臺灣士林地方法院刑事判決 103年度智易字第7號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 張逸蓁
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字
第1547號），本院判決如下：
主 文
張逸蓁犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之侵害商標權之金門高粱酒貳瓶及未扣案之侵害商標權之金門高粱酒拾瓶，均沒收。
事 實
一、張逸蓁明知如附表1 至4 所示「金門酒廠」、「金門高粱酒 」、「金門（雙龍圖）」等商標圖樣，均係金門酒廠實業股 份有限公司（下稱金門酒廠）向經濟部智慧財產局依法註冊 取得指定使用於高粱酒等酒類商品之商標權，且不得販賣他 人在前揭商標權專用期間內未得商標權人同意而使用相同商 標之同一商品，竟基於販賣侵害商標權商品之犯意，於不詳 時地，向真實姓名、年籍不詳之人購入他人未經同意而使用 前揭商標之仿冒53度民國100 年春節配售專用酒金門高粱酒 2 箱（共12瓶）後，於100 年12月間某日，在其位於臺北市 松江路某處租屋處，與不知情之陳淑娟洽談後，以每瓶新臺 幣（下同）1000元之價格將上開金門高粱酒全數販賣予陳淑 娟所經營之承合有限公司（下稱承合公司），該公司乃於10 1 年1 月17日，再將上開仿冒金門高粱酒2 箱，以每瓶1080 元之價格，全數販售予不知情之鄭光欽所經營之昭業菸酒有 限公司（下稱昭業公司）。嗣於101 年3 月23日下午2 時20 分許，為警在昭業公司位於新北市○○區○○路0 號1 樓之 營業處所查獲，並扣得上開仿冒53度100 年春節配售專用酒 金門高粱酒2 瓶後，始查悉上情。
二、案經金門酒廠訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北 地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士 林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言
詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159 條之5 定有明文。查本案以下所引用被告以外之人於 審判外之陳述，被告張逸蓁於言詞辯論終結前，未就本院所 調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，本院審酌該等證據作成之情況，認均無不適當情 事，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，該等具傳聞 性質之證據資料均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告固不否認其明知如附表1 至4 所示「金門酒廠」、 「金門高粱酒」、「金門（雙龍圖）」等商標圖樣，均係告 訴人金門酒廠向經濟部智慧財產局依法註冊取得指定使用於 高粱酒等酒類商品之商標權，且不得販賣他人在前揭商標專 用期間內未得商標權人同意而使用相同商標之同一商品，並 自承有於100 年12月間某日，在其位於臺北市松江路某處租 屋處與陳淑娟洽談後，以每瓶1000元之價格將53度100 年春 節配售專用酒金門高粱酒2 箱（共12瓶）販賣予陳淑娟所經 營之承合公司等情，惟否認有何販賣侵害商標權商品之犯行 ，辯稱：其不知本案販賣予陳淑娟之金門高粱酒2 箱為侵害 商標權之商品，該金門高粱酒2 箱原為案外人游國漳所有並 放置在其與游國漳合租位在臺北市松江路某承租辦公處，該 處尚存放有游國漳所有之其他零散酒類，均經游國漳委其代 為處理，案發當日陳淑娟因稅務案件經其介紹前來該處洽詢 游國漳，見該處放置有100 年春節配售專用酒金門高粱酒2 箱誤為其所有而欲與其交易，事後其經游國漳同意後始賣予 陳淑娟，並將所得之利益歸予游國漳；又陳淑娟從事菸酒事 業多年亦不知該酒為仿冒品，其如何有能力辨識真偽；此外 ，經查扣之金門高粱酒2 瓶亦未必為其所販賣予陳淑娟之同 一金門高粱酒等語。經查：
(一)被告有於100 年12月間某日，在其位於臺北市松江路某處租 屋處與陳淑娟洽談後，以每瓶1000元之價格將53度100 年春 節配售專用酒金門高粱酒2 箱（共12瓶）販賣予陳淑娟所經 營之承合公司，該公司乃於101 年1 月17日，再將上開金門 高粱酒，以每瓶1080元之價格，全數販售予不知情之鄭光欽 所經營之昭業公司，嗣於101 年3 月23日下午2 時20分許， 為警在昭業公司位於新北市○○區○○路0 號1 樓之營業處 所查扣上開金門高粱酒2 瓶等情，除上開業經被告自承之部 分外，亦有證人即承合公司送貨員何英豐於偵查中證稱上開 金門高粱酒係由被告及另一名姓名、年籍不詳之男子送至承 合公司之營業處所等語；證人陳淑娟於警詢、偵查及本院審 理時證稱伊於101 年1 月17日將自被告所購入之上開金門高 粱酒全數販售予鄭光欽所經營之昭業公司等語；證人鄭光欽
於警詢中證稱上開金門高粱酒係自陳淑娟所經營之承合公司 所購入等語在卷可考，互核相符，並有承合公司銷貨明細、 新北市政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、現場及 贓物照片（參新北偵卷第13、15、19、20頁、士林偵卷第22 頁）存卷可憑，應可認定。是被告辯稱本案查扣之金門高粱 酒2 瓶未必為其所販賣予陳淑娟之同一金門高粱酒等語，委 難憑採。
(二)如附表1 至4 所示「金門酒廠」、「金門高粱酒」、「金門 （雙龍圖）」等商標圖樣，係告訴人向經濟部智慧財產局申 請並分別於89年9 月1 日及94年2 月1 日註冊取得指定使用 於高粱酒等酒類商品之商標權，其註冊證號、指定使用之商 品、專用期限，均如附表1 至4 所示，迄今仍在專用期限內 等情，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料、中華民 國商標註冊證（參新北偵卷第25至31頁、士林偵卷第41至44 頁）在卷可查，應可認定。又上開扣案之100 年春節配售專 用酒金門高粱酒2 瓶，係他人未經告訴人同意使用前揭商標 圖樣於指定同一商品之仿冒品乙節，有新北市政府查獲違法 嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、金門酒廠101 年4 月12日酒 營字第0000000000號函暨所附檢驗報告書、仿偽酒基本資料 、現場及贓物照片（參新北偵卷第15至20頁、士林偵卷第22 頁）在卷可稽，亦可認定。此外，衡諸上開扣案之金門高粱 酒2 瓶，與其餘金門高粱酒10瓶係分屬2 箱而一同先後由被 告經陳淑娟輾轉販賣予鄭光欽，是其餘金門高粱酒10瓶雖未 經扣案，然既與扣案之金門高粱酒2 瓶出自同源而分箱裝置 ，衡情亦應同屬侵害上開商標權之仿冒商品。
(三)關於被告是否明知係他人所為之上開侵害商標權之仿冒金門 高粱酒2 箱（共12瓶），猶基於販賣侵害商標權商品之犯意 ，於販入後再賣予陳淑娟乙節，被告雖以上開高粱酒係源自 游國漳所有之物，且陳淑娟從事菸酒事業多年亦不知上開高 粱酒為仿冒品，其如何有能力辨識真偽等語置辯。惟查： ⒈證人游國漳於本院審理時具結證稱：其曾任國會助理，現任 中華客家黨秘書長，伊與被告約於99年間認識，並曾與被告 在臺北市松江路某處合租辦公室，空間約40坪，伊與被告一 人一間房作為辦公使用，期間約4 、5 個月，每月租金5 萬 ，伊與被告各負擔一半，多由伊先為代墊租金及保全費用； 因伊從事選民服務，或有攜單瓶酒作為伴手禮者，近來伊因 身體之故戒酒，留下約8 、9 瓶酒放置上址辦公室，大部分 為洋酒，惟不至有敢送假酒者，且金門高粱酒甚少，該處亦 或有他人送予被告之酒類，伊曾向被告表示伊不要辦公室內 之酒類，如有需要，可自行處理，其後雖知被告有賣得酒錢
，惟未甚注意金額問題；陳淑娟曾因稅務問題經被告介紹前 來上址辦公室向伊詢問，前後共計2 次，被告均在場，伊與 陳淑娟間僅就稅務問題談話，其餘則為被告與陳淑娟間之事 務，與伊無涉等語；復經本院提示本案扣得之上開金門高粱 酒2 瓶之照片後又證稱：照片中之金門高粱酒非其所有，伊 在該處所多係飲用威士忌，較少飲用金門高粱酒，且亦未曾 放置裝箱之金門高粱酒12瓶等語。此與伊於偵查中所述該處 雖有他人所送之酒，然未有送箱者，均係一瓶一瓶放置在上 址辦公室，且無人送伊本案所涉之金門梁酒等語，大致相符 。就此，證人游國漳已明確表示上開金門高粱酒非其所有， 且即便有選民帶禮相送，亦多為單瓶洋酒，少有金門高粱酒 者，更無裝箱放置之金門高粱酒，故證人游國漳應不至與本 案所涉分箱裝置之12瓶金門高粱酒相互混淆。是被告上開所 辯是否屬實，誠屬有疑。
⒉再者，證人陳淑娟於本院審理時具結證稱：伊從事菸酒批發 事業，被告亦有經營賣酒之零售生意，因被告向伊購酒而認 識；伊曾因他事遭處罰款而經被告介紹後於案發當日前往臺 北市松江路某處住宅詢問游國漳關於罰款處理之事宜，偶然 見該處放置有金門高粱酒約7 、8 箱，其中之2 箱（共12瓶 ）為市面短缺許久之100 年春節配售專用酒金門高粱酒，被 告當下表示該酒係自金門寄送過來且無問題，伊因而認係被 告所有，故而主動向被告提議購入，事後並以每瓶1000元達 成交易，惟當下被告並未表示該酒為游國漳所有，且游國漳 亦在場知悉伊等就該酒進行磋商，然並未參與其中，亦未置 可否等語。此與伊於偵查中證稱被告表示係其自金門購入等 語，大致相同。就此，依證人陳淑娟所述之情，非但被告當 下未表示該酒為游國漳所有，更自稱係自金門寄送過來且無 問題，即游國漳在場知悉伊等之交易亦不置可否，顯見上開 金門高粱酒應非游國漳所有，而與前揭證人游國漳所述上開 金門高粱酒非伊所有等情互核相符，均可採信，並可排除本 案係游國漳委罪推予被告之可能。
⒊綜上，被告所稱其為游國漳代為處理酒品乙情，縱有其事， 然互核證人游國漳、陳淑娟所證之情，亦與本案所涉之金門 高粱酒有所不同，被告上開所辯是否張冠李戴，實非無疑。 況且，被告於偵查中曾表示交易當時未告知陳淑娟該金門高 粱酒為游國漳所有等語，其後卻又於偵查中二度改稱有告知 陳淑娟該金門高粱酒為游國漳所有等語，有前後不一致之處 ，經檢察官指明其所述不一致之處後始又陳稱未告知陳淑娟 該金門高粱酒非其所有等語。再者，被告經本院質以為何陳 淑娟證稱被告告知伊上開金門高粱酒係來自金門等語時陳稱
其係經游國漳告知有友人自金門寄送整箱而得知等語，然此 顯與證人游國漳於本院審理時證稱未有人送伊整箱金門高粱 酒乙語不符，況何來有「自金門友人寄送」者乙情。是被告 上開辯稱本案之金門高粱酒來自游國漳所有等語，委難憑採 。此外，依證人游國漳上開於本院審理時所述之情，被告亦 有其所有之酒類放置該址合租之辦公室，則陳淑娟在該處所 見並購入之上開金門高粱酒應即係被告所有，此亦與證人陳 淑娟對該交易對象上之認知相符。
⒋又被告辯稱即從事菸酒批發之陳淑娟對本案之金門高粱酒亦 無法辨識真偽，其如何有此辨識能力等語，雖似有理，然被 告暨曾為經營酒類販售之業者，此為被告所自承，亦與上開 證人陳淑娟所述相符，則本即較一般常人具有辨識酒類真偽 之經驗，縱無辨別酒類真偽之能力，亦應知悉所販賣酒類之 來源為何，即便非明知所販賣之酒類為侵害商標權之商品， 亦無須陳述不實來源之必要（除非明知為不法之來源），再 者，參酌被告於95年間因違反商標法案件，經臺灣板橋地方 法院（改制後為臺灣新北地方法院，下同）以95年度簡字第 7747號判處有期徒刑6 月確定，又於98年間因違反商標法案 件，先後經同法院以98年度簡字第4662號判處有期徒刑6 月 確定，臺灣臺北地方法院以98年度易字第2690號判處有期徒 刑6 月確定，再經臺灣板橋地方法院以99年度智簡字第47號 判處有期徒刑5 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 及上開判決書列印資料在卷可參，被告上開違反商標法之案 件均係涉及販賣仿冒假酒，其中更有販賣94、97年度春節配 售專用金門高粱酒、58度、38度金門高粱酒等酒類者，且為 數甚多，非僅零星一、二件者，顯見被告實不乏仿冒假酒之 來源，而對於本案所涉金門高粱酒之來源，被告所辯既有不 實之處，則被告於本案仍謂其不知販賣予陳淑娟之金門高粱 酒2 箱為侵害商標權之商品，實難令人置信。
⒌從而，被告明知係他人所為之上開侵害商標權之仿冒金門高 粱酒2 箱（共12瓶），猶基於販賣侵害商標權商品之犯意， 於不詳時地販入後，再販賣予不知情之陳淑娟乙節，應可認 定。
(四)綜上所述，被告明知他人所為侵害商標權之商品而販賣等情 ，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項固定有明文。惟所謂行為後法律有變更者，應指構 成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更而言。詳
言之，行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑 件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。如法 律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重 變更，始有比較適用新法或舊法之問題。又法律之修正為無 關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正 或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有 利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸 為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法 。故新舊法處罰之輕重相同者，並無有利或不利之情形，即 無比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用裁判時法 論處（參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議）。查被 告行為後，商標法業於100 年6 月29日經總統以華總一義字 第00000000000 號令修正公布，並經行政院以院臺經字第00 00000000號令發布定自101 年7 月1 日施行，修正前商標法 第82條原規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列 、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新 臺幣五萬元以下罰金」，修正後商標法則將上開條文移列至 第97條，並變更構成要件之範圍，修正為：「明知他人所為 之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸 入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元 以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同」，其法 定刑並未變更，僅增訂意圖販賣而持有之行為態樣，及增列 透過電子媒體或網路之行為方式，刑罰實質未更異，自無比 較新舊法之問題，應適用現行有效之裁判時法論處（司法院 102 年度「智慧財產法律座談會」「刑事訴訟類相關議題」 提案及研討結果第2 號可資參照）。至起訴書雖認本案被告 除涉犯修正後第97條之販賣侵害商標權商品罪外，尚涉犯同 條之意圖販賣而持有及透過網路方式販賣侵害商標權商品等 罪，經比較新、舊法結果，認應適用對被告較為有利之修正 前商標法規定，然本案被告所涉之販賣方式並非透過網路方 式為之，此部分應係誤載，又意圖販賣而持有之行為態樣， 應係販賣行為之階段，本案被告既涉販賣之罪，此部分本不 另論罪，自無庸以此為新舊法之比較，附此敘明。(二)核被告所為，係犯現行商標法第97條之非法販賣侵害商標權 之商品罪。被告意圖販賣而持有，為販賣行為之階段，不另 論罪（最高法院101 年度第6 、7 、10次刑事庭會議決議意 旨可資參照）。被告於95年間因違反商標法案件，經臺灣板 橋地方法院（改制後為臺灣新北地方法院，下同）以95年度 簡字第7747號判處有期徒刑6 月確定，嗣經同法院裁定減刑 為有期徒刑3 月確定，入監後於96年7 月16日執行完畢；又
於98年間因違反商標法案件，先後經同法院以98年度簡字第 4662號判處有期徒刑6 月確定，臺灣臺北地方法院以98年度 易字第2690號判處有期徒刑6 月確定，再經臺灣板橋地方法 院以99年度智簡字第47號判處有期徒刑5 月確定，上開3 罪 復經同法院裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，於99年9 月 30日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規 定，加重其刑。爰審酌被告販賣侵害他人商標權之商品，漠 視保護智慧財產權之法令規範，不僅侵害商標權人之權益， 且足以擾亂國內同一商品市場之健全發展，影響國家正常經 濟，更損及消費者之權益，且其多次違反商標法，販賣侵害 本案告訴人商標權之商品更非首次，實無足取，為期矯治之 效，其主刑不宜處以拘役或單科罰金之刑，兼衡本案被告販 賣仿冒商標商品僅有一次、數量共計僅12瓶，尚非鉅大，所 獲價金亦僅1 萬2 千元，是被告雖有多次違反本罪之犯行， 其刑度亦應與本案情節相當，始符比例原則，再考量其為高 職畢業之智識程度、現從事花店工作、單親撫養3 名子女、 月入約5 、6 萬之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主 文所示之刑，並酌量其職業、資力如准為易科罰金所換取之 代價，暨維持刑罰執行之有效性與公平性等因素，諭知易科 罰金之折算標準。又扣案侵害商標權之金門高粱酒2 瓶及未 扣案之侵害商標權之金門高粱酒10瓶，均係被告犯商標法第 97條之罪之物品，不論屬於其所有與否，悉應依商標法第98 條規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭季青到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 9 月 9 日
刑事第九庭 法 官 楊峻宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉致芬
中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條
（罰則）
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
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