臺北高等行政法院判決
103年度訴字第919號
103年9月2日辯論終結
原 告 中郵通股份有限公司
代 表 人 吳正興（董事長）
訴訟代理人 蔡世祺 律師
何念屏 律師
被 告 陽明山國家公園管理處
代 表 人 陳茂春（處長）住同上
訴訟代理人 王棟樑 律師
上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國103 年4
月25日台內訴字第1030140716號訴願決定（案號：0000000000）
，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
㈠緣原告所有坐落臺北市○○區○○路○○號建築物（下稱系爭 建物），前經臺北市政府建設局民國（下同）87年8月31日 北市建五字第87251815號函檢附位置圖及3幀87年8月17日施 工現場照片報被告依法查處，被告遂以87年9月2日營陽建字 第5066號函檢附勒令停工通知單通知訴外人劉政池（當時行 為人）於文到1個月內依照建築法規定補辦建築執照，逾期 未申請或申請不合規定即依違建處理。訴外人劉政池雖以87 年9月3日陳情書函復被告將委請建築師依法令規定補辦申請 手續，惟並未依規定辦理完備建築法規程序事項，被告遂以 87年10月22日營陽建字第6754號函（下稱被告87年10月22日 函）檢附違建通知單，通知訴外人劉政池案址涉增建房舍面 積廣達426 平方公尺，已逾補照期限，請即將違建範圍內一 切存放物品自行遷出，並自行拆除，否則派工強制執行並收 取拆除費用。嗣後案址另涉及未經申請即持續局部施工修建 或改建情形，被告以93年8 月16日營陽建字第0930004641號 函通知劉政池應立即停工，並應依被告87年10月22日函辦理 ，否則將派工強制執行。
㈡嗣系爭建物移轉為原告所有，被告陸續以99年12月27日營陽 建字第0996005141號及100年1月31日營陽建字第1000000203 號函、101年4月18日營陽建字第1016001289號、101年5月29 日營陽建字第1010002486號、101 年11月14日營陽建字第10 16004213號及102 年2 月6 日營陽建字第1026000562號等函
，再通知原告倘未自行拆除改善報核，將續依違建拆除程序 規定辦理執行。
㈢嗣被告於102 年12月5 日會同相關單位至現場勘查，發現於 系爭建物歷經修建、改建為混凝土加強磚造1 至2 層（室內 高約4.32至11.58 公尺），面積約892.37平方公尺。被告審 認已違反建築法第25條規定，依建築法第86條規定應予拆除 ，乃於102 年12月6 日以營陽遊字第1020007214號函（下稱 原處分）現場張貼告示通知原告：「臺端所有坐落臺北市○ ○區○○路○○號之構造已違反建築法第25條規定，依同法第 86條規定應予拆除，……說明：一、首揭違建經勘查認定範 圍如附圖所示（違建認定範圍圖1 頁及本處102 年12月5 日 會勘紀錄繕本1 頁共2 頁），原有房屋歷經修、改建為混凝 土加強磚造1 至2 層（室內高度約4.32至11.58 公尺），面 積約892.37平方公尺。另首揭構造旁圍牆約31公尺、大門約 12.5公尺、花圃長約26公尺及水泥地坪等違規情形，仍未依 規定之期限自行改正或移除完竣，應予拆除。二、……本案 強制拆除時，敷設於違章建築之建築物設備一併拆除之，並 收取拆除費用，拆除後現場所有廢棄物及公共安全，由違建 人自行負責。……」等語。原告不服，提起訴願，遭決定駁 回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠被告作成原處分前並未給予原告陳述意見之機會，竟於原處 分作成後始通知原告陳述意見，原處分之作成乃有「先有結 論，再找理由」之偏頗，並有程序違法之瑕疵： ⒈行政機關作成處分或其他行政行為前，應斟酌當事人之全部 陳述與調查事實及證據之結果，並說明其作成處分之理由， 此即行政機關之說明理由義務，目的係為使當事人及利害關 係人瞭解「處分內容」，以及「原因為何」，以便於當事人 提起行政救濟，此按行政程序法第43條定有明文，故為確保 行政機關得斟酌全部事實，保障處分相對人之權利，並避免 行政機關恣意專斷，行政機關於作成限制或剝奪人民自由或 權利之行政處分前，應給予處分相對人陳述意見之機會，此 按行政程序法第102 條定有明文。
⒉經查，被告作出原處分前，並未依行政程序法第39條或第10 2 條之規定通知原告陳述意見，在事實調查未臻明確之際， 因受迫於新聞媒體輿論之壓力，在未給予原告陳述意見之情 況下，旋即作出原處分，並於原處分說明第7 點載明原告得 於收到處分後5 日內以書面向被告提供意見，惟原處分所作 出之決定係為原告所有之系爭建物應予拆除，係屬於侵益性 行政處分，原告收到處分後即已對外發生法效性，故被告在
作出原處分後始通知原告表示意見，顯已違反上開行政程序 法第43條、第102 條之規定，而有撤銷原處分之必要甚明。 ⒊被告於作成處分前並未給予原告陳述意見之機會，亦無法主 張行政程序法第103條第1項第5款免除被告給予原告陳述意 見機會之義務：
⑴被告主張其於處分作成前之會勘程序中已給予原告表示意 見之機會云云，惟行政程序法第104條第1項、第105條第1 項規範甚明，行政機關給予陳述意見之前應告知受處分人 將被限制或剝奪自由或權利行政處分之原因事實及法規依 據，令受處分人得以在處分機關作成處分前就事實及法律 部分陳述意見，故被告雖於履勘時通知原告至現場配合會 勘，然原告在未受被告告知作成行政處分之原因事實及法 規依據時，原告至多僅能在現場向行政機關闡述事實上建 物狀況，尤其原告尚不知被告作成處分之法律依據，則原 告如何能在履勘時即向被告陳明法律涵攝之意見，苟若履 勘時通知原告到場陳述意見，均得視為已踐行行政程序法 第102 條所規定陳述意見程序，則行政程序法第104 條第 1 項、第105 條第1 項規範豈不成具文，顯非行政程序法 第102 條之立法原意，被告辯稱履勘時已給予原告陳述意 見之機會云云，顯不可採。
⑵又，行政機關雖得依行政程序法第103 條第1 項第5 款主 張事實客觀上明白足以確認者得例外不給予原告陳述意見 之機會，惟參照本院91年度簡字第98號判決意旨，所謂事 實客觀上明白乃係包含事實涵攝法律適用之明確，然而被 告就原處分認定之修、改建面積至今仍無法敘明，對於系 爭建物何處係適用修建之規定？何處係適用改建之規定？ 顯然存有重大疑義，被告如何能主張處分事實客觀上明白 足以確認進而剝奪原告陳述意見之權利，顯見被告所辯， 不足採信。
㈡關於原告爭執被告於原處分並未詳述事實並附具理由，致旁 人無從得知被告適用法律是否正確，處分顯有瑕疵之爭點， 被告竟稱其已於103年3月3日訴願答辯續狀敘明相關理由， 故無未附理由之違法云云，顯將行政處分與訴願中陳述意見 書狀效力混為一談，顯不足採：
⒈按行政程序法第96條第1項第2款規定，書面行政處分應記載 事項中之「事實」，除包括違規之行為外，即違規之時間、 地點等及與適用法令有關之事項均包括之，俾達可得確定之 程度，得據以與其他行政處分為區別，及判斷已否正確適用 法律。而行政處分是否合於前開法定之程式，「應依既存之 記載認定之」，苟「既存之行政處分書」未合於首開法定程
式者，除得依行政程序法第114條第1項、第2項規定，於訴 願程序終結前，或向行政法院起訴前為補正外，並無於行政 訴訟程序中，由法院或審判長為發問或告知，使原處分機關 為充分陳述、敘明或補充之餘地」（最高行政法院93年度判 字第1624號判決、95年度裁字第2935號裁定參照）。 ⒉經查，依據原處分之說明，復觀之原處分所附之違建通知單 ，於建築類別勾選改建、增建及既存違建，惟依建築法第9 條規定，顯見建築法所指增建、改建之定義均有不同，原處 分未附具理由說明其認定系爭建物究竟何處係增建或改建部 分，導致究竟系爭建物被告認定增建、改建範圍分別為何？ 何處應自行改正或逕行移除？原告均無從自原處分得知，亦 無法對此提出法律上之有利答辯，明顯減損原告法律上之權 益，實際上，因原處分未詳述適用法律與認定事實過程，法 院亦難對原處分適用法律有無違法進行審查，原處分之作成 顯有重大瑕疵，無可維持。
⒊再者，雖建物如涉及修、改建而未請領建築執照，原則上依 法得予以強制拆除，然臺北市對於危害公共利益輕微或無危 害之既存違建仍定有除拆除以外之管理措施，此觀臺北市違 章建築處理規則（廢止前稱：臺北市違章建築處理要點）即 明，試舉臺北市違章建築處理規則第27條為例，可知即便有 符合建築法第9條修建之事實，仍有拍照列管而不予以拆除 之可能，故被告所稱一有修、改建之事實，一概產生拆除建 物之結果，顯非事實；又，認定為違章建築乃係因原告之行 為先符合建築法所規定修建、改建之定義始得成立，而確定 違章建築之事實後遂得以進行拆除，而被告所稱應無論修建 、改建均須拆除故無須於處分書附具理由、詳列面積云云， 即有論理法則之違反，蓋於原處分中交待系爭建物修、改建 面積及相關適用法令之理由乃係為證明被告系爭建物確實符 合修、改建之定義，現反以拆除之效果論證未附具理由之合 法性，倒果為因，並已直接剝奪原告對於遭被告認定有修、 改建事實答辯之權利，被告主張實不足採。
⒋另對於系爭建物有改、修建之事實，訴外人劉政池是否曾經 收受被告87年10月22日函，不得而知，該處分效力是否發生 仍有疑義；況且，該處分乃係87年作成，距今業已經過長達 15年之時間，於此期間被告均未曾對原告強制執行，故該處 分之效力已逾行政執行法第7條，行政執行應於處分確定後5 年內執行完畢之規定，處分效力早已不復存在，被告自難逕 以87年10月22日函作為認定強制執行系爭建物法有所據之基 礎；如此，豈非所有行政機關只要處分之執行力罹於時效後 ，即可重為第2次處分重新起算法律所定之時效，此不僅已
令行政執行法第7條之規定形成具文，同時亦有一事不二罰 原則之違反，原處分顯有重大瑕疵，實難以維持。 ⒌撤銷訴訟有無違法之判斷乃係以原處分作成時為判斷基準時 ，被告於訴願階段始提呈103年3月3日所提訴願答辯續狀貳 之一中敘明理由，無法使原處分回復為未違法之狀態，被告 所辯，實不足採：
就被告前開答辯中，似欲主張行政程序法第114條第1項第2 款瑕疵補正之抗辯，惟參照最高行政法院94年度判字第1582 號判決及臺中高等行政法院99年度訴字第31號判決、98年度 訴字第232號判決、98年度訴字第197號、96年度訴字第351 號判決意旨，因理由、事實之補正仍視為行政處分之一部， 故形式上仍應具有行政處分之外觀，尚非作成處分之行政機 關於訴願或行政訴訟程序所為答辯說明所能替代，故被告主 張其於訴願程序中出具之答辯狀得補足原處分未載明理由、 事實之瑕疵，顯有誤會；尤有甚者，撤銷訴訟的任務是在於 事後檢視行政行為的合法性，而且是著眼於行政處分作成時 的合法性。此外，由於我國訴願程序在性質上並非行政程序 ，而應劃歸行政爭訟程序，因而在撤銷訴訟中原則上應以「 原處分作成時」為「判斷基準時」，而不是訴願決定時，故 從實體上觀之，被告於訴願程序中所提呈之理由並無法改變 原處分作成時之違法狀態，綜上所述，被告於訴願程序所為 陳述意見於形式上、實體上均無法回復原處分事實不明確、 理由不足之瑕疵。
⒍至於，被告另提監察院糾正函文所附之航測地形圖之套繪圖 或系爭建物施工照片，主張系爭建物確實有違建之事實云云 ，先暫不論系爭套繪圖製作之正確性，然關於系爭建物究竟 何處係修建？何處屬於改建？原告仍無從透過被告所舉之相 片或者套繪圖得知，原處分未詳載事實、附具理由之瑕疵並 不因此治癒；再者，被告提出系爭建物施工照片、套繪圖主 張原告確實有違建之事實，然原告對於被告所主張系爭建物 之施工相片或套繪圖不符部分究竟係應以修建之定義提出答 辯或是改建、增建等其餘法規答辯，原告仍一無所悉，故就 被告所提之系爭建物施工照片及套繪圖以觀，更益徵被告處 分未附理由、事實記載欠缺明確性確實減損被告答辯權利， 原處分顯具有嚴重瑕疵，應予以撤銷。
㈢被告一再諉稱系爭建築違法事證明確云云，卻始終無法就其 原處分查報違建之範圍，並針對各區域違反之法令、拆除之 依據詳以敘明，顯難採信：
⒈首先，被告提出監察院糾正文及該文之附圖9、10，30098建 號套繪圖，並稱建物有所變更，故顯然系爭建物歷經修、改
建云云，惟查，就被告所提監察院糾正函文糾正被告失職之 事實，乃係關於坐落於臺北市○○區○○段○○○○○○號之建物 （門牌編號：臺北市○○區○○路00-0、00-0號）相關申請 建造執照之事實，而系爭建物乃係坐落於臺北市○○市○○ 段○○○○○○號（門牌編號：臺北市○○區○○路○○號 ）遭被告違法查報違建之事實，兩者並無關連，被告主張依 系爭監察院糾正函文得證明系爭建物有修、改建之事實，顯 係張冠李戴，有誤導本院之嫌；再者，關於系爭監察院函所 附3009 8建號建物位置圖與58年、80年航測地形圖之套繪圖 （系爭監察院函文附圖9 、10），觀之系爭套繪圖乃係將原 58年、8 0 年之航測地形圖與現存之地籍資料做比較，因原 始資料年代久遠，套繪過程極有可能因紙張材料之物理因素 影響，以及儲存環境的溫、溼度不同均有導致地籍圖紙產生 各軸向不等之伸縮變化量之可能，影響系爭套繪圖之正確性 ，被告未提出原始比較資料，自無從釐清系爭套繪圖之正確 性，故不得逕以系爭套繪圖為判斷基礎。
⒉次按建築法第9 條對增建、新建、改建、修建之行為定義已 有闡釋，改建乃係在原建築基地範圍內為之；修建則係在原 有建築物上為修繕之行為，兩者均不導致建築面積及位置有 所變更。再參照原處分之處分理由，略以「……原有房屋歷 經修、改建……」及原處分所附陽明山國家公園管理處違建 通知單，被告亦於建案類別一欄勾選「改建、修建」，顯見 被告於原處分認定系爭建物違建之事實，尚不造成系爭建築 面積及位置有所改變，然而，被告卻於訴訟程序中，再提出 監察院糾正函文之附圖9 、10作為原告確有違章建築之違法 事證，並稱系爭建物之位置及面積均有不同，顯然被告於原 處分所持理由與訴訟中提呈予本院審酌之理由互相矛盾，被 告既對系爭建物違建事實認定一變再變，如何能再空言泛稱 系爭建物違建事實明確，無涵攝事實、適用法律之錯誤，被 告主張實屬無稽。
⒊再者，關於被告提出系爭建物施工之照片佐證有違建事實云 云，然而，實際上被告所舉之照片均係於87年間原屋主對系 爭建物如原處分所附違建通知單附圖所示A、E區域進行修繕 時所攝，故被告僅提出上開A、E區域修繕照片即欲佐證系爭 建物全部包括如原處分所附違建通知單附圖所示B、C、D、F 區域均有修、改建之事實，推論過於速斷，有誤導本院之嫌 ，不足採信；而關於被告87年間查報系爭建物為違建之處分 效力已業經原告於起訴狀中提出質疑，包含87年10月22日營 陽建字第6754號函有無送達予原建物所有權人、其處分之執 行效力是否已罹於時效、修繕面積是否過半等爭議，被告應
先予以說明釐清，否則無法逕以87年間系爭建物修繕之相片 作為原告不利之判斷。
⒋又，關於原告所提建材鑑定報告，乃係於訴願程序中雙方同 意就尚未遭被告拆除之部分（即原處分所附違建通知單附圖 所示B 區域）所為之建材鑑定，被告雖以原處分所附違建通 知單附圖所示A 、E 區域之施工照片，主張原處分所附違建 通知單附圖所示B 區域亦有以新建材包覆舊建材之方式施工 ，故系爭鑑定報告不可採信云云，顯係將兩不相干之事，張 冠李戴，刻意混淆本院，自難採信；再者，被告質疑系爭鑑 定單位（即新北市土木技師公會）之公正性，然而，被告於 系爭鑑定單位辦理鑑定過程中，亦受鑑定單位通知出席會勘 程序並為如下陳述：「北投、士林區應以民國59年1 月14日 ，作為是否屬違建之分界時點，屬實質或程序違建，以『違 章建築處理辦法』等相關法令規定認定。現場取樣，並通知 本處並請會同處理」，足見被告於鑑定單位會勘時，對系爭 鑑定單位之公正性並無質疑且全程參與鑑定過程，現於訴訟 中再質疑系爭鑑定單位之公正性，自無可採。再參照系爭鑑 定結果，內容略以「……建材齡期應與建物所有權狀所載相 近，起自51年6 月至55年3 月間，且鋼筋無為變更樓高而塔 接，因而無新舊建材之別，均應是合理且合於事實之推定。 」等語，系爭鑑定報告亦對原處分所附違建通知單附圖所示 B 區域並無以新建材包覆舊建材之情形為明確結論。 ⒌至於，被告於103年7月1日營陽建字第1036002422號函撤銷 被告93年6月10日營陽建字第0936000806號函認定系爭建物 為合法建物之處分，惟被告所為顯係為避免系爭認定合法建 物之處分於訴訟中遭不利之認定，故於原告提起本件訴訟後 ，始為上開撤銷該函之處分，由系爭處分作成之程序觀之， 被告乃係以「球員兼裁判」之方式撤銷系爭處分，其公正性 及合法性均有重大疑義；且實質上，原告所為撤銷處分亦有 多處違反行政程序法之規定，原告已對系爭撤銷處分提起訴 願在案，附此敘明。
㈣原處分率爾認定系爭建物全部均為違章建築應予以拆除，事 實涵攝錯誤，顯然違法，應予以撤銷：
⒈按行政救濟規定所稱行政處分之「違法」，包含行政處分之 作成不適用法規或適用不當，而認定事實正確但適用法規錯 誤，即所謂涵攝錯誤，或認定事實關係違背經驗法則與論理 法則，均屬之（最高行政法院95年2 月份庭長法官聯席會議 決議參照）。復參照最高行政法院100 年度判字第2197號判 決。
⒉原處分未詳實調查證據，僅以地政登記資料為準，率爾認定
系爭建物全部歷經修、改建為加強磚造之違規情形，顯有涵 攝事實錯誤、違反有利不利一律注意原則等違法情事： ⑴首按「原有合法建築物之認定：㈠臺北市境內部份為民國 59年7月4日前已建造完成之建築物。……」陽明山國家公 園保護利用管制原則第22條定有明文。經查，觀之58年現 況地形圖，圖上所繪製「工廠」區塊形狀與歷年來存在之 系爭建物形狀均相符合，又以系爭建物所有權狀，亦載明 建築完成日期為55年3 月19日，均可推知系爭建物乃屬於 58年以前即存在之合法建物，且參照被告93年6月10 日營 陽建字第0936000806號函，內容略以：「主旨：有關台端 代理中郵通股份有限公司申請認定台北市○○區○○路○○ 號建物是否為合法建物乙案，復如說明……說明二、…… 建築完成日期為民國55年3 月19日，符合本園『修訂一般 管制區土地使用分區管制要點』中合法建築物之認定標準 。」可知被告對於系爭建物本質上為合法建物並無爭執， 此合先敘明。
⑵經查，系爭建物為55年3月19日建築完成，第1次保存登記 日期為62年3 月20日，此有系爭建物之土地異動索引表可 參，故系爭建物建造與登記時乃援用34年2 月26日修訂之 「建築技術規則建築構造篇」規則（下稱系爭建築技術規 則）為據，斯時系爭建築技術規則中關於「加強磚造」之 規定與現以建築技術規則，相較於如下：
①34年2月26日版本：第2章磚石工程第101條： 「建築物牆身用磚石及其他同類材料構造而高度在3 層以 上者其牆頂須加築鋼骨混凝土梁以保固之。」
②目前之版本：第3章磚構造、第6節加強磚造建築物第165 條：
「加強磚造建築物，指磚結構牆上下均有鋼筋混凝土過梁 或基礎，左右均有鋼筋混凝土加強柱。過梁及加強柱應於 磚牆砌造完成後再澆置混凝土。前項建築物並應符合第4 節規定。」
③析言之，於斯時系爭建築技術規則中，不僅未揭示「加強 磚造」一詞，且與「加強磚造」同樣具有鋼骨混凝土之磚 造結構，亦均規定於「磚石工程」乙節中，未如現行建築 技術規則區分「磚造」、「加強磚造」，故於系爭建物建 造完成或登記之時，我國法令既未對「加強磚造」有定義 ，負責登記之建物所有權人或地政主管機關當無可能以「 加強磚造」為主要建材之登記，由上足知於系爭建物登記 當時「磚造」尚非絕對與現行法令所定之「加強磚造」有 所區別，被告不察，僅以地政機關登記之主要建材判斷系
爭建物均為違建，顯有率斷，違反論理法則。
⑶尤有甚者，系爭建物雖經被告認定為全部均屬於須拆除之 違建，然被告於102 年12月16日強制拆除時，因原告強烈 表示系爭建物乃係舊有合法建物，雙方爰達成合意先留下 部分建物，以憑辦理鑑定建築材料之新舊。嗣後，原告即 委任新北市土木技師公會鑑明尚未拆除如原處分所附違建 通知單附圖所示B 區建物之主要建材之齡期，於鑑定單位 會勘時亦同時邀請被告課長梅家柱到場表示意見，茲據最 終系爭鑑定報告書之結果略以：「㈡結論……⒉鋼筋部分 經專業機構之試驗，鑑定結果認定其極可能為70年代或以 前之鋼筋。⒊混凝土部分因其與鋼筋同時施工，因而可推 定凝土與鋼筋為同齡期。」、「綜上所述，本建物主要構 造（樑、柱、板）使用之確實建材齡期，雖無法認定，但 就上述事實而言，建材齡期應與建物所有權狀所載相近， 起自51年6月至55年3月間，且鋼筋無為變更樓高而塔接， 因而無新舊建材之別，均應是合理且合於事實之推定。」 ，足知系爭建物未遭被告強行拆除部分，經第3 方公正單 位鑑定且被告亦全程參與鑑定過程，得出之鑑定結果乃係 系爭建物未拆部分係58年以前興建完成，基此已足認原處 分所附被告會勘紀錄以系爭建物地政登記資料不同，判斷 系爭建物有修、改建為混凝土加強磚造之構造云云，顯與 事實不符。
⑷暫不論其他已遭拆除部分，亦屬舊建材，僅以系爭建物未 遭被告拆除之區域，而經第3 方公正單位確認係58年以前 之合法建物，此部分建物面積已約達258 平方公尺，占系 爭建物3 分之1 ，訴願決定竟稱原告刻意保留「極少」部 分舊建材，自非可採；至於訴願決定所稱歷次有修建、改 建之現象，即認有違建之情形云云，惟依建築法第9 條規 定，即系爭建物如有修建之可能，則仍先視有無過半面積 之修理或變更始得認定，非一律建物一有修繕之事實即可 認定違規；訴願決定所稱系爭建物歷來修、改建面積為何 ？並無敘明，僅憑系爭建物曾經有部分修繕之情形，即遽 認系爭建物全部均屬違法建物，顯然有以部分片段事實而 為訴願決定之違誤，依法應併予撤銷。
⑸綜上，被告作成系爭建物應為拆除之處分及執行過程，均 未參考其他專業意見並詳以勾稽查明事實，僅憑地政機關 登記資料驟下判斷，導致認定事實錯誤，顯有認定事實與 客觀證據不符，及同時違反行政程序法第9 條、第36條有 利不利一律注意之原則，原處分顯然違法。
⒊又系爭建物已遭被告拆除之部分如原處分所附違建通知單附
圖所示A 、C 區，原告將剩餘殘留柱體中鋼筋送臺灣鋼鐵工 業同業公會（下稱臺灣鋼鐵同業公會）鑑定製造年代，據臺 灣鋼鐵同業公會103 年3 月24日台鋼服字第1030352-1 號函 所附之鑑定報告，結果略以：「參、鑑定結果：D10 鋼筋： ⑴化學成分可明確判定為早期民國60至75年間（或更早）之 鋼筋。⑵竹節鋼筋測試報告，各項特性皆不符歷年來規範， 可明確判定為早期70年代（或更早）。」，顯示系爭建物除 前開尚未拆除經鑑定後確實為舊建材外，已拆除部分建物所 使用之主要建材亦為早期即存在之材料，原處分認定事實顯 與客觀事實不符；尤有甚者，原處分所附違建通知單附圖所 示C 區，系爭建物C 區部分之屋頂乃以舊式八卦形狀而建， 此為系爭建物該區域部分建築特有足以識別之特徵，然參照 系爭建物69、88、96、97、101 年之空照圖，足知系爭建物 C 區建築包含八卦形狀屋頂歷年來均未改變，顯然並無任何 改建或其他足以變更建材等建築行為，互核前開所提已拆除 部分建物鋼筋鑑定報告，顯然系爭建物之C 區部分仍為58年 前即存在之合法建物，被告未察明事實，將此區域合法建物 一併列為違規建築區域並執行拆除，自有違誤。 ⒋綜上，原處分認定系爭建物全部歷經修、改建導致主要建材 與登記不符云云，業經鑑定單位出據證明被告認定顯與客觀 事實不符，實際上，就系爭建物已遭拆除部分多數建材亦為 舊建材。
㈤退步言之，縱認原告就系爭建物有未請領建照而修繕之行為 ，依法亦得選擇處以原告罰鍰，或命原告補辦手續，如認須 予以拆除，被告亦應將系爭建物依「違建拆除及處理順序表 」分類分期列管執行拆除，而非得未經評估而逕予拆除，原 處分顯已構成裁量逾越與裁量怠惰之瑕疵甚明： ⒈按行政機關行使法律所賦予之裁量權時，於法律構成要件實 現時，得決定是否使相關法律效果發生，或選擇何種法律效 果，目的係為合於目的性考量以及個案正義之要求，而法律 授權行政為裁量時，行政機關仍須遵守法律授權之目的，不 得逾越裁量範圍，此見行政程序法第10條即明。 ⒉復按違章建築處理辦法第11條之1 第1 項、第2 項就所謂影 響公共安全之認定，足徵違章建築是否拆除以及拆除之順序 ，因涉及人民財產權不可回復之損害，行政機關應依上開標 準，謹慎進行裁量，且不得逾越裁量範圍而恣意認定。 ⒊就違章建築之拆除，被告依據上開違章建築處理辦法，以10 2 年10月7 日營陽遊字第1020005701號公告園區內「新及既 存違章建築」劃分日期為101 年4 月2 日，並公告：「為 集中人力落實執行本園區範圍內新違章建築之拆除，以有效
遏止新違章建築產生，同時逐步處理現存違章建築，茲將本 園區範圍之違章建築分為3 類處理：⑴屬既存違建影響公共 安全者，依本處『違章建築影響公共安全查報及拆除計畫』 執行。⑵屬既存違建不影響公共安全者，依本處『違建拆除 及處理順序表』分類分期列管予以拆除執行……」足徵被告 就既存違建之拆除，應先依上開違章建築處理辦法之規定認 定是否影響公共安全，而劃歸不同之拆除分類。 ⒋詎料，被告受迫於媒體輿論壓力，於本案系爭建物是否屬於 違章建築原告尚有爭執之際，即未附理由遽行認定系爭建物 屬違章建築而須立即拆除系爭建物，惟根據原處分所引用之 建築法第86條之規定，亦應先選擇處以原告罰鍰，或命原告 補辦手續等手段，必要時始得強制拆除建築物，乃被告完全 未依法對上開法律效果進行裁量，即未附理由拆除系爭建物 ，且遍觀上開違章建築處理辦法有關危害公共安全之認定要 件，系爭建物縱屬違章建築，亦不符合任一危害公共安全之 要件，依法被告應將系爭建物歸於「依『違建拆除及處理順 序表』分類分期列管予以拆除執行」之類別，而非得未經評 估而逕予拆除，是原處分顯然逾越法律授權之裁量範圍，且 怠於行使裁量權，而構成裁量逾越與裁量怠惰之瑕疵，應予 以撤銷甚明。
㈥另系爭建物所使用之主要建材從未變更，乃為本案判斷原處 分違法之重要依據，而系爭建物未遭被告強行拆除之部分雖 已於訴願程序中會同被告人員踐行採樣及鑑定程序，並依據 該次鑑定結果得以證明系爭建物未拆部分均屬舊建材，然就 遭被告拆除之建物其建材、結構等建築材料雖尚未全面送請 鑑定，惟被告於102 年12月25日以營陽遊字第1026004928號 函，命原告必須將遭拆除建物之剩餘建材於103 年1 月27日 前全部移除完畢。關於被告主張本案事證明確，對於原告聲 請應就系爭建築遭拆除之建築材料進行年份鑑定，被告辯稱 應無必要云云，惟依據原處分所附會勘結論，略以：「現場 勘查臺北市○○區○○路○○號房屋現況比對臺北市士林地政 事務所建物測量成果圖等建物調查紀錄登記資料不同，該址 房屋歷經修、改建為混凝土加強磚造之構造，已違反建築法 令規定」，足見原處分理由是否正確與系爭建物之建築材料 有無變更息息相關，況且，就系爭建物已遭拆除部分之建築 材料，原告已先將殘留柱體中之鋼筋送至臺灣鋼鐵同業公會 鑑定其年份，依據臺灣鋼鐵同業公會之鑑定結果顯示送鑑定 之鋼筋乃係為70年代以前或更早，故系爭建物遭拆除部分所 殘存之建築材料是否真如被告所稱係原告後來改、修建之方 式所為之新建築材料，即存有重大疑義，屬於本案亟待釐清
之事實，被告僅空言泛稱原告違規事證明確，故無須鑑定云 云，自無理由。
㈦系爭建物並未全部拆除完畢，原處分效力仍具備規制效力， 又系爭建物雖部分遭拆除，但仍非不得透過以原面積、原建 材或同等建材之方式修復回復原狀，原告提起撤銷訴訟並依 據行政訴訟法第196 條第1 項之規定，請求命被告為回復原 狀之必要處置，於法無違：
⒈按「對於行政處分提起撤銷訴訟之目的，在於解除行政處分 的規制效力，是以，如果行政處分之規制效力仍然存在，原 則上即有提起撤銷訴訟之實益。又行政處分之執行與其規制 效力之存續係屬二事，已執行完畢之行政處分，如果其規制 效力仍然存在，且有回復原狀之可能者，行政法院仍應准原 告提起撤銷訴訟以為救濟，除非行政處分已執行，且無回復 原狀之可能，或行政處分之規制效力已因法律上或事實上之 原因而消滅，始認其欠缺提起撤銷訴訟之實益，而於原告有 即受確認判決之法律上利益時，許其依法提起確認該行政處 分違法訴訟。」；復按「提起撤銷訴訟時，雖行政處分業已 執行完畢，但仍有回復原狀之可能與實益時，經原告聲請後 ，仍得提起撤銷之訴，而非確認之訴以排除執行後之狀態。 此際行政法院認為回復原狀是當時，即可為命回復原狀之必 要處置；例如學校學生被退學，且已辦妥離校手續或原告經 主管機關沒入進口貨物之處分（行政處分已執行完畢），其 後均經行政法院撤銷該違法行政處分，此時行政法院即得命 該大學回復原告原被退學前之係級學生身分；或命被告機關 返還所沒入之貨物」（參照翁岳生，行政訴訟法逐條釋義， 五南圖書出版股份有限公司，2003年5月出版，二刷，頁554 至557）。
⒉查，系爭建物遭原處分查報全部面積均為違建，惟因原處分 認定系爭建物為違建具有重大疑義，被告亦同意就系爭建物 如原處分所附違建通知單附圖所示B 區域待辦理鑑定完畢後 ，視鑑定結果再決定是否拆除，故目前原處分並未全部執行 完畢，換言之，規制效力仍存在，故原告提起撤銷訴訟於程 序上並無不合。而，雖系爭建物已有部分遭被告拆除，然遭 拆除部分非不得以透過原面積重建或修復之方式回復原狀， 令系爭建物回復至處分前之應有狀態，故原告仍能依行政訴 訟法第196條第1項透過向本院聲請命被告為回復原狀之必要 處置以滿足權利，被告未附理由泛稱系爭違建遭拆除已不能 回復云云，亦無可採。
㈧綜上所述，聲明求為判決：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉被告應將系爭建物遭拆除部分如原處分所附違建通知單附圖 所示A 、C 、D 、E 、F 區域以原面積、原建材或同等級建 材建回之方式回復原狀。
⒊訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：
㈠系爭建物之違法事證明確，且經多次會勘均通知違建人到場 表示意見，原處分並無違反行政程序法第43條及第102 條之 規定：
⒈系爭建物前經臺北市政府建設局87年8 月31日北市建五字第 87251815號函檢附施工現場照片函報違建施工情形，案經被 告於同年9 月2 日以營陽建字第5066號函勒令停工在案。其 後該址持續修改建，亦經被告以93年8 月16日營陽建字第09 96005141號、100 年1 月31日營陽建字第1000000203號、10 1 年4 月18日營陽建字第1016001289號、101 年5 月29日營 陽建字第1010002486號、101 年11月14日營陽建字第101600 4213號及102 年2 月6 日營陽建字第1026000562號函請拆除 。其後於102 年9 月6 日、同年10月15日及同年12月5 日亦 均通知原告現場會勘表示意見，均有會勘紀錄可稽。故原告 稱未給予陳述意見之機會，應非事實。
⒉又系爭建物自87年起多次違規施工事證明確，此有違建施工
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