臺灣士林地方法院民事判決 101年度重訴字第169號
原 告 柯陳幸佳
訴訟代理人 陳清進律師
複 代理人 范雅涵律師
被 告 張福泰
訴訟代理人 胡坤佑律師
複 代理人 李慧盈律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國103年8月
18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之不動產，臺北市士林地政事務所收件字號九九年北投字第二三一五七○號，登記日期九十九年十一月十九日、權利人張福泰、擔保債權總額壹仟伍佰萬元之普通抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：門牌號碼為臺北市○○路00號12樓之1 、00號12 樓之2 、00號12樓之3 、00號12樓共4 間房屋，以及其等所 坐落之臺北市○○區○○段○○段地號000 號土地（下稱系 爭房地）為原告所有，但其將系爭房地借名登記於訴外人周 娟娟名下。詎周娟娟竟於民國99年11月間違反借名登記契約 ，擅自於99年11月19日將系爭房地設定新臺幣（下同）1500 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，擔保周娟娟 99年11月19日之消費借貸，惟周娟娟與被告間並無系爭抵押 權所擔保之債權存在。被告及周娟娟於原告於99年12月23日 向本院提起所有權移轉登記之訴（100 年度重訴字第16號， 下稱另案）審理中，經法院請其等提出資金往來證明之資料 ，時隔數月其等均未提出，周娟娟遲至100 年8 月18日始主 張被告分別於99年7 月5 日轉帳900 萬元、99年7 月15日轉 帳480 萬元、99年10月20日轉帳500 萬元，共1880萬元予掬 水軒食品股份有限公司（下稱掬水軒公司）云云。惟系爭抵 押權之債務人係周娟娟，而非掬水軒公司，掬水軒公司與被 告間之資金往來，並不在系爭抵押權之擔保範圍內，且與系 爭抵押權擔保之借款1500萬元金額亦不相同，是被告轉帳 1880萬元予掬水軒公司之事，與被告及周娟娟間99年11月19 日之消費借貸關係與系爭抵押權之設定無關。後周娟娟又於 101 年2 月22日改稱其先前有誤認，被告應係分別於99年10 月20日轉帳500 萬元予掬水軒公司、99年11月19日自訴外人 即被告女友呂錦芸之帳戶匯款935 萬5000元至周娟娟個人帳 戶，並現場提領現金64萬5000元交予周娟娟，且雙方於99年
11月19日補簽消費借貸契約云云。然被告於另案審理中係主 張其原來對系爭房地有設定抵押，但後來周娟娟要拿系爭房 地向銀行辦理貸款，請被告先予塗銷原設定之抵押權，然其 債務仍然存在，故又就系爭房地設定系爭抵押權以擔保原債 權云云。被告及周娟娟前後不一之主張，應可認被告及周娟 娟間之債權虛偽不實，其說法應為臨訟杜撰之情事，且高達 1500萬元之借款，並無任何利息、遲延利息之約定，顯與常 情有違。是被告及周娟娟間並無系爭抵押權所擔保之債權存 在。又系爭抵押權所擔保之主債權並不存在，已如前述，則 系爭抵押權因違反抵押權成立上之從屬性，應自始不生效力 。又原告與周娟娟間就系爭房地原有借名契約之契約存在， 經原告起訴請求周娟娟移轉系爭房地予原告事件，經法院判 決原告勝訴，並經原告持前開確定判決向地政機關申請逕為 登記為原告所有，業於103 年7 月21日登記完畢。爰依民法 第767 條第1 項中段之規定，請求被告將系爭抵押權設定登 記予以塗銷等語。並聲明：被告應將如附表所示之不動產， 臺北市士林地政事務所收件字號99年北投字第000000號，登 記日期99年11月19日、權利人張福泰、擔保債權總額1500萬 元之普通抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：被告及周娟娟係於99年10月20日約定由被告借款 1500萬元予周娟娟，周娟娟將系爭房地設定抵押權登記及信 託登記予被告，以擔保前開借款，被告即於同日匯款500 萬 元至周娟娟指定之掬水軒公司帳戶，嗣於99年11月19日被告 及周娟娟補簽消費借貸契約，雙方並一起至大台北銀行（現 改為瑞興銀行）大橋分行，由被告自呂錦芸之帳戶匯款935 萬5000元至周娟娟個人帳戶，當場並提領現金64萬5000元交 予周娟娟，周娟娟則同時簽發到期日為100 年2 月19日之15 00萬元本票1 紙交付被告。辦畢前開匯款及領款手續後，即 由被告前往臺北市士林地政事務所辦理系爭房地之抵押權設 定登記，並於同年11月22日辦理前述之不動產信託登記，是 被告及周娟娟間之消費借貸及抵押權設定登記確屬真實。至 於周娟娟於另案審理中所為之主張，因被告及周娟娟間有多 筆借貸，致周娟娟誤將前於99年7 月5 日轉帳之900 萬元、 99年7 月15日轉帳之480 萬元列為本件1500萬元債權之部分 ，係屬錯誤，周娟娟亦已更正說明，原告以此質疑被告及周 娟娟間1500萬元之借貸關係，自非有理。而被告固曾於另案 審理中主張，因被告原來之債務仍然存在，後來因為被告要 求提供不動產設定抵押，所以又就系爭房地設定後順位之抵 押權等語，惟被告之意應為：周娟娟先前向被告借貸之債務 並未清償，但周娟娟為了能向銀行貸款，要求被告將系爭房
地原設定之抵押權先塗銷，被告基於周娟娟另筆借款曾有以 逸仙路不動產設定抵押，設定金額較借款金額高，尚足保障 未清償之債務，才先拋棄系爭房地原來之抵押權設定，由周 娟娟以系爭房地向銀行辦理無擔保信用貸款，嗣周娟娟擬再 向被告借貸本件之1500萬元時，被告遂要求周娟娟以系爭房 地設定抵押作為擔保，故原告以此認為被告及周娟娟間並無 系爭抵押權所擔保之1500萬元之借貸關係，亦屬誤會。是以 ，被告及周娟娟間歷次消費借貸契約均屬真實，已如前述， 其債權既確存在，自不生原告所主張系爭抵押權基於違反抵 押權從屬性而不生效力之情形等語，資為抗辯。並聲明：原 告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、被告張福泰於99年10月20日匯款500 萬元至掬水軒食品股份 有限公司（以下稱掬水軒公司）之華南銀行城內分行帳號00 000000000000帳號。
㈡、99年11月19日訴外人呂錦芸於大臺北銀行大橋分行帳號0000 -00-000000-0之帳戶匯款0000000 元、提領現金645000元， 周娟娟之板信商業銀行華江分行帳號00000000000000帳戶亦 於同日匯入0000000 元。
㈢、被告張福泰與周娟娟於99年11月19日設定抵押權（臺北市士 林地政事務所收件字號99年北投字第231570號），由周娟娟 將其所有臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（權利範 圍337/10000 ）及其上建號22961 、22946 、22947 、 22948 之建物（權利範圍均全部）即系爭房地，擔保周娟娟 對被告於99年11月19日訂立金錢消費借款所發生之債務。四、本院得心證之理由：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。又交付金錢之原因甚多，金 錢之交付並不當然成立消費借貸契約，故當事人主張金錢消 費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之 事實，負舉證責任，其僅證明金錢之交付，未證明借貸意思 表示合致者，仍不能認金錢借貸契約存在（最高法院102 年 度台上字第697 號民事判決參照）。而負舉證責任之當事人 ，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證 明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其 主張之事實為真實，即應受不利之認定。是主張被擔保債權 係金錢消費借貸債權之債權人，應就其與債務人間之金錢消 費借貸意思表示合致及借款業已交付之積極事實，負舉證責 任。本件被告主張系爭抵押權，所擔保之債權種類及範圍係 訴外人周娟娟對抵押權人即被告所負之99年11月19日金錢消
費借貸債務，並提出土地建築改良物抵押權設定契約書1 份 為證。然為原告否認系爭抵押權所擔保之1500萬元借款債權 存在，並以前詞置辯，揆諸前揭法律規定及說明，自應由被 告就系爭抵押權所擔保之1500萬元借款債權，有金錢消費借 貸之意思表示合致，並已依借貸之意思交付金錢之事實，負 舉證之責任。
㈡、被告就此雖提出匯款紀錄、金錢消費借貸契約、周娟娟所簽 發之到期日為100 年2 月19日之1500萬元本票為證（見本院 卷一第114 頁、115 頁、第117 頁）。惟本院審酌原告於本 院100 年度重訴第16號案件主張系爭房地係借名登記於周娟 娟名下，周娟娟卻將其信託登記於被告名下，而請求撤銷信 託登記，並移轉登記予原告之案件中，被告及周娟娟於該案 即主張周娟娟向其借貸而將系爭房地設定抵押權登記及信託 登記予被告，以擔保前開借款。然為原告否認，並主張被告 及周娟娟就前揭借貸及系爭房地之信託登記行為係屬通謀虛 偽之意思表示而無效。周娟娟在另案於100 年4 月22日表示 該債權之詳細資料容後於30日內補陳（見本院100 年度重訴 第16號卷《下稱另案卷》一第150 頁反面），卻遲至100 年 8 月19日始提出華南銀行存款往來明細表暨對帳單為證（見 另案卷一第278 頁至第282 頁），以證明被告與其之間確有 系爭債權存在。惟依該往來明細表暨對帳單所示，由被告轉 帳至掬水軒公司之金額加總為1880萬元，顯與系爭抵押權所 擔保之債權1500萬元金額不符。經另案原告提出質疑後，周 娟娟始於101 年2 月22日提出補充答辯狀，變更其就系爭抵 押權所擔保債權1500萬元之說明，並提出同本件被告所提出 之金錢消費借貸契約及相關匯款資料、借據為證（見另案卷 二第290 頁至第301 頁）。周娟娟就系爭債權之借貸往來情 形前後說詞已不一致。亦與被告於另案101 年1 月6 日言詞 辯論時陳稱：原來對系爭房地有設定抵押，但後來周娟娟要 拿系爭房地向銀行辦理信用貸款，希望被告先塗銷，被告才 拋棄原來設定之抵押權，但不是拋棄債務塗銷抵押權，因為 被告原來之債權仍然存在，後來因為被告要求還是要提供不 動產設定抵押，所以又就系爭房地設定後順位之系爭抵押權 等語（見另案卷二第169 頁；按依另案審理中向臺北市士林 地政事務所調取之資料顯示，周娟娟曾於99年7 月15日將系 爭房地設定3000萬元抵押權予被告，該抵押權於99年10月14 日塗銷，又於99年11月19日設定1500萬元之系爭抵押權予被 告，見另案卷二第229 頁、第244 頁）顯有不同。苟被告與 周娟娟間確有經歷99年11月19日金錢消費借貸之事實，何以 周娟娟及被告兩造前後及相互之間就系爭債權之原因所述均
不相同。
㈢、被告就前開兩造前後所述不同一事雖辯稱：因被告及周娟娟 間有多筆借貸，致周娟娟誤將前於99年7 月5 日轉帳之900 萬元、99年7 月15日轉帳之480 萬元列為本件1500萬元債權 ；其於該案所稱系爭債權係3000萬元抵押權塗銷前原所擔保 債權之原意為，周娟娟先前向被告借貸之債務並未清償，但 周娟娟為了能向銀行貸款，要求被告將系爭房地原設定之抵 押權先塗銷，被告基於周娟娟另筆借款曾有以逸仙路不動產 設定抵押，設定金額較借款金額高，尚足保障未清償之債務 ，才先拋棄系爭房地原來之抵押權設定，由周娟娟以系爭房 地向銀行辦理無擔保信用貸款，嗣周娟娟擬再向被告借貸本 件之1500萬元時，被告遂要求周娟娟以系爭房地設定抵押作 為擔保云云（見本院卷一第110 至第111 頁）。惟查系爭債 權之金額高達1500萬元，數目甚大，依被告所述系爭債權亦 曾於99年11月19日書立書面契約，衡情當會妥善保管系爭契 據，而另案原告係於100 年1 月間提起訴訟，周娟娟於100 年4 月22日即表示於30日內提出借款資金往來資料，如確有 99年11月19日消費借貸一事，距借貸之日僅數個月之久，且 金額非小，又有書面契據，豈有誤認之理。而被告辯稱其另 案101 年1 月6 日言詞辯論時所述之真意，係原3000萬元抵 押權塗銷後，周娟娟又向其借貸1500萬元，故設定系爭1500 萬元之抵押權予被告云云，其所辯顯與前開言詞辯論筆錄記 載「原來對系爭不動產有設定抵押，但後來原告要拿系爭不 動產向銀行辦理信用貸款，因此希望我先塗銷，所以我才拋 棄原來設定的抵押權，但不是拋棄債務的塗銷抵押權，因為 我原來的債務仍然存在，後來因為我要求還是要提供不動產 讓我設定抵押，所以又就同一筆不動產設定後順位抵押權， 因為先順位已經有銀行設定抵押權。我當時是要求被告周娟 娟同時辦理系爭不動產的抵押設定或信記登記給我，因此抵 押與信託幾乎是同時間( 應該是同一個案件送件) 辦理，我 之所以會要求同時辦理抵押和信託，是為了加強抵押權的效 力，被告周娟娟處分財產的時侯才可以優先還給我」等語之 文義內容所指系爭抵押權係擔保原已塗銷之抵押權所擔保之 債權之情不符。又苟係如被告所稱系爭債權係塗銷抵押權後 之99年11月19日之另筆借款，則與已塗銷之3000萬元抵押權 無涉，何以被告於該言詞辯論時，並無一語提及與該案有關 之系爭債權，反在說明與系爭債權無涉之前已塗銷之3000萬 元抵押權所擔保之債權。是被告所辯尚無足採。㈣、準此，被告雖提出匯款紀錄、金錢消費借貸契約、周娟娟所 簽發之到期日為100 年2 月19日之1500萬元本票等為證，以
證明確有系爭抵押權所擔保之99年11月19日之消費借貸債權 存在，惟本院審酌原告於另案否認被告與周娟娟所稱將系爭 房地信託登記予被告，係為擔保系爭債權，而為通謀虛偽意 思表示時，就系爭債權是否為通謀虛偽意思表示，亦為另案 訴訟審理之範圍。苟確有99年11月19日系爭抵押權所擔保之 消費借貸債權存在，依被告嗣後提出之前開資料，該債權除 有書面契據外，尚有周娟娟簽發1500萬元之本票1 紙，且另 案起訴審理之時間距被告所稱99年11月19日消費借貸之時間 非久，金額復高達1500萬元，查證並非難事，被告與周娟娟 於另案均有充足的時間查證確認後答辯，當無誤認之可能， 惟被告與周娟娟就系爭債權發生之原因，於第一時間均未提 及99年11月19日之消費借貸，顯與一般經驗法則有違。是被 告舉證既有前開之疵累，而無法使本院形成確有系爭抵押權 所擔保之99年11月19日之消費借貸債權存在之確定心證，依 首揭之說明，自應為被告不利之認定。
㈤、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。又抵押權為擔保物權之一種，於該 抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發 生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號 民事判決參照）。是普通抵押權以有債權成立為前提，若其 債權不成立或無效時，因抵押權有成立上從屬性，其抵押權 即屬無效，抵押人自得就抵押權所擔保之債權不存在情形， 請求抵押權人塗銷抵押權登記。本件被告無法證明系爭抵押 權所擔保之債權存在，業如前述，依前開說明，系爭抵押權 所擔保之債權既不存在，系爭抵押權即不具備抵押權成立上 應有之從屬性，而失所附麗。則原告依民法第767 條第1 項 中段請求塗銷系爭抵押權登記，即有理由，應予准許。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，經 審酌後均核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此 敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 3 日
民事第二庭 法 官 劉逸成
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
書記官 薛月秋