臺灣南投地方法院刑事判決 102年度訴字第658號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 許瑋致
選任辯護人 張國楨律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第2297號、102 年度少連偵字第34號、102 年度少連
偵字第35號、102 年度偵字第2309號），本院判決如下：
主 文
許瑋致共同販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁萬貳仟元與蕭立祥連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與蕭立祥之財產連帶抵償之；扣案之廠牌SAMSUNG 行動電話壹支（含門號0000000000 號SIM 卡壹張）沒收之。 犯罪事實
一、許瑋致明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，不得非法販賣。 詎意圖營利，與蕭立祥共同基於販賣第三級毒品3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮（販賣型態為液體，許瑋致與蕭立祥稱為神 仙水，下稱神仙水）之犯意聯絡，由蕭立祥於民國101 年12 月31日5 時47分起至6 時6 分許止，以其持用之廠牌SAMSUN G 、門號0000000000號行動電話與謝坤佑持用之門號000000 0000號行動電話聯絡，約定交易神仙水之時間、地點後，即 與許瑋致一同前往臺中市○○路0 段00號悅豪汽車旅館（下 稱悅豪汽車旅館）607 號房，而於同日6 、7 時許，以由蕭 立祥當場交付神仙水42瓶與謝坤佑，謝坤佑再交付新臺幣（ 下同）3 萬2000元與許瑋致之方式，共同販賣神仙水42瓶與 謝坤佑。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局 南投分局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形 ，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何 者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為
，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被 告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部 情況」之認定，例示如下：㈠時間之間隔：陳述人先前陳述 是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後 即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發 生。㈡有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述 人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人 對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被 告之事實。㈢受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司 法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面 強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨 於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能 會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻 煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。㈣事後串謀 ：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時間或動機 去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述 具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託 而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現 在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏 離事實而較不可信。㈤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護 人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待 證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。㈥警詢或 檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於 犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件 等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與 事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判 斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一 要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主 張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力 而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指 證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法 認定之。本案證人蕭立祥、謝坤佑於警詢時、偵訊時本均證 稱係由證人蕭立祥與被告一同前往悅豪汽車旅館與證人謝坤 佑交易神仙水，然於本院審理時均改稱僅有證人蕭立祥前往 悅豪汽車旅館與證人謝坤佑交易神仙水一節，前後顯有不符 之處；惟證人蕭立祥於警詢、偵訊時均提及希望筆錄可以保 密，不要讓被告知悉，怕對其不利等語（見南投縣政府警察 局南投分局投投警偵字第0000000000號卷[ 下稱警卷一] 第 14 頁 ；他卷二第67頁），顯見證人蕭立祥日後有遭他人威 脅而更改證詞之可能；證人謝坤佑於本院審理時亦有後述之
證詞前後矛盾不一之情形。是本院審酌其於警詢中證述距案 發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時 隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於 虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，再參 酌證人蕭立祥、謝坤佑於本院審理時，均未表明於警詢時有 何遭強暴、脅迫、利誘及其他不當訊問之情，足認上開證人 於警詢中所為之陳述，客觀上均應具有較可信之特別情況， 且亦均為證明犯罪事實存否所必要。從而，雖被告之辯護人 爭執證人蕭立祥、謝坤佑之警詢筆錄證據能力，惟依照上揭 規定，渠等於警詢中之證言自得為證據，而有證據能力。二、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所規定之「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容 許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察 官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人 等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行 使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂 顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環 境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等， 以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之 犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當 事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目 的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問 證人之權利，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚 明。又同法第248 條第1 項係規定檢察官「訊問證人時，如 被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢 察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是 否親自詰問，在所不問；同條第2 項前段規定「預料證人於 審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命 被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察 官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵 查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在 場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂 之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高 法院97年度台上字第1653號刑事判決可供參照）。又按刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項，乃有關被告以外之人於偵查中 向檢察官所為陳述之證據能力規定，惟此種證據須於法院審 判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷 之依據；且於審判中法院得依當事人聲請或依職權傳喚證人 進行詰問程序，對被告之詰問權已有所規範及保障。此據10
0 年3 月25日司法院大法官第1371次會議議決不受理案件第 24案意旨指明，除重申司法院釋字第582 號解釋理由揭示之 證據法則外，另說明系爭規定所以不發生侵害被告之詰問權 ，在於審判中法院得依當事人聲請或依職權進行證人之詰問 程序。是以，辯護人雖主張證人蕭立祥、謝坤佑於偵訊時之 證詞未經對質詰問，屬未經合法調查之證據，然證人蕭立祥 、謝坤佑於本案偵查中向檢察官所為之陳述，業經合法具結 ，又無顯有不可信之情況，有證據能力，又本院已於本院審 理時傳喚證人蕭立祥、謝坤佑到庭接受被告許瑋致及辯護人 詰問，上開證人亦未提及檢察官在偵查中有何不法取供之情 形，依上開規定及說明，證人蕭立祥、謝坤佑於偵訊時之證 詞，業經合法調查，自得作為本院判斷之依據。三、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時 通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外 之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 。且按「依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文 ，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據， 屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真 實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第16 5 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序 ，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之 記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文 真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法 院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認 或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調 查證據程序即無不合」（最高法院96年度台上字第1869號判
決意旨參照）。另按執行通訊監察所取得之證據，其監聽且 經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同， 後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為 證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加 以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅 使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通訊 監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無 爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一 性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如 行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本件 執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅 因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現 於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記 載之形式上要件問題（最高法院99年度台上字第4666號判決 意旨參照）。又按至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務 員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外， 依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬 機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之 遵守，無關乎刑事訴訟法第158 條之4 係規定證據取得過程 （程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名 ，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法 律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就 文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷 （最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。本件所引 用對行動電話門號0000000000號、0000000000號所為之通訊 監察，係檢察官依通訊保障及監察法向本院聲請核發本院10 1 年聲監字第187 號、101 年聲監續字第151 號之通訊監察 書實施，且有詳載案由、監察電話、對象、時間之該通訊監 察書影本各1 份附卷可參（見他卷二第144 頁至第145 頁、 第148 頁至第149 頁），符合通訊保障及監察法之法定程序 ；且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴 訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼 顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合 於比例原則，且檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序， 對此監聽譯文之真實性亦不爭執，揆諸上開說明及實務見解 ，本案卷附之通訊監察譯文，依法均具有證據能力。四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據
時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 定有明文。經查，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序 時，除前述情形外，就本判決所引用下列其他屬於被告以外 之人於審判外陳述之證據，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等 證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情 形，是依上開規定，認得作為本案證據。
五、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。扣案之廠牌SAMSUNG 行動電話1 支（含門號00 00000000號SIM 卡1 張），乃以該等物之存在作為證據，乃 屬物證而屬非供述證據。而以上證物與本案待證事實均具有 自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法 自得作為證據，附此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告雖自承認識蕭立祥及謝坤佑，然矢口否認有何與共 犯蕭立祥共同販賣神仙水給證人謝坤佑之犯行，並辯稱：伊 沒有與共犯蕭立祥一起販賣神仙水給謝坤佑，伊當日在南投 住處，沒有到悅豪汽車旅館云云（見本院卷二第28頁背面） 。
二、經查：
㈠被告於前揭時、地與共犯蕭立祥共同販賣神仙水與證人謝坤 佑之事實，業據證人即共犯蕭立祥於警詢時證稱：如附表一 所示之通訊監察譯文內容，是證人謝坤佑要伊幫忙買神仙水 ，他先問伊有沒毒咖啡，伊說沒有；伊與被告約於101 年12 月31日上午6 、7 時許，到臺中市悅豪汽車旅館交神仙水給 證人謝坤佑，神仙水是被告的，錢由被告當場收走等語（見 南投縣政府警察局南投分局投投警偵字第0000000000號卷[ 下稱警卷二] 第26頁至第39頁）；於偵訊時證稱：如附表一 之通訊監察譯文提到的「隆仔」就是被告；伊於101 年12月 31日7 時許載被告去悅豪汽車旅館找證人謝坤佑，被告當場 賣40瓶神仙水給證人謝坤佑，是他們2 人自己交易的；神仙 水是被告的；伊介紹證人謝坤佑向被告買神仙水等語（見他 卷二第49頁、第67頁）。證人謝坤佑於警詢時證稱：如附表 一所示之通訊監察譯文是伊要向證人蕭立祥買毒咖啡，他講 沒有，說有神仙水，問伊要不要，伊說要，後來在當日6 時 50分許，證人蕭立祥與被告開車到悅豪汽車旅館607 號房， 他們二個走進來房問，證人蕭立祥就將裝有神仙水的一個塑 膠袋交給伊，伊當場數一下裡面共有42瓶神仙水，證人蕭立 祥表示被告說伊買40瓶，所以多送伊2 瓶；伊清點完後，就
把3 萬2000元交給被告；證人蕭立祥電話中所講「隆仔」係 指被告，如附表一所示通訊監察譯文中，「現在是有拉，但 那是隆仔的呀」是證人蕭立祥表示現在是有毒品，但是被告 的等語（見警卷二第100 頁至第105 頁）；於偵訊時證稱： 如附表一所示通訊監察譯文，是伊與證人蕭立祥對話，內容 是伊要跟證人蕭立祥購買毒品，對話中所稱的「隆仔」是指 被告；101 年12月31日6 時許，被告與證人蕭立祥2 人一起 到悅豪汽車旅館，神仙水是證人蕭立祥給伊，因證人蕭立祥 說神仙水是被告，伊就把3 萬2000元給被告等語（見他卷三 第142 頁至第144 頁），互核大致相符，且被告亦自承：伊 與蕭立祥、謝坤佑彼此間認識，102 年12月31日蕭立祥與謝 坤佑通話時，伊在蕭立祥旁邊等語（見本院卷二第28頁背面 ；本院卷三第21頁），並有如附表一所示通訊監察譯文及本 院101 年度聲監字第187 號、101 年度聲監續字第151 號之 通訊監察書及通訊監察譯文、南投縣政府警察局南投分局指 認犯罪嫌疑人一覽表、本院102 年度聲搜字第77號搜索票、 嘉義憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、相片影 像資料查詢結果2 份附卷（見警卷一第36頁、第39頁至第41 頁；警卷二第56頁至第57頁、第108 頁、第106 頁；他卷二 第144 頁至第145 頁、第148 頁至第149 頁；本院卷一第88 頁至第131 頁背面）及廠牌SAMSUNG 行動電話1 支（含門號 0000000000號SIM 卡1 張）扣案可查。且證人蕭立祥、謝坤 佑上開證述之交易過程確實與如附表一所示之通訊監察譯文 內容相符，另被告與他人之通話中亦自承「隆仔」，此亦有 門號0000000000號通訊監察譯文在卷可查（見本院卷一第11 0 頁背面、第117 頁背面、第118 頁），足認共犯蕭立祥上 開證詞與事實相符，堪以採信。
㈡被告雖辯稱其於102 年12月31日6 、7 時許並未與共犯蕭立 祥一同至悅豪汽車旅館，而係當日下午才到台中找女友云云 （見本院卷三第21頁），然共犯蕭立祥於同日13時19分許與 門號0000000000號行動電話通話時，有「（問：你在哪？） 台中咧」、「我跟隆仔、城仔在這呀」等語；且被告於同日 13時45分許與門號0000000000號行動電話通話時，基地台為 臺中市南屯區向上路2 段一帶，此有通訊監察譯文2 份在卷 可查（見本院卷一第99頁背面、第122 頁），足認被告上開 辯詞與事實不符。
㈢證人林弘志於102 年12月23日20時35分許，遭警方查獲持有 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮2 大桶，毛重各為22200 公克、 3600公克乙節，亦經證人林弘志、張惟喻證述在卷，並有毒 品篩檢報告、南投縣政府警察局南投分局扣押筆錄、扣押物
品目錄表各1 份、相關照片6 幀、行政院衛生署（現改制為 衛生福利部）草屯療養院102 年1 月9 日草療鑑字第000000 0000號鑑驗書、刑事警察局102 年3 月8 日刑鑑字第000000 0000號鑑定書各1 份、相關照片6 幀等在卷可查（101 年度 毒偵字卷第31號卷[ 下稱毒偵卷] 第26頁至第33頁、第60頁 、第66頁）。而被告販賣與證人謝坤佑之神仙水與上開證人 林弘志所持有之神仙水即3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮相同乙 節，業據證人林弘志於警詢時證稱：被告曾施用這批神仙水 ，經台中市第四分局查獲，可是被告驗出來是沒有毒品反應 。被告也是住在松柏嶺；被告施用的那批神仙水就是上個月 ，從伊購入的神仙水裡面裝了一個保特瓶的量回去等語（見 毒偵卷第49頁至第52頁）；於偵訊時證稱：被告於伊被抓時 ，有到派出所等語（見他卷二第73頁）；證人蕭立祥偵訊時 證稱：伊有看到被告拿出一桶神仙水後，再分裝到瓶子裡； 如附表二編號1 所示內容，是因證人林弘志被警方查獲之事 ，被告說他跟證人林弘志一起去載神仙水，但開不同車等語 （見他卷二第52頁、第60頁至第61頁）；於本院審理時證稱 ：伊知道證人林弘志被抓的事情但不確定是因為什麼事情被 抓；伊之所以知道是因伊打電話找被告，被告說在派出所， 伊就問原因，被告就說證人林弘志被抓，好像是因為神仙水 等語（見本院卷三第8 頁暨背面）。並參以如附表二所示之 通訊監察譯文可知，被告在證人林弘志於101 年12月24日遭 警方查獲時，即到派出所關心證人林弘志，且與共犯蕭立祥 商討證人林弘志遭警方查獲乙事，並為證人林弘志處理交保 事宜，足認被告與證人蕭立祥、林弘志等人彼此間關係密切 ；又證人林弘志稱其所持有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮為神 仙水等語，與共犯蕭立祥稱其販賣與證人謝坤佑之物品為神 仙水等語相同，被告亦稱其有施用過神仙水；之前有跟證人 林弘志提過施用神仙水等語（見本院卷二第28頁背面；本院 卷三第21頁），顯認被告與共犯蕭立祥、證人林弘志等人所 稱之神仙水應指同一種毒品，是被告與共犯謝坤佑共同販賣 與證人謝坤佑之神仙水應與證人林弘志持有之神仙水為相同 之物，均為液態之3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮。 ㈣證人蕭立祥雖於本院審理時翻異前詞，證稱：伊是自己去悅 豪汽車旅館賣神仙水40支給證人謝坤佑，證人謝坤佑給伊3 萬2000元，之前說是被告賣給證人謝坤佑云云是因為自己跟 被告有衝突，所以懷恨在心，又想要自己脫罪，所以才會這 樣講云云（見本院卷三第4 頁背面至第5 頁）。然證人蕭立 祥此部分證述不僅與其在警詢、偵訊時之證述歧異甚大，且 與證人謝坤佑於警詢、偵訊時之證述亦有不合之處，是其此
部分證述是否可信，已有疑問。另證人蕭立祥雖稱其於警詢 、偵訊時證述係被告與其一同販賣神仙水與證人謝坤佑等語 ，是基於其與被告1 年前之金錢糾紛，曾遭被告毆打，所以 懷恨在心云云（見本院卷三第4 頁暨背面），然其亦自承： 當時被打的並非很嚴重，且於101 年12月31日當時仍與被告 在一起泡茶；被告有拿1 、2 瓶檜木精油給伊等語（見本院 卷三第4 頁暨背面），以常理論之，證人蕭立祥若曾遭被告 毆打而懷恨在心，為何仍與被告往來？且從2 人於101 年12 月間之通話次數多達數十次，且通話內容中2 人談話十分熟 悉、親近，證人蕭立祥亦屢稱被告為「哥」等情觀之（見本 院卷一第88頁至第99頁背面），足認2 人關係密切，證人蕭 立祥應無設詞誣陷被告之可能。況證人蕭立祥若係挾怨報復 ，豈會願意自承於偵訊時涉犯偽證罪之刑責，而於本院審理 時為上開袒護被告之證詞，顯認證人蕭立祥於本院所為有利 於被告之證述，均係迴護被告所為之不實陳述，不足採信。 ㈤證人謝坤佑於本院審理時證稱：伊於101 年12月31日在悅豪 汽車旅館，是向證人蕭立祥買神仙水40瓶，伊交付3 萬2000 元給證人蕭立祥，當時證人蕭立祥是一個人到悅豪汽車旅館 ；伊當時之所以說錢是被告收的，是因為伊與被告有過節云 云（見本院卷三第9 頁背面至第10頁、第12頁暨背面），然 證人謝坤佑此部分證述不僅與其在警詢、偵訊時之證述歧異 甚大，且與證人蕭立祥上開警詢、偵訊時之證述亦有不合之 處，是其此部分證述是否可信，已有疑問。又其於本院審理 時原稱：伊不認識被告，且沒跟被告見過面；綽號「榮仔」 之人，只有聽證人蕭立祥講過，伊不知道，也不認識；伊之 所以在警詢、偵訊時證稱被告跟證人蕭立祥一起到房間裡面 ，伊錢是給被告等語，是因證人蕭立祥與他朋友到悅豪汽車 旅館，伊是把錢交給證人蕭立祥；證人蕭立祥講「榮仔」有 來，但伊沒有看到，那朋友沒有進來，只有證人蕭立祥進來 云云（見本院卷三第10頁暨背面），然經檢察官提示其所簽 名之指認犯罪嫌疑人一覽表後，其改稱：伊那時之所以為何 指認被告，是因證人蕭立祥那時候跟伊講是榮仔，伊想是被 告，之後才知道不是被告；伊之所以從「榮仔」判斷為被告 ，是因伊很久之前跟被告有過節，所以想說證人蕭立祥講的 「榮仔」就是被告云云（見本院卷三第10頁背面至第11頁） ，前後亦有矛盾不一之情。另證人謝坤佑雖稱其與被告有糾 紛，所以在警詢、偵訊時誣指被告，然其亦自承其與被告之 過節乃3 、4 年前之事，且已經忘記是何過節等語（見本院 卷三第11頁、第12頁背面）。以常理論之，若證人謝坤佑與 被告有過節，且雙方交惡情節之程度已達誣指被告販賣毒品
之程度，應無忘記該過節之可能，且若其果為誣陷被告，理 應於第一次警詢及偵訊時，即誣稱被告為販賣神仙水之人， 而非於第二次警詢及偵訊時始稱係被告販賣神仙水與伊，況 證人謝坤佑若係挾怨報復而於警詢、偵訊時為不利被告之證 述，豈有自承前於偵訊時所為證述涉犯偽證罪之刑責，而於 本院審理時為上開袒護被告之證詞之理，顯認證人謝坤佑於 本院所為有利於被告之證述，均係迴護被告所為之不實陳述 ，不足採信。
㈥綜上所述，被告上開辯解均不足採信，本案事證明確，應依 法論罪科刑。
三、論罪科刑
㈠核被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三 級毒品罪。其與共犯蕭立祥就上開犯行，有犯意聯絡、行為 分擔，為共同正犯。
㈡爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用 毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更 不可勝計，竟仍販賣毒品，助長他人施用毒品之惡行，並考 量被告販賣毒品次數僅一次，所得之利益為3 萬2000元；犯 後未見悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。 ㈢沒收部分：
1.按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有 明文。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬 於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法 。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所 稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他 財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當 之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財 產抵償之」（最高法院95年度台上字第305 號判決、最高 法院99年度第5 次刑事庭會議（二）決議要旨參照）。另 按動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為 斷（最高法院99年度台上字第2041號判決參照）。再該條 係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而 不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品 所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣 毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字 第5227號判決參照）。又按共同正犯之犯罪所得為現款時 ，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各
共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒 收（最高法院97年度台上字第6614號判決意旨參照）。是 被告與共犯蕭立祥就上開販賣神仙水之犯行，有犯意聯絡 、行為分擔，則就販毒犯行所取得價款，為渠等販毒所得 之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告連 帶沒收，然因該販毒所得未扣案，故如全部或一部不能沒 收時，應以渠等財產連帶抵償之。
2.按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條 至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規 定，自應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段之適 用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參照最高法 院94年度台上字第4265號判決）。查扣案之廠牌SAMSUNG 行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）為共 犯蕭立祥所有，業據共犯蕭立祥供述在卷（見本院卷三第 8 頁），並供被告與共犯蕭立祥上開販賣毒品犯行所用， 是依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 9 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 李宜娟
法 官 林依蓉
法 官 林雷安
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 許雅淩
中 華 民 國 103 年 9 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防治條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
附表一
┌──┬───┬────────┬──────────────────────────┐
│編號│姓名 │監聽電話 │譯文內容 │
├──┼───┼────────┼──────────────────────────┤
│1 │蕭立祥│A：0000000000 │101年12月31日05時47分05秒 │
│ │ │（即蕭立祥） │內容： │
│ │ │B：0000000000 │B：蕭仔，你人在哪 │
│ │ │（即謝坤佑） │A：在山上咧 │
│ │ │ │B：上次你帶我到星巴克喝的咖啡呀不錯咧，可以幫我拿10 │
│ │ │ │ 包20包，10杯20杯幫我包起來嗎 │
│ │ │ │A：那裡沒有了咧，賣完了 │
│ │ │ │B：真的假的，那去哪裡找 │
│ │ │ │A：你在哪 │
│ │ │ │B：我在台中，你要來嗎 │
│ │ │ │A：你跟誰 │
│ │ │ │B：我跟我朋友呀，3、4個人 │
│ │ │ │A：那，我和隆仔在一起咧 │
│ │ │ │B：是哦，在台中還是南投 │
│ │ │ │A：南投咧 │
│ │ │ │B：還是你問看這裡哪裡可以拿得到的 │
│ │ │ │A：現在是有拉，但那是隆仔的呀，我如果叫人拿過去咧， │
│ │ │ │ 要不就一起完呀 │
│ │ │ │B：好呀，掰 │
│ │ │ ├──────────────────────────┤
│ │ │ │102年12月31日05時50分53秒 │
│ │ │ │內容： │
│ │ │ │A：有別的拉，你要嗎，有很好的別樣的你要嗎，就礦泉水 │
│ │ │ │ 呀 │
│ │ │ │B：好拉好拉，那他怎算 │
│ │ │ │A：你要多少 │
│ │ │ │B：因為我也要賺哩，你聽得懂嗎 │
│ │ │ │A：但那價格較沒有那麼軟拉 │
│ │ │ │B：那是幾人份的 │
│ │ │ │A：1支1人呀 │
│ │ │ │B：1支多少？ │
│ │ │ │A：至少1支也要8百至1千吧 │
│ │ │ │B：好咩 │
│ │ │ │A：別人拿1百支單價都是8百咧，你看你要幾支呀 │
│ │ │ │B：他們這是在玩的而已，我也不知道他要多少呀 │
│ │ │ │A：不然你看你要多少 │
│ │ │ │B：還是你先拿20~40瓶好了，40瓶是多少 │
│ │ │ │A：41支8百咩 │
│ │ │ │B：3萬2哦 │
│ │ │ │A：嗯 │
│ │ │ │B：那是你要來還是誰來 │
│ │ │ │A：我上去呀 │
│ │ │ │B：好吧，你人來再說吧。 │
│ │ │ ├──────────────────────────┤
│ │ │ │102年12月31日06時06分41秒 │
│ │ │ │內容： │
│ │ │ │A：怎 │
│ │ │ │B：我們在悅豪拉，607 │
│ │ │ │A：我到了再打給你 │
│ │ │ │B：好 │
│ │ │ ├──────────────────────────┤
│ │ │ │102年12月31日06時34分07秒 │
│ │ │ │內容： │
│ │ │ │B：等我買涼仔一下 │
│ │ │ │A：什麼涼的 │
│ │ │ │B：就要用到的涼仔呀 │
│ │ │ │A：哦，好 │
│ │ │ ├──────────────────────────┤