臺灣南投地方法院民事判決 102年度簡上字第85號
上 訴 人 白雲龍
訴訟代理人 林見軍律師
被 上訴人 林春雨
洪秀美
共 同
訴訟代理人 蔡得謙律師
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於民國102年7月4日本院
南投簡易庭101年度投簡字第445號第一審民事簡易判決提起上訴
，本院於103年9月10日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將坐落南投縣草屯鎮○○段○○○地號土地上如附圖即南投縣草屯地政事務所複丈日期民國一百零一年十一月二十三日複丈成果圖所示：編號854（A），面積十四點三平方公尺之加強磚造廚房、編號854（B），面積十三點二六平方公尺之鐵架造有牆庭院遮雨棚、編號854（C），面積十四點零一平方公尺之加強磚造廁所及走道、編號854（D），面積九點五六平方公尺之鐵皮造曬衣間均拆除，並將上開土地返還上訴人及其餘共有人全體。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張略以：
ꆼ坐落南投縣草屯鎮（下均不引縣、鎮○○○段000地號土地 （重測前為北投埔段33之10地號土地，下稱系爭土地）為兩 造共有，上訴人應有部分1/6、被上訴人林春雨應有部分2/6 、被上訴人洪秀美應有部分3/6，惟被上訴人未經上訴人同 意占用系爭土地，上訴人業已提起刑事竊佔告訴。被上訴人 雖援引修正後民法第820條之規定予以抗辯，惟共有人對共 有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意， 非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之 權利。如共有人不顧他共有人之利益而就共有物之全部或一 部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。再者，共有物 之管理，係指對於共有物之保存、改良及用益而言，被上訴 人於系爭土地上搭蓋違章建築之舉，已然變更土地之性質， 而非民法第820條規定之共有物管理。
ꆼ系爭土地無分管之約定，縱認被上訴人無權占用系爭土地係 適用民法第820條規定之管理行為，然被上訴人未經上訴人 同意占有，並於其上建有如附圖即南投縣草屯地政事務所複 丈日期民國101年11月23日複丈成果圖（下稱附圖）所示：
編號854（A），面積14.30平方公尺之加強磚造廚房、編號 854（B），面積13.26平方公尺之鐵架造有牆庭院遮雨棚、 編號854（C），面積14.01平方公尺之加強磚造廁所及走道 、編號854（D），面積9.56平方公尺之鐵皮造曬衣間（下合 稱系爭地上物），均非新建之物，因民法第820條第1項於98 年1月23日經修正公布，於公布後6個月即98年7月23日施行 ，據民法物權篇施行法第1條後段，物權在修正施行前發生 者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定，本 案之情形係在民法第820條第1項修正施行前，民法物權篇施 行法亦無特別規定，自應適用修正前之民法第820條第1項規 定。
ꆼ系爭土地於60年間即已分割而出為33之10地號土地，充作水 溝之用，自無可能約定供作興建房屋使用。又依被上訴人所 述，其在水溝上加蓋房子，乃先後逐次而為，當無可能經過 共有人同意，自不可將其他土地分管事實作為系爭土地存有 分管約定之抗辯。
ꆼ系爭地上物均為違建，本應由政府依法拆除，故被上訴人並 無財產損害可言，且自國家社會角度以觀，違章建物之拆除 反有利於社會秩序之維護，則國家社會亦無受有任何損失， 系爭地上物本為不法，縱使拆除，亦僅為該不法行為所應歸 其承擔之處罰結果。從而，本件上訴人自無權利濫用之情。 綜上，爰依民法第767條第1項、第821條規定，提起本件訴 訟，請求被上訴人應將系爭土地上如附圖所示之系爭地上物 予以拆除，並將系爭土地返還全體共有人。
二、被上訴人抗辯略以：
ꆼ本件被上訴人占用系爭土地之行為，並不涉系爭土地本質之 變更，共有土地或建築改良物之特定部分占用收益，乃共有 物管理行為，被上訴人於系爭土地上建築房屋使用收益，要 屬對於共有物之利用行為，本質上為對於共有物之管理，而 有現行民法第820條第1項規定之適用。
ꆼ本件系爭土地上部分建物係於69年間所建，雖有未經共有人 全體共同管理之情形（嗣改稱有分管協議），然被上訴人於 系爭土地應有部分合計為5/6，自現行民法第820條第1項之 規定於98年7月23日開始施行後，被上訴人占用系爭土地之 行為已屬於法有據，系爭土地上原屬無權占有之建物，因共 有人就系爭土地為合法之管理行為，得以除去無權占有之狀 況，而屬有權占有系爭土地之建物。
ꆼ縱認被上訴人所為係屬對系爭土地之變更，惟按土地法第34 條之1第1項之規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變 更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半
數或其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計 逾三分之二者，其人數不予計算」，此當為民法第819條第2 項之特別規定，而應優先適用，據此，被上訴人就系爭土地 之應有部分合計為5/6，已逾2/3，自得依上開規定行使共有 人之權利，並因此取得使用系爭土地之合法權源，而非無權 占有。
ꆼ被上訴人固曾於原審時自認無分管關係，然與調閱資料不符 ，爰依民事訴訟法第279條第3項規定請求更正。系爭地上物 起造時有經過其他共有人的分管協議，就算沒有明示同意， 也有默示同意。上訴人於96年間因分割繼承取得系爭土地所 有權，自應受到該分管協議的約束，故系爭地上物縱為違建 仍有受到分管契約的保障。
ꆼ又系爭土地面積為51.13平方公尺，被上訴人應有部分共為 5/6，上訴人應有部分僅為1/6，經換算上訴人應有部分面積 僅為8.52平方公尺，公告現值為44,312元，相較於被上訴人 之應有部分比例及建物價值，甚為懸殊，而上訴人應有部分 面積土地，縱經分割，應屬畸零地，上訴人所能利用之價值 顯然甚低，是上訴人主張要將被上訴人所有面積共51.13平 方公尺之系爭地上物拆除，顯有自己因本件訴訟所能取得之 利益極少，卻使其他依法有權決定共有物管理之被上訴人受 到莫大損害之情事，並將造成國家社會在建築材料及人力資 源之浪費，應認上訴人之主張有權利濫用之情狀。三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲 明：如主文第1、2項所示。被上訴人則聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：
ꆼ系爭土地（重測前為北投埔段33之10地號土地，重測後為復 興段854地號土地），面積51.13平方公尺，地目雜，為鄉村 區乙種建築用地，為兩造共有，各人應有部分分別為上訴人 1/6、被上訴人林春雨2/6、被上訴人洪秀美3/6。 ꆼ系爭土地經南投縣草屯地政事務所測量結果，系爭土地上如 附圖所示：編號854（A）面積14.30平方公尺加強磚造廚房 、編號854（B）面積13.26平方公尺庭院遮雨棚、編號854（ C）面積14.01平方公尺廁所及走道、編號854（D）面積9.56 平方公尺曬衣間，均由被上訴人共同占有、使用。其中編號 854（A）係69年間訴外人林春成拆除舊建物即復興路347號 房屋，搭蓋新建物時蓋的。編號854（B）是88年921地震後 拆除舊房屋，成為庭院。編號854（C）是舊房屋遺留下來， 大約是52年搭蓋，到了100年上訴人請求分割復興段853地號 土地後，分割確定後油漆修繕。編號854（D）是在52年就有 建物存在。
ꆼ北投埔段33之10地號土地於60年11月18日自北投埔段33之7 地號土地分割而出。當時分割目的係為溝渠使用，並作為水 溝。
ꆼ北投埔段33之10、33之7地號土地前因訴外人白源吉於75年 間欲興建房屋，而由當時土地所有權人（即訴外人白振柱、 李緞、白同緒、洪欣男、白源吉、林春成、被上訴人林春雨 ）出具土地使用同意書予白源吉。
ꆼ白振柱為上訴人之父，上訴人取得系爭土地係因分割繼承。 ꆼ北投埔段33之7地號土地上，分割土地前存有復興路347、34 9、351、353、355、357號房屋。 ꆼ復興路353號房屋及對33之7地號土地之應有部分，於77年間 ，由白源吉讓售予林春成。
ꆼ復興路347房屋於69年間由白澄清讓售予林春成。林春成於 70年間改建。
ꆼ復興路357房屋（白同緒）與坐落土地之應有部分，由白同 緒於77年間讓售被上訴人洪秀美。
ꆼ復興路349房屋（李緞）與坐落土地之應有部分，由李緞於 77年間讓售被上訴人洪秀美。
ꆼ復興路351號房屋與坐落土地之應有部分，由洪欣男於77年 間讓售與被上訴人洪秀美。
ꆼ98年間北投埔段33之7地號土地，面積897平方公尺，當時共 有人為林春成、被上訴人林春雨、洪秀美、上訴人。嗣因98 年間裁判共有物分割為復興段853、853之1、853之2地號土 地。其中853之1地號土地由上訴人單獨所有。853、853之2 地號土地為林春成、被上訴人林春雨、洪秀美共有。 ꆼ白源吉所建房屋門牌號碼為353 號，被上訴人房屋門牌號碼 為347號，2屋之間尚隔有約5米寬之通道即853之1地號土地 （上訴人所有）。
ꆼ林春成、被上訴人林春雨、洪秀美經臺灣南投地方法院檢察 署（下稱南投地檢署）檢察官偵查後，認係涉犯刑法第320 條第2項之竊佔罪嫌，而以101年度調偵字第165號、166號提 起公訴，由本院101年度易字第609號刑事判決有罪，嗣經臺 灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）103年度上易字第 734號刑事判決免訴。
五、兩造爭執事項：
ꆼ被上訴人於系爭土地上興建系爭地上物，是否為管理行為？ ꆼ修法前被上訴人與上訴人前手及其他共有人間，有無分管關 係存在？
ꆼ本件應適用98年7月23日修正施行前民法820條第1項亦或修 正後民法第820條第1項？
ꆼ被上訴人抗辯上訴人權利濫用有無理由？
六、本院之判斷：
ꆼ系爭土地（即復興段854地號土地，重測前為北投埔段33之1 0地號土地），面積51.13平方公尺，地目雜，為鄉村區乙種 建築用地，為兩造共有，應有部分分別為上訴人1/6、被上 訴人林春雨2/6、被上訴人洪秀美3/6，被上訴人於系爭土地 之占有情形，經南投縣草屯地政事務所測量結果，為如附圖 所示：編號854（A）面積14.30平方公尺之加強磚造廚房、 編號854（B）面積13.26平方公尺之庭院遮雨棚、編號854（ C）面積14.01平方公尺之廁所及走道、編號854（D）面積9. 56平方公尺之曬衣間等情，為兩造所不爭，復有系爭土地登 記謄本在卷可憑（見原審卷8至9頁），亦據原審會同兩造及 地政事務所人員於101年11月23日及本院會同兩造於103年3 月28日現場會勘屬實，製有勘驗筆錄、現場照片及南投縣草 屯地政事務所複丈日期101年11月23日複丈成果圖在卷可佐 （見原審卷34至39頁、本院卷第107至116頁、原審卷第42頁 ），又系爭土地於60年11月18日自北投埔段33之7地號土地 分割而出，北投埔段33之7地號土地幾經輾轉，於98年間共 有人為林春成、被上訴人林春雨、洪秀美及上訴人，上訴人 遂訴請本院分割北投埔段33之7地號土地（本院98年度訴字 第53號），北投埔段33之7地號土地於訴訟中經重測為復興 段853地號土地，臺中高分院98年度上易字第167號分割共有 物判決將853地號土地分割為853、853之1、853之2地號土地 確定等情，經本院調取本院98年度訴字第53號、臺中高分院 98年度上易字第167號卷宗審閱無訛，上情均堪認為真。 ꆼ按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有 人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821條分別定有 明文。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告 對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占 有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被 告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證 明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第 1552號判決意旨參照）。經查：上訴人為系爭土地之所有權 人之一，而系爭地上物其中編號854（A）係69年間林春成拆 除舊建物即復興路347號房屋所搭蓋。編號854（B）是88 年 921地震後拆除舊房屋成為庭院。編號854（C）是52年舊房 屋遺留下來、100年間油漆修繕。編號854（D）是52年即有
建物存在，參以訴外人洪欣男曾於南投地檢署101年度調偵 字第165號、166號案件中證稱有將房屋售予林春成；林春成 亦自承有向李緞、洪欣男購屋後整建等語（見原審卷第61頁 ），故林春成固為出資購屋或整建系爭地上物之人，然林春 成為被上訴人林春雨之兄，亦為被上訴人洪秀美之夫，系爭 地上物現均為被上訴人占有、使用，為兩造所不爭，堪認系 爭地上物已由林春成將事實上處分權讓與被上訴人無訛，是 被上訴人占用系爭土地如附圖所示：編號854（A）、854（B ）、854（C）、854（D）部分，既經上訴人主張為無權占有 ，依上開說明，被上訴人自應就系爭地上物占有系爭土地有 正當權源負舉證責任。
ꆼ次按關於共有物之管理自所有人對標的物之管理權能而言， 本包括保存、改良共有物，共有物之用益方法以及處分標的 物等在內，惟關於共有物之處分（包括變更及設定負擔）已 在第819條第2項規定，故此民法第820條所規定共有物之管 理專指保存行為及改良、利用等行為而言（見謝在全著，民 法物權論，上冊，99年9月修訂5版，第521頁）。又按土地 法第34條之1第1項規定，對於共有土地或建築改良物之處分 、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，得以多數決 之方式為之，乃民法第819條第2項之特別規定，影響少數共 有人之權益甚鉅，在適用上不宜擴大其範圍。是共有物之管 理行為，應依民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外， 由共有人共同為之（最高法院89年度台上字第1332號判決意 旨參照）。次按，共有物之利用行為，係以滿足共有人共同 需要為目的，不變更共有物之性質之行為。其與處分行為相 異者，在不移轉共有物之權利或增加其物上負擔，其與保存 行為不同者，在不以防止共有物之毀損或滅失為目的，而其 不增加共有物之效用或價值一點，與改良行為，亦有不同之 處。民法對於共有物之利用方法，並無如保存行為與改良行 為，有特別之規定，解釋上應適用民法第820條第1項之規定 ，即在共有人未以契約訂定時，應由共有人共同管理之（最 高法院84年度台上字第2164號判決意旨參照）。是以，土地 法第34條之1所謂處分，與利用行為、改良行為與保存行為 相異。依上所述，直接使共有物之權利產生移轉、變更、增 加負擔及消滅之效果者，應為對於共有物的處分行為，而未 使共有物之權利產生移轉、變更、增加負擔及消滅之效果， 而僅為使用、收益、改良、保存者，要屬對共有物之管理行 為。經查：本件系爭地上物等增建、改建，並未使系爭土地 權利產生移轉、變更、增加負擔及消滅之效果，則被上訴人 於系爭土地特定部分為占有使用並興建系爭地上物，要屬共
有物之管理行為，而非處分行為，應可認定。則本件並無土 地法第34條之1適用，堪以認定。
ꆼ按分管契約應係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定 部分而為管理之契約，即為俗稱之分管契約。此種契約為共 有人全體所訂立，此即第820條第1項所稱「除契約另有約定 」之情形，符合共有物以自治為優先之原則（見謝在全著， 民法物權論，上冊，99年9月修訂5版，第529頁）。是以， 如兩造間就系爭土地定有分管契約，則屬民法第820條「除 契約另有訂定」之情形，而無討論應如何適用民法第820條 之必要。本件被上訴人固抗辯兩造間就系爭土地存有分管契 約，並稱其於原審固自認系爭土地無分管之事實，然有證據 足資證明系爭土地自49年起即有分管，故依民事訴訟法第 279條第3項規定撤銷上開自認，且裁判分割共有物只是消滅 復興段853地號土地之共有關係，並未消滅系爭土地之共有 關係，故系爭土地之分管關係仍然存在等語（見本院卷第 226頁背面），惟為上訴人否認。經查：
ꆼ當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在 受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除 別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者， 始得為之。民事訴訟法第279條第1項、第3項分別定有明文 。本件被上訴人曾於原審102年6月18日當庭陳述兩造就系爭 土地無訂立分管契約（見原審卷第104頁），堪認就系爭土 地無分管之事實為自認，被上訴人欲撤銷上開自認，自需證 明系爭土地有分管之事實存在。
ꆼ被上訴人抗辯白源吉於75年間興建房屋時，北投埔段33之10 、33之7地號土地當時土地所有權人（即白振柱、李緞、白 同緒、洪欣男、白源吉、林春雨、林春成）有出具土地使用 同意書予白源吉，故有分管事實等語。查北投埔段33之7地 號土地上分割土地前有復興路347、349、351、353、355、 357號房屋（見不爭執事項ꆼ），而依上訴人所提出33之7地 號土地之土地登記謄本所示（見本院卷第162頁），北投埔 段33之7地號土地之原所有權人為訴外人白振柱、白楊芙蓉 、盧福全、白火藍、白水金、白水田等6人，其中白源吉係 繼承白火藍而來（見本院卷第181頁），白源吉所持有之土 地使用同意書係僅針對白源吉所建造之復興路353號房屋， 且該353房屋與347號房屋尚隔有一段通道空地（見不爭執事 項ꆼ），是以，353號房屋實際並無可能使用北投埔段33之 10地號土地，有現場照片及位置配置圖可佐（見本院卷第77 頁、第112至113頁、169頁），故僅以白源吉持有之土地使 用同意書，並不足以證明北投埔段33之10地號土地所有權人
，有同意其他建物即復興路347、349、351號房屋所有權人 於北投埔段33之10地號土地上增建系爭地上物之事實。被上 訴人固復稱系爭地上物分別來自於復興路347、349、351號 建物之一部份（見本院卷第117頁背面至119頁），然北投埔 段33之7地號土地經本院97年度調字第15號案件囑託測量結 果即南投縣草屯地政事務所複丈日期97年5月2日複丈成果圖 所示，其上之建物已與上訴人提出之手繪說明圖不盡相同（ 見臺中高分院98年度上易字第167號卷第91頁、本院卷第169 頁），即難查考系爭地上物分別為復興路347、349、351號 房屋之何部分，又附圖所示：編號854（A）為廚房、編號 854（B）為庭院之遮雨棚、編號854（C）為廁所加走道、編 號854（D）係鐵皮曬衣間，故系爭地上物或為屋外之廚房、 曬衣間、或為庭院、或為加蓋之廁所及走道，均非房屋之主 要構成部分，已難認為保存登記建物之一部份，而被上訴人 固另提出南投縣草屯鎮公所於70年1月7日核發之「證明書」 一紙（見本院卷第44頁），主張有分管協議存在等語，然依 該等證明書內容所示，係由南投縣草屯鎮○○○○○○路00 000號房屋基地北投埔段33之10、33之7地號土地並非實施都 市計畫以外地區建築物管理辦法第3條所定之土地，亦非內 政部依該辦法第15條所指定之實施地區，故有關建築物之安 全及產權問題，林春成應自負其責等語，從而，該證明書僅 能做為33之10地號土地所屬區域及應適用何種行政法規之證 明，並無從做為347之1號房屋有權占有33之10地號土地之依 據，況347之1號房屋與347號房屋是否為同一間房屋？該347 之1號房屋及上開證明書如何與被上訴人所稱347號房屋有權 使用33之10地號土地產生關連？均未見被上訴人進一步舉證 說明，又經本院函詢南投縣草屯鎮○○○於○○○段00○00 地號土地有無申請建築或土地所有權人均同意建築之相關資 料結果，該所以103年1月9日草鎮工字第0000000000號函附 之建築資料僅有白源吉之上開建物1份，別無其他房屋（見 本院卷第48至90頁），故縱認復興路347、349、351號為有 辦保存登記之房屋，然既無證據足資證明復興路347、 349、351號合法保存登記之範圍有使用北投埔段33之10地號 土地，即不能以系爭地上物占用之事實現況推論有分管之協 議存在。
ꆼ又被上訴人抗辯白振柱對於系爭地上物占有情事多年來並未 表示異議，已與被上訴人達成分管協議等語。按默示之意思 表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依 社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種 意思表示者，不得謂為默示之意思表示。單純之沈默，與默
許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅 單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意 繼續使用。而所謂默示分管，係指依共有人之舉動或其他情 事，足以間接推知其效果意思者而言，必共有人間實際上劃 定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共 有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所 ，始得認有默示分管契約之存在（最高法院29年上字第762 號判例、80年度台上字第1470號判決、83年度台上字第237 號判決意旨參照）。系爭土地於77年間共有人雖已為林春成 應有部分4分之1（嗣林春成於89年間將其應有部分售予被上 訴人林春雨）、被上訴人洪秀美應有部分2分之1、被上訴人 林春雨應有部分12分之1、白振柱6分之1，然未見被上訴人 提出任何白振柱與其他共有人就系爭土地為分管協議或劃分 各自占有管領範圍之具體舉動，故縱被上訴人稱白振柱迄過 世為止，未曾對系爭地上物占用情形為異議為真，然單純之 沈默亦不當然即為默示成立分管之協議，被上訴人自無從以 此抗辯上訴人因繼承白振柱對系爭土地之應有部分而應受分 管協議之拘束。
ꆼ綜上，被上訴人所舉證據均未能證明系爭土地自60年11月18 日起迄今有何分管協議存在，故被上訴人抗辯基於分管協議 而有權占有系爭土地等語，即難認有據。
ꆼ兩造間就系爭土地如有分管協議，則屬民法第820條第1項「 除契約另有約定之情形」，惟本件兩造間就系爭土地並無分 管協議，本院認定已詳如前述，則被上訴人所有系爭地上物 占有系爭土地之共有物管理行為，是否符合民法第820條第1 項之規定，而得主張有權占有？茲分述如下：
ꆼ按98年1月23日修正公布前之民法第820條第1項規定：「共 有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之」。修正公 布後6個月即98年7月23日施行之規定則為：「共有物之管理 ，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計 過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人 數不予計算」。又物權在民法物權編施行前發生者，除本施 行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施 行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行 後之規定，民法物權編施行法第1條定有明文。 ꆼ本件兩造均不爭執如附圖所示：編號854（A）部分係69年間 拆除舊建物即復興路347號房屋，搭蓋新建物時所建；編號 854（B）係88年921地震後拆除舊房屋，成為庭院；編號854 （C）係52年舊房屋遺留下來，100年分割共有物判決確定後 油漆、修繕；編號854（D）係52年即有建物存在之事實（見
不爭執事項ꆼ），從而，系爭地上物於98年7月23日民法第8 20條第1項修正施行前即已存在，應可認定，而民法物權篇 施行法既未規定新修正之民法第820條第1項有溯及既往之適 用，則被上訴人管理系爭土地，自應適用修正前民法第820 條第1項之規定，從而，被上訴人就系爭土地之利用、管理 ，應得全體共有人之同意。
ꆼ又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益 之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之 特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經 他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬 侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨 害或請求向全體共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規 定，行使其損害賠償請求權（最高法院81年度台上字第1818 號判決意旨參照）。本件被上訴人前所抗辯兩造間就系爭土 地有分管協議等節為不可採，本院認定已詳如前述，除此之 外，被上訴人就民法第820條第1項修正後，多數共有人間有 何成立新的管理行為，並未舉證證明之，亦未舉證系爭地上 物於存在之初有何得全體共有人同意之事實，是依上開說明 ，被上訴人既未獲得系爭土地全體共有人同意，則系爭地上 物占有系爭土地自屬無權占有，從而，上訴人依民法第767 條第1項、821條規定，請求被上訴人應將如附圖所示之系爭 地上物拆除，並將該部分土地返還上訴人及其餘共有人全體 ，應屬可採。
ꆼ按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第14 8條定有明文。被上訴人另抗辯上訴人權利範圍極小，有權 利濫用之情事等語，惟查，上訴人係為系爭土地之共有人， 而被上訴人未經全體共有人同意，逕行於系爭土地上占有使 用系爭地上物，自屬無權占有，則上訴人本於所有權之作用 ，依民法第767條第1項之規定，訴請被上訴人拆屋還地，乃 屬權利之正當行使，且非專以損害被上訴人為目的，況系爭 土地為水溝用地，經本院現場勘驗屬實（見本院卷第107頁 ），亦為兩造所不爭執（見不爭執事項ꆼ），故系爭土地有 其公益性質，堪可認定，然被上訴人竟未經全體共有人同意 占為己用，且占用情形，或為屋外之廚房、曬衣間、或為庭 院、或為加蓋之廁所及走道，均非房屋之主要構成部分，業 如前述，則縱經上訴人訴請拆屋還地，亦無上訴人所得利益 極少，被上訴人或國家社會所受損害極大之情形可言，是經 利益比較衡量結果，難認上訴人提起本件訴訟有何權利濫用 之情事，故被上訴人上開所辯，亦屬無據。
七、綜上所述，系爭土地為兩造共有，被上訴人既未舉證有何分 管協議亦未舉證有何合於民法第820條第1項規定之情事，則 上訴人本於民法第821條、第767條請求被上訴人將如附圖所 示之系爭地上物拆除後，將系爭土地返還全體共有人，洵屬 有據，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行 之聲請，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所 示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此 敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第78條，第85條第1項本文，判決如主文。中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
民事第一庭 審判長 法 官 徐奇川
法 官 林奕宏
法 官 洪儀芳
以上正本係照原本作成。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
書記官 洪聖哲