臺灣屏東地方法院刑事判決 103年度訴字第267號
103年度訴字第284號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭景來
被 告 江佳容
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第1781號、第2184號、103 年度毒偵字第446 號、
第482號），本院判決如下：
主 文
鄭景來犯如附表二編號一至五所示之罪，處如附表二編號一至五所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月，扣案門號零玖參零肆柒陸零零壹號行動電話壹支（含門號○○參○○○○○○○號SIM 卡壹枚）沒收之；未扣案販賣第二級毒品所得合計新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中新臺幣貳仟元與江佳容連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
江佳容犯如附表二編號六至七所示之罪，處如附表二編號六至七所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月，扣案門號零玖參零肆柒陸零零壹號行動電話壹支（含門號○○參○○○○○○○號SIM 卡壹枚）沒收之；未扣案販賣第二級毒品所得合計新臺幣貳仟元與鄭景來連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
事 實
一、鄭景來前於民國93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度 毒聲字第767 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之 傾向，於94年1 月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地 方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第21號為不起訴處分確 定；復於94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度簡字第 546號判決處有期徒刑3月，緩刑2 年確定，緩刑期滿未經撤 銷，刑之宣告失其效力；再於96年間，因竊盜、施用毒品、 贓物案件，經本院分別以97年度簡字第262 號判決處有期徒 刑4月確定、96年度易字第947號判決處有期徒刑4月、4，應 執行有期徒刑7 月確定、96年度易字第1025號判決處有期徒 刑3月確定、97年度易字第23號判決處有期徒刑1年確定、97 年度易第24號判決處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10 月確定、97年度易字第65號判決處有期徒刑8月，共7罪，應 執行有期徒刑3年確定、98年度易字第285號判決處有期徒刑 2 月確定，以上各案並經本院以98年度聲字第1180號裁定定
應執行為有期徒刑5年7月確定，於101年3月20日縮短刑期假 釋出監並付保護管束（觀護結束日期：102年3月26日，且保 護管束期間曾因故意犯罪經判處徒刑在案，惟迄今尚未確定 ）。詎鄭景來猶不知悔改，而分別為下列行為：（一）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款 所列管之第二級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，單獨基 於販賣第二級毒品之犯意，或與江佳容共同基於販賣第二 級毒品之犯意聯絡，以所有門號0000000000號行動電話（ 含門號0000000000號、0000000000號【惟此門號未經鄭景 來、江佳容用以犯本件販賣毒品犯行】SIM 卡各1 枚，下 同）作為毒品交易聯繫之工具，而分別於如附表一各編號 所示之時間、地點，以各該編號所示之方式、經過，販賣 各該編號所示數量及價格之第二級毒品甲基安非他命與劉 家仰、李嘉麟（各次犯罪行為人、購毒者、交易時間、地 點、交易毒品種類、數量、價格【單位：新臺幣，下同】 、交易方式、經過，均詳如附表一各編號所示）。（二）基於施用第一、二級毒品之犯意，於103年2月22日20時許 ，在屏東縣萬丹鄉○○村○○路000 巷00弄00號住處，以 將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混和摻入 香菸內點燃吸食之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命 1 次。嗣因鄭景來涉嫌本件販賣第二級毒品案件，經警於 103年2月24日7 時20分許，依法執行拘提到案，並經徵得 其同意後採集尿液送驗，結果呈現海洛因、甲基安非他命 代謝後之可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反 應，而查悉上情。
二、江佳容前於98年間，因施用毒品案件，經本院分別以98年度 訴字第1072號判決處有期徒刑2月、6 月，應執行有期徒刑7 月確定、99年度訴字第193 號判決處有期徒刑7月、3月，應 執行有期徒刑9 月，再經臺灣高等法院高雄分院以99年度上 訴字第1194號判決上訴駁回而確定，上開2 案復經臺灣高等 法院高雄分院以100年度聲字第334號裁定定應執行刑為有期 徒刑1年2月確定，於100年8月3 日縮刑期滿執行完畢。詎江 佳容仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟仍意圖 營利，與鄭景來共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，以鄭 景來所有門號0000000000號之行動電話作為毒品交易聯繫之 工具，而分別於如附表一編號3 、4 所示之時間、地點，以 各該編號所示之方式、經過，共同販賣各該編號所示數量及 價格之第二級毒品甲基安非他命與李嘉麟（各次交易時間、 地點、交易毒品種類、數量、價格、交易方式、經過，均詳
如附表一編號3 、4 所示）。
三、嗣經警對鄭景來所有之門號0000000000號行動電話依法實施 通訊監察，並分別於103年2月24日7 時20分許、50分許，至 鄭景來屏東縣萬丹鄉○○村○○路000 巷00弄00號住所，依 法拘提鄭景來、江佳容到案，同時於上開處所執行搜索後， 扣得鄭景來之前開行動電話1 支，而查獲渠等事實欄一、（ 一）、二所載之犯行；又鄭景來復經警徵得同意後採集尿液 送驗，結果呈現海洛因、甲基安非他命代謝後之可待因、嗎 啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，而另查悉其事實欄 一、（二）所載之犯行。
四、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉，及經屏東縣 政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按毒品危害防制條例修正後（92年7月9日修正公布，自93年 1月9日施行）之第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「 5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（ 或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」 之規定，應依同條例第10條之規定處罰之（最高法院95年度 第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議參照 ）。查被告鄭景來於觀察、勒戒執行完畢後5 年內，業有如 事實欄一所載之施用毒品案件有罪判決確定紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（本院103 年度訴字第 267號刑事一般卷宗，下稱本院一卷第131至145 頁），揆諸 前揭說明，本件被告鄭景來事實欄一、（二）所載之施用毒 品犯行自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，本院應逕依 法審理，先予敘明。
二、本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其 中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1至第159條 之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護 人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據 作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境， 有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認 為適當，依同法第159條之5第1項、第2項之規定，為傳聞法 則之例外，應有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚 乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取
得，亦未經當事人、辯護人於本院審判程序中有所爭執，同 有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之理由暨所憑證據
（一）上開事實欄一所載之犯罪事實，分經被告鄭景來（於警詢 、偵查中、本院羈押訊問、準備程序及審理時）、江佳容 （於本院審理時）俱坦承不諱（事實欄一、（一）部分： 本院103 年度聲羈字第31號刑事一般卷宗【下稱聲羈卷】 第5頁；本院一卷第32頁反面至34頁、第69頁、第123頁； 事實欄一、（二）部分：屏東縣政府警察局屏東分局屏警 分偵字第00000000000 號刑案偵查卷宗【下稱警二卷】第 2頁，本院103 年度訴字第284 號刑事一般卷宗【下稱本 院二卷】第27頁反面；事實欄二部分：本院一卷第69頁、 第123 頁反面）；事實欄一、（一）、二部分並核與證人 劉家仰、李嘉麟各於警詢、偵查中之證述均大抵相符（證 人劉家仰部分：屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第 00000000000號刑案偵查卷宗【下稱警一卷】第113 至119 頁，臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第1781號偵查 卷宗【下稱偵一卷】第39頁反面至40頁；證人李嘉麟部分 ：警一卷第144至151頁，偵一卷第116至117頁），復有本 院核發之102年聲監字第572號、103 年聲監續字第43號通 訊監察書、被告鄭景來、江佳容（均持用門號0000000000 號）各與證人劉家仰（持用門號0000000000號）、李嘉麟 （持用門號0000000000號）間之行動電話通訊監察譯文、 本院103 年聲搜字第143 號搜索票暨屏東縣政府警察局屏 東分局搜索暨扣押筆錄各1 份、臺灣屏東地方法院檢察署 檢察官拘票暨報告書2 份（警一卷第10至11頁、第12至13 頁、第15頁、第16至17頁、第18頁、第19至23頁、第24至 27頁、第64至67頁）在卷可稽，再扣案有被告鄭景來前開 門號0000000000號之行動電話可資佐憑佐；而事實欄一、 （二）部分則有查獲施用毒品案件報告表、屏東縣政府警 察局屏東分局勘察採證同意書、屏東縣政府警察局屏東分 局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份（警二卷第5頁、 第8頁、第9頁、第10頁）存卷可佐，自足認被告鄭景來、 江佳容之前揭任意性自白確俱與事實相符，並各有上開證 據可資補強，均堪信為真實。至其中關於被告鄭景來、江 佳容於103年1月12日，共同販賣第二級毒品甲基安非他命 與證人李嘉麟之經過，雖經被告鄭景來於本院羈押訊問時 稱：當時伊正好在忙，所以由江佳容接電話及去開門，李
嘉麟再上來跟伊來毒品云云（本院一卷第33頁反面），與 證人李嘉麟於警詢、偵查中證稱：103年1月12日那次是江 佳容在鄭景來家樓下拿毒品給伊的，伊把錢交給江佳容等 語（警一卷第148頁，偵一卷第116頁反面）有所出入，惟 本院審酌被告鄭景來與被告江佳容係男女朋友，此據被告 鄭景來於本院羈押訊問時供陳明確（本院一卷第33頁反面 ），彼此關係緊密，不無迴護遮掩之可能，且被告鄭景來 於警詢、偵查中曾有供述不一情事（警一卷第4 頁，偵一 卷第171 頁），未若證人李嘉麟自始證述一致，是此部分 情節自以證人李嘉麟所證較為可採，附此敘明之。（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否 已經獲利則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售， 最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為 ；必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他 人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93 年度台上字第1651號判決意旨參照）。次按「意圖營利」 者，係指行為人有藉以獲取經濟上或財產上利益之主觀期 望（最高法院89年度台非字第49號判決理由參照）。再按 一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴、 重罰不貸，且取得代價非低，亦非容易，衡諸常情，倘非 有利可圖，應無甘冒遭查獲之極大風險，而親持毒品送往 交易處所，平白無端為該買賣行為之理，是除足反證確係 另基於某種非圖利之本意外，尚難僅因無法查悉其販入價 額作為是否高價賣出之比較，即遽謂無營利之意思而得阻 卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號、97 年度台上字第3557號判決理由參照）。查被告鄭景來、江 佳容各有如事實欄一、（一）、二所載之單獨或共同販賣 第二級毒品客觀犯行，業經本院認定如前，揆諸前開說明 ，倘非有利可圖，渠等當無甘冒經判刑繫獄之高度風險， 而交付第二級毒品與他人之理，尤其被告鄭景來於本院羈 押訊問時已陳稱：伊賣的雖然都是成本價，但至少有賺到 一些自己吃的利潤等語（本院一卷第33頁反面）明確，而 本件復查無有何被告鄭景來、江佳容確係另基於某種非圖 利本意之反證存在，是渠等於為事實欄一、（一）、二所 載之單獨或販賣第二級毒品犯行時，主觀上均具有營利之 意圖，應堪認定。
（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告鄭景來、江佳容各於
事實欄一、二所載之犯行，洵堪認定，俱應予依法論科。二、論罪科刑之法律適用
（一）論罪
1、核被告鄭景來事實欄一、（一）所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪，共4罪；事實欄 一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、 第2 項之施用第一、二級毒品罪。被告鄭景來各次販賣、 施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命前所持有毒品 之低度行為，俱為各該販賣、施用毒品之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告鄭景來就事實欄一、（一）暨附表一 編號3 、4 部分之販賣第二級毒品犯行，均與被告江佳容 互有犯意聯絡、行為分擔，俱應論以共同正犯。被告鄭景 來以一同時施用行為，觸犯前開2 罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。 又被告鄭景來所犯前開5 罪間，犯意有別，行為互殊，應 予分論併罰。
2、核被告江佳容事實欄二所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2 罪。被告江佳容各次 販賣第二級毒品甲基安非他命前所持有毒品之低度行為， 俱為各該販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 江佳容各次販賣第二級毒品犯行，均與被告鄭景來互有犯 意聯絡、行為分擔，俱應論以共同正犯。又被告江佳容所 犯前開2 罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。（二）刑之加重、減輕
1、被告江佳容有如事實欄二所載之犯罪科刑執行完畢情形， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（本院一卷第146 至 158頁）存卷可佐，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上 之2 罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，俱加重其 刑（惟依刑法第65條第1 項規定，無期徒刑不得加重）。 2、被告鄭景來雖於本院準備程序、審理時陳稱：伊有於偵查 中及經警借提詢問他案竊盜案件時，承認本件事實欄一、 （一）所載之販賣第二級毒品犯行，並請求調閱臺灣屏東 地方法院檢察署103 年度偵字第2855號偵查卷宗等語（本 院一卷第34頁反面、第69頁、第70頁、第71頁），惟經本 院遍查全卷及調閱上開偵查卷宗後，僅足認被告鄭景來確 有於偵查階段之本院羈押訊問時，坦承事實欄一、（一） 暨附表一編號1所載之販賣第二級毒品犯行，有本院103年 2月24日訊問筆錄1份（聲羈卷第5 頁）在卷可考，另有臺 灣屏東地方法院檢察署103年5月8 日屏檢慶洪103 偵1781 字第13084號函1份（本院一卷第76頁）附卷足參，是被告
鄭景來事實欄一、（一）暨附表一編號1 所犯部分，自應 依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑；至 被告鄭景來其餘所犯部分則難認於偵查階段同有自白，核 無適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定之餘地。 3、再被告江佳容固於偵查中陳稱：伊曾於第2 次警詢時表示 有幫鄭景來接電話並與對方談買毒品；曾經有人向鄭景來 買毒品而由伊幫忙接電話等語（偵卷第92至93頁），然按 毒品危害防制條例第17條第2 項關於自白減刑規定之所謂 自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分 為承認犯罪之供述而言，於販賣毒品與為他人購買毒品以 幫助施用二者，其等間無論於主、客觀構成要件之重要事 實均顯然有別，而查被告江佳容於第2 次警詢係稱：通訊 監察譯文所載之103年1月12日來電係伊所接聽，內容是李 嘉麟要鄭景來向朋友拿甲基安非他命，講完電話後伊就跟 鄭景來說李嘉麟已經到樓下了；通訊監察譯文之103年2月 8 日通話對象是李嘉麟與鄭景來，李嘉麟要拜託鄭景來去 向朋友拿甲基安非他命，因為當時鄭景來不在家，所以鄭 景來要伊先去向李嘉麟收到錢後，才要去向朋友拿毒品等 語（警一卷第79至81頁），嗣於前開偵查中亦接續供陳： 通訊監察譯文所載之103年1月12日來電是因為李嘉麟想請 鄭景來幫忙向朋友買安非他命；通訊監察譯文所載之 103 年2月8日通話均是李嘉麟與鄭景來所為，而鄭景來要伊去 找李嘉麟是因為鄭景來當時不在家，鄭景來事前有交代伊 要先向李嘉麟拿現金，這樣鄭景來才有錢去找朋友拿安非 他命等語（偵卷第94頁），稽諸被告江佳容前揭陳述，顯 非對於其與被告鄭景來共同販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行有所承認，至多僅得認屬係為他人購買毒品以幫助 施用，是揆諸前揭說明，尚難認被告江佳容於偵查中亦對 於己身之共同販賣第二級毒品事實有所自白，自無毒品危 害防制條例第17條第2 項規定適用之餘地。
4、又被告鄭景來雖於偵查中供陳其毒品上游來源為綽號「姊 仔」之人，並帶同警方前往屏東縣新園鄉興安路之「小鳳 檳榔攤」指認、查緝，惟仍未因而為檢、警所查獲，有臺 灣屏東地方法院檢察署103年8月20日屏檢金洪103 偵1781 字第22956 號函暨所附103 年度偵字第2670號不起訴處分 書1份（本院卷第159至161 頁）附卷可考，是被告鄭景來 本件所犯各罪亦無應依毒品危害防制條例第17條第1 項規 定，減輕或免除其刑之情形。
5、末按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應
審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事 項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷；且所 謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定 減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑 後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適 用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕 ，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑；而就販賣毒品案件中，同為 販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以 適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高 法院100 年度台上字第744 號裁判要旨、95年度台上字第 6157號判決理由參照）。查被告鄭景來、江佳容無視國家 對於杜絕毒品危害之禁令，恣意單獨或共同販賣第二級毒 品甲基安非他命與他人、助長毒品氾濫固屬不當，然其等 販賣對象分別僅2人（附表一編號1至4部分）、1人（附表 一編號3、4部分）、次數各計4次（附表一編號1 至4部分 ）、2次（附表一編號3、4 部分），販賣總獲不法利益及 所販毒品總數量亦非鉅額、大量（附表一編號1至4部分： 3,000元、毛重約1.8公克；附表一編號3、4 部分：2,000 元、毛重約1.2 公克），販毒期間亦短（附表一編號1至4 部分為103 年1 月上旬至同年2 月上旬；附表一編號3、4 部分為103 年1 月中旬至同年2 月上旬），客觀犯行危害 程度非廣，情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較顯 然有別；復審酌被告鄭景來前無因販賣毒品案件，經判決 有罪確定之前案科刑執行紀錄（即雖曾因販賣毒品案件， 經本院以102年度訴字第266號判決有罪，惟尚經上訴而繫 屬於臺灣高等法院高雄分院【案號：103年上訴字第616號 】），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（本院一卷第 131至145頁）在卷可參，至被告江佳容雖曾因毒品危害防 制條例（第4條第2項）案件，經判決有罪確定，惟尚未執 行完畢，同有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（本院一
卷第146至158頁）存卷可按，且被告江佳容於本件所犯共 同販賣第二級毒品犯行，相較被告鄭景來係處於附從之地 位，是被告鄭景來、江佳容之主觀惡性亦難認係屬重大； 從而，本院綜合前開主、客觀二方面據以考量後，認被告 鄭景來、江佳容本件犯罪情狀在客觀上不無可憫恕之處， 其等事實欄一、（一）、二暨附表一編號2至4所犯各罪縱 科以法定最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定， 俱酌量減輕其刑；至被告鄭景來事實欄一、（一）暨附表 一編號1 所犯部分，業經本院依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定減輕其刑如前，倘科以減輕後之刑期已難認 有何過重情事，爰不再予酌量減輕其刑，附此敘明之。 6、被告江佳容事實欄二暨附表一編號3 、4 所犯各罪，均同 時有刑之加重、減輕事由，依刑法第71條第1 項規定，應 先加後減之。
（三）科刑
1、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告鄭景來：ꆼ事實欄一 、（一）部分：明知毒品具有成癮性、濫用性，於國民健 康、社會治安之潛在危害程度匪淺，且販毒行為為煙毒禍 害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身 體受其侵害，於社會、國家之法益亦難倖免，當非個人之 生命、身體法益所可比擬，竟仍僅為圖私人不法利益，即 率爾單獨、共同將第二級毒品甲基安非他命賣與他人，動 機、目的均難認單純，且助長毒品流通、氾濫，所為確屬 不該，加以有如事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，素行 亦非良善，惟念被告鄭景來至遲於本院羈押訊問時，尚知 坦承全部犯行，犯罪後態度非差，並願意配合檢、警前往 指證、查緝上游毒品來源，雖未因而有所查獲，然所為仍 值肯定，且未有何販賣毒品案件之判決有罪確定紀錄，此 經本院認定如前，加以所販賣第二級毒品之對象僅2 人、 次數共計4 次、犯行總獲不法利益及所販毒品總數量分別 為3,000 元、毛重約1.8 公克，足認被告鄭景來本件所犯 各罪之主、客觀情節尚難認屬重大；ꆼ事實欄一、（二） 部分：前經觀察、勒戒執行完畢，復於94、96年間多次犯 有施用毒品犯行，並均經處以罪刑，竟故態復萌，再犯本 罪，顯無視毒品於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯 罪之禁令，本次甚係混合施用不同種類毒品以圖較強之刺 激效果，行為誠屬可議，惟念被告鄭景來自始坦承犯行， 犯罪後態度非差，復且施用毒品係屬自戕行為，未對他人 法益造成直接侵害，亦未顯然衝擊社會法秩序之平和，加 以施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，具病患
性格，其犯罪心態亦與一般刑事犯罪本質有所不同；兼衡 被告鄭景來職業工、教育程度高中肄業、家庭經濟狀況勉 持（警一卷第1 頁）等一切情狀，分別依各次所犯具體情 節量處如主文所示之刑；復綜合判斷毒品危害防制條例第 4條第2項、第10條之規範目的（防制毒品危害，維護國民 身心健康）、被告鄭景來各行為彼此間之關連性（事實欄 一、（一）部分：各次犯行集中於103年 1月上旬至同年2 月上旬，所販賣對象僅2 人【各2 次】，雖有與他人共同 犯罪情事，惟僅被告江佳容1 人，是被告鄭景來本件所犯 難認具有長期性、集團性之犯罪性質；事實欄一、（二） 部分：僅單一施用第一、二級毒品行為；前開二部分僅於 經驗法則上可認販賣毒品者通常伴有施用毒品行為）、被 告鄭景來人格特性、犯罪傾向暨與前科之關連性（素行非 佳，且曾因販賣毒品案件經判處罪刑【惟尚未確定】，亦 有多次施用毒品犯行）、各行為所侵害法益之專屬性或同 一性（事實欄一、（一）部分：均直接侵害國家、社會法 益，並間接侵害他人生命、身體法益；事實欄一、（二） 部分：直接侵害自己生命、身體法益，並間接侵害國家、 社會法益）、社會對行為人所犯販賣第二級毒品罪、施用 第一、二級毒品罪之處罰之期待（販毒行為係屬重罪，於 國家、社會之危害、影響均屬深遠；施用毒品雖屬自戕行 為，惟於國家、社會秩序仍具有潛在危險性）等項，暨參 酌刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式係採限制加 重原則，而非以累加方式定應執行刑，本院爰就被告鄭景 來所犯各罪定應執行刑為如主文示之刑，以資責懲。 2、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告江佳容共同販賣第二 級毒品甲基安非他命與他人施用，不僅戕害他人身體健康 ，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔， 甚因缺錢買毒而引發各式犯罪，換言之，被告江佳容之販 毒行為不僅助長施用毒品之惡習，復危害國民身心健康及 社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該，且 被告江佳容有如事實欄二所載之犯罪科刑執行情形，其中 並有因毒品危害防制條例（第4條第2項）案件，經判決有 罪確定之前案紀錄，以上均經本院認定在案，素行自難認 單純；惟念被告江佳容至遲於本院準備程序時，尚知坦承 犯行，犯罪後態度堪可，且所販賣第二級毒品之對象僅 1 人、次數共計2 次、犯行總獲不法利益及所販毒品總數量 分別為2,000 元、毛重約1.2 公克，加以被告江佳容於本 件所犯共同販賣第二級毒品犯行歷程中，相較被告鄭景來 係處於附從之地位，是被告江佳容本件所犯各罪之主、客
觀情節亦非重大；兼衡被告江佳容無業、教育程度高中肄 業、家庭經濟狀況勉持（警一卷第68頁）等一切情狀，分 別依各次所犯具體情節量處如主文所示之刑；復綜合判斷 毒品危害防制條例之規範目的（防制毒品危害，維護國民 身心健康）、被告江佳容各行為彼此間之關連性（2 次犯 行相隔未逾1 月，所販賣對象均屬同一，雖有與他人共同 犯罪情事，惟僅被告鄭景來1 人，是被告江佳容本件所犯 顯難認具有長期性、集團性之犯罪性質）、被告江佳容人 格特性、犯罪傾向暨與前科之關連性（素行非佳，且曾因 毒品危害防制條例（第4 條第2 項）案件經判處罪刑確定 ）、各行為所侵害法益之專屬性或同一性（均直接侵害國 家、社會法益，並間接侵害他人生命、身體法益）、社會 對行為人所犯販賣第二級毒品罪之處罰之期待（販毒行為 係屬重罪，於國家、社會之危害、影響均屬深遠）等項， 暨參酌刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式係採限 制加重原則，而非以累加方式定應執行刑，本院爰就被告 江佳容所犯各罪定應執行刑為如主文示之刑，以資懲儆。（四）沒收
按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所 用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例 第19條第1 項定有明文。而前開規定尚無「不問屬於犯人 與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得 沒收之（最高法院94年度台上字第4265號裁判要旨、94年 度台非字第200 號裁判理由參照）；且所謂「因犯罪所得 之財物」，係指因犯罪行為所直接取得而法律上無第三人 得主張權利之一切財物，不能與正常營利事業計算營利所 得之情形相提並論，是於販賣毒品所得之財物依法諭知沒 收時，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得 ，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立 法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決理由參照 ）；復本條項性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定 沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即 可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須 沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「 以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以 外之其他財產與現行貨幣而言；至所稱「追徵其價額」者 ，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，
因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相 當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢 價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關 依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自 毋庸諭知「或以其財產抵償之」，如不能沒收之沒收標的 為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵 償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第 5 次刑事庭會議（二）決議參照）。又共同正犯因相互間 利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同、 共犯連帶之原則，於供犯罪所用之財物部分，應於個別正 犯判決主文項下各別宣告沒收之，如全部或一部不能沒收 時，連帶追徵其價額或以其等財產抵償之；於因犯罪所得 之財物部分（為現金時，並應合併計算犯罪所得），應連 帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或 以其等財產抵償之（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座 談會刑事類提案第31號法律問題研討結果參照）。經查： 1、扣案門號0000000000號之行動電話（含門號0000000000號 SIM卡1枚）為被告鄭景來所有，並係供被告鄭景來、江佳 容犯本件事實欄一、（一）、二所載犯行所用之物（附表 一編號1 、2 部分為告鄭景來單獨所犯；附表一編號3、4 部分則為被告鄭景來、江佳容共同所犯），業經本院認定 如前，自應依前開說明及毒品危害防制條例第19條第1 項 之規定，各於其等歷次所犯之罪刑項下宣告沒收之。至扣 案門號0000000000號SIM 卡1 枚雖經被告鄭景來於本院羈 押訊問時陳稱：該SIM 卡是江佳容不要，伊拿來用的等語 （本院一卷第34頁），足認已屬被告鄭景來所有之物，然 查該0000000000號門號均未經被告鄭景來、江佳容使用於 本件事實欄一、二所載之犯行，自非供犯罪所用之物，自 無從依前開規定併予宣告沒收之，赴此敘明。
2、未扣案被告鄭景來事實欄一、（一）暨附表一編號1至4、 被告江佳容事實欄二暨附表一編號3、4所示之各次販賣第 二級毒品所得，均應依前開說明及毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，各於其等歷次所犯之罪刑項下諭知沒收， 惟因各該次所得均未扣案，應一併諭知如全部或一部不能 沒收時，分別以其等之財產抵償之；又附表一編號3、4所 示部分，因係被告鄭景來、江佳容共同所犯，亦應併予宣 告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連 帶抵償之。
3、事實欄一、（二）所載供被告鄭景來犯本件施用毒品犯行 所用之未扣案香菸，業經被告於本院審理時供陳：香菸是
伊的，吃完就丟掉了等語（本院二卷第28頁反面）明確， 依現有卷證復不能證明尚屬存在，衡情應已滅失，爰不併 為沒收宣告之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第59條、第50條第1項前段、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。本案經檢察官蔡學誼到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 簡光昌
法 官 陳偉達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 9 月 19 日
書記官 張孝妃
附錄本件論罪科刑法條：