縣境內為販賣海洛因犯行，業據曾思惠於 偵查時證述明確（見偵3030卷第211 頁），卻仍於電話中向 賴治良表示「不用10分鐘啦，換我下去啦，我幫你處理啦」 等語（見他卷第185 頁），顯見曾思惠主觀上明知高牧慈有 販賣海洛因營利之行為，而於高牧慈無法起床之情形下，經 由高牧慈授意，代替高牧慈出面販賣海洛因與賴治良，在屏 東縣屏東市華盛街之「宇鶴加烘培坊」前，將第一級毒品海 洛因交付與賴治良，並收取價金500 元，並將價金攜回交付 與高牧慈，則曾思惠主觀上即有與高牧慈共同販賣毒品營利 之犯意聯絡，客觀上其所從事者亦屬販賣毒品之構成要件行 為，包括意圖販賣毒品而與購毒者磋商並決定交易條件、交
易之時間地點、價金與毒品之交付等行為，是曾思惠如事實 欄三所示之行為，應認與高牧慈共同為販賣第一級毒品犯行 ，尚難論以販賣第一級毒品之幫助犯，公訴意旨就此部分所 認，容有誤會，被告及其辯護人就此部分之辯解亦均不可採 。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第16 51號判決參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆 以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量 ，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源 對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整 ，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價 量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證， 足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以 外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院 97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決參照） 。查本件被告高牧慈、曾思惠共同販賣第一級毒品海洛因與 賴治良；高牧慈單獨販賣第一級毒品海洛因與賴治良、王國 涼，單獨販賣第二級毒品甲基安非他命與蘇麗玉之過程中， 既如前述共同或分別分別向賴治良、蘇麗玉、王國涼收取金 錢並共同或單獨交付毒品。是被告2 人如事實欄所載之各行 為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之要件，對高牧慈、曾思惠 而言應極具風險性，而高牧慈、曾思惠與本件各該證人間復 無深刻交情或其他密切關係，足認高牧慈、曾思惠均有從中 賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判 決意旨，概可認高牧慈、曾思惠亦係出於營利之意圖而為之 ，即屬販賣行為。據此，本案事證明確，高牧慈與曾思惠共 同販賣第一級毒品海洛因、高牧慈單獨販賣第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，應依法論科。四、論罪科刑
㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品、第二級毒品。是 核被告曾思惠如事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第4
條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告高牧慈如事實欄四所為 係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及 同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又高牧慈、曾思 惠如事實欄三所示共同販賣毒品前持有第一級毒品海洛因之 低度行為，為其等該次共同販賣第一級毒品之高度行為所吸 收，均不另論罪。高牧慈如事實欄四所示之販賣第一、二級 毒品前後持有第一、二級毒品之低度行為，均為其販賣第一 、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。高牧慈、曾思 惠就事實欄三所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。高牧慈就如事實欄三、四所示之各次共同或單獨 販賣第一級毒品、第二級毒品間，犯意各別，行為互殊，應 予以分論併罰。又曾思惠如事實欄三所示之犯行，因與公訴 意旨之基本社會事實相同，並經公訴檢察官於本院審理時當 庭變更起訴法條（見本院卷第137 頁），自無礙於被告防禦 權之行使，當無庸再援引刑事訴訟法第300 條之規定，附此 敘明。
㈡又被告高牧慈、曾思惠有前揭事實欄所載之執行紀錄，有其 等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按（見本院卷 第10頁以下），高牧慈、曾思惠受有期徒刑執行完畢後5 年 內，高牧慈、曾思惠故意共同再犯如事實欄三所示之販賣第 一級毒品罪；高牧慈故意再犯如事實欄四所示之販賣第一級 、第二級毒品罪，就其等所犯之販賣毒品罪均為累犯，均應 依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，惟其中高牧慈、曾思 惠共同或高牧慈單獨涉犯販賣第一級毒品部分之法定刑為死 刑或無期徒刑，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定 ，均不得加重，附此敘明。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查本案被告 高牧慈、曾思惠如事實欄三所示之共同販賣第一級毒品；高 牧慈犯如事實欄四所示單獨販賣第一級毒品、第二級毒品部 分，業據高牧慈、曾思惠於偵查及本院審理時均自白犯行， 自均符合毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，均應 減輕其刑。
㈣又按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審 酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀 之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法 意旨即明）。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064 號、38年台上字第16號、44年台上字第413 號、59年台上字
第899 號判例參照）。復按同為販賣毒品之人，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之 分，而本件被告高牧慈、曾思惠所為如事實欄三及高牧慈所 為如附表一編號1 、4 、5 、6 、7 所示之販賣第一級毒品 犯行，各次販賣所得分別為500 或1,000 元不等，高牧慈、 曾思惠共同販賣第一級毒品部分所得合計僅為500 元；高牧 慈單獨販賣第一級毒品部分所得合計僅為3,400 元，認足高 牧慈、曾思惠於本件販賣毒品之所得獲利尚屬非多，益徵高 牧慈、曾思惠所為販賣第一級毒品之數量顯為有限。是以， 基上各節以觀，堪認高牧慈、曾思惠於本件所為販賣第一級 毒品之犯罪情節與大盤毒梟者自無法等同併論，其惡性尚非 重大不赦，設若科予高牧慈、曾思惠販賣第一級毒品罪之法 定最低度刑即無期徒刑，或已依前揭減刑之規定就其所犯之 販賣第一級毒品罪部分予以減輕其刑而量處20年以下、15年 以上有期徒刑（刑法第65條第2 項參照），仍將使被告2 人 之人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其 所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值 同情憫恕之處。爰乃就高牧慈、曾思惠所涉本件犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之罪，均再依刑法第59條規定減輕其 刑。又高牧慈、曾思惠就事實欄三所示以及高牧慈就附表一 編號1 、4 、5 、6 、7 所示販賣第一級毒品行為，均同時 構成上開1 種加重、2 種減輕事由，應依刑法第71條第1 項 規定，先加後減之，減輕部分並依刑法第70條規定，遞減輕 之；高牧慈就附表一販賣第二級毒品行為，同時構成上開1 種加重及減輕事由，應依刑法第71條第1 項規定，先加後減 之。
㈤爰審酌被告高牧慈、曾思惠均不思依循正軌，竟無視政府反 毒政策及宣導，被告2 人自身亦有施用毒品之惡習而仍共同 或單獨販賣第一級、第二級毒品，對於海洛因、甲基安非他 命施用者來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、 身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之 鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規 範，所為應受有相當程度之刑事非難。惟念及高牧慈、曾思 惠各次共同或單獨販賣毒品之所得金額不高，事後均已坦承 所有犯行，且有悔意，犯後態度尚可暨其等犯罪手段尚屬平 和、被告2 人共犯1 次販賣第一級毒品以及高牧慈單獨販賣 5 次第一級毒品罪、2 次第二級毒品罪之同質性高、數罪併 罰之限制加重與多數犯罪責任遞減原則等一切情狀，乃分別 量處如主文及附表二所示之刑（含從刑），並就高牧慈部分 定應執行之刑，以示懲儆。
五、沒收
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱因犯罪所得 之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無 從為沒收追繳之諭知。又犯罪所得之財物，不能與正常營利 事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財 物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利 之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依 法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分 屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅 限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院89年度 台上字第3434號、98年度台上字第3081號判決參照）。次按 本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金 錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應 以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年 度台上字第2743號判決參照）。再按共同正犯因相互間利用 他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則， 有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為 沒收之諭知。而於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 ，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正 犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知 被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全 部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償 之（最高法院99年度台上字第270 號、100 年度台上字第36 92號判決參照）。經查：
㈠被告高牧慈、曾思惠如事實欄三所示之共同販賣第一級毒品 所得計500 元；被告高牧慈如事實欄四所示之販賣第一級、 第二級毒品所得共計5,400 元，雖均未扣案，依上開說明， 仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，如事實欄三所 示高牧慈、曾思惠之共同販賣第一級毒品所得，於高牧慈、 曾思惠之販賣第一級毒品罪主文項下，宣告連帶沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；高牧慈就如 事實欄四所示之販賣第一級、第二級毒品所得，分別於其各 次販賣毒品主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。
㈡扣案之第一級毒品海洛因2 包（驗後淨重分別為2.50公克、 0.42公克）、甲基安非他命2 包（驗後淨重分別為1.581 公
克、34.455公克），經檢驗後確均呈現第一級毒品、第二級 毒品陽性反應，且均為被告高牧慈販賣第一級、第二級毒品 後剩餘之毒品，均業如前述，揆諸上開說明，均應依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於被告與否，分 別於附表一編號3 、7 所示，高牧慈最末次販賣第一級、第 二級毒品罪主文項下宣告沒收銷燬之，至包裝該等海洛因、 甲基安非他命之夾鍊袋共4 個，依目前技術尚無法將上開夾 鍊袋與所包裝之各該等海洛因完全析離，且亦無析離之實益 與必要，均應與所包裝之各該等海洛因、甲基安非他命同視 為第一級、第二級毒品，亦與上開毒品一併沒收銷燬之。至 送驗耗損之海洛因、甲基安非他命，既已滅失，自無庸宣告 沒收銷燬，附予敘明。又扣案之電子磅秤共2 臺，係高牧慈 所有，且係供高牧慈、曾思惠作為共同販賣第一級毒品海洛 因、高牧慈單獨販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命所用以秤重並分裝毒品之物，業據高牧慈於本院準備 程序時供陳明確（見本院卷第69頁），雖電子磅秤上均沾附 第一級毒品海洛因，有高雄市立凱旋醫院103 年6 月9 日高 市凱醫驗字第28705 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份在卷 可考，然該等物品沾附海洛因之情形與包裝毒品夾鍊袋沾粘 毒品之情況究竟有別，而得將毒品與磅秤分離，是扣案之電 子磅秤2 臺，為高牧慈所有供其與曾思惠共同及單獨犯本案 各次之販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪所用之物，均同應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於高牧慈與曾思惠 共同及高牧慈單獨犯本案各次之販賣第一級毒品罪、第二級 毒品罪主文項下，俱宣告沒收。
㈢扣案之Amazing 牌行動電話1 支（門號0000000000號，含SI M 卡1 張），係被告高牧慈所有，並由高牧慈、曾思惠共同 用以連繫如事實欄三所示之販賣海洛因及高牧慈單獨用以聯 繫如事實欄四所示之販賣毒品海洛因或甲基安非他命犯行， 業經被告高牧慈於本院審理時供陳明確（見本院卷第69頁） ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在曾思惠共 同販賣毒品、高牧慈單獨以及共同各次販賣毒品主文項下宣 告沒收。
㈣至於被告2 人其餘為警扣案之毒品吸食器1 個、Beauty牌行 動電話1 支（門號：0000000000號，含SIM 卡1 張）等物品 。上開扣案物，其中毒品吸食器係被告高牧慈用以施用第二 級毒品所用；Beauty牌行動電話1 支（門號0000000000號， 含SIM 卡1 張）係被告曾思惠所有，但並非用於本件販賣毒 品所用，業據高牧慈於本院審理時供陳明確（見本院卷第69 頁），亦缺乏其他證據證明與本案高牧慈、曾思惠涉犯共同
或高牧慈單獨販賣毒品有關，自亦均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 9 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 林家聖
法 官 梁凱富
法 官 賴昱志
附表一
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│編號│交易對│交易時間│交易地點│交易方式 │毒品數量與│備註 │
│ │象 │ │ │ │交易金額（│ │
│ │ │ │ │ │新臺幣） │ │
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│1 │賴治良│103 年1 │屏東縣屏│高牧慈於103 年1 月31│海洛因1小 │①賴治良警詢│
│ │ │月31日8 │東市建國│日7 時58分25秒時，以│包，500 元│ 筆錄 │
│ │ │時30分許│路上「OK│其所持用之門號097935│ │（他卷第177 │
│ │ │ │超商」前│6019號行動電話，撥打│ │至178 頁） │