臺灣臺中地方法院民事判決 102年度中簡字第1639號
原 告 范緹瑩
訴訟代理人 梁宵良律師
複代理人 洪維洲
被 告 尤淑蘭
兼施又瑄之
承受訴訟人 施幸姍
上列2人共同
訴訟代理人 施靜觀
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國103年8月13日辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落台中市○區○○○○段○○○○○地號土地，如附圖所示編號甲部分、面積三平方公尺之ＲＣ加強磚造建物拆除，並將該部分土地返還予原告；暨自民國一０二年三月十一日起至交還土地之日止，按年連帶給付原告新台幣肆仟零參拾貳元。訴訟費用新台幣伍萬玖仟捌佰肆拾元，除減縮部分外，由被告再負擔新台幣參萬貳仟壹佰捌拾元。
本判決得假執行。但被告如以新台幣壹拾柒萬陸仟壹佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；民事訴訟 法第168條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受 之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送 達於他造，民事訴訟法第168條、第175條第1項及第176條分 別定有明文。本件原告於民國(下同)102年6月21日提起訴訟 時原列「施又瑄」為共同被告，嗣施又瑄於起訴後即102年8 月17日死亡，而施又瑄之第1順位法定繼承人即被告尤淑蘭 及第2順位法定繼承人即訴外人施靜觀均聲明拋棄繼承後， 尚有第2順位法定繼承人即被告施幸珊，被告施幸珊復於102 年10月15日具狀向本院聲明承受訴訟，並提出施又瑄除戶戶 籍謄本、繼承系統表、各法定繼承人戶籍謄本及聲明拋棄繼 承狀等各在卷為憑。本院審酌被告施幸珊上開承受訴訟之聲 請，核無不合，應准許之。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯 論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2
款、第3款及第2項分別著有明文，上開規定依同法第436條 第2項規定，於簡易訴訟程序仍適用之。本件原告起訴時原 請求：「一、被告應連帶將坐落台中市○區○○○○段0000 0地號土地(下稱系爭土地)如附圖所示黃色部分面積3.934平 方公尺(以實測為準)之地上物拆除，將土地返還原告；並自 102年3月11日起至交還土地之日止，按年連帶給付原告損害 金新台幣(下同)5287元。二、願供擔保請准宣告假執行。」 。嗣原告於103年1月14日具狀更正聲明及追加備位聲明為： 「一、先位聲明：(一)被告應連帶將系爭土地如附圖編號甲 部分面積3平方公尺之RC加強磚造建物、編號乙部分面積1平 方公尺之木造部分拆除，將土地返還原告；並自102年3月 11日起至交還土地之日止，按年連帶給付原告損害金5376元 。(二)願供擔保請准宣告假執行。二、備位聲明：(一)被告 應連帶將系爭土地如附圖編號乙部分面積1平方公尺之木造 部分拆除，將土地返還原告；並自102年3月11日起至交還土 地之日止，按年連帶給付原告損害金1344元。(二)被告應連 帶給付原告194100元，購買原告所有坐落系爭土地如附圖編 號甲部分面積3平方公尺之土地。(三)願供擔保請准宣告假 執行。」，有該民事準備書(二)狀可憑。又原告在本院審理 中多次更正先位及備位聲明，迄於103年8月7日具狀更正聲 明為：「一、先位聲明：(一)被告應連帶將系爭土地如附圖 編號甲部分面積3平方公尺之RC加強磚造建物拆除，將土地 返還原告；並自102年3月11日起至交還土地之日止，按年連 帶給付原告損害金4032元。(二)願供擔保請准宣告假執行。 二、備位聲明：(一)被告應連帶給付原告428340元，購買原 告所有坐落系爭土地如附圖編號甲部分面積3平方公尺之土 地。(二)願供擔保請准宣告假執行。」，亦有民事補充辯論 意旨(二)狀可稽。本院審酌原告多次更正先位、備位聲明部 分，其先位聲明主張之原因事實皆為系爭土地如附圖編號甲 或乙部分遭被告2人無權占有，而依民法第767條第1項規定 請求拆屋還地，並請求被告2人給付相當於租金之損害金乙 節，而備位聲明主張之原因事實亦皆為請求被告2人價購系 爭土地遭佔用之上開部分等情，因先後不同聲明事項之證據 資料在審理過程具有共通性，且可相互援用，在客觀上應認 為請求之基礎事實同一，且屬擴張或減縮應受判決事項之聲 明，再被告2人就原告多次更正聲明部分均無異議，而為本 案之言詞辯論，即視為同意變更及追加。從而，原告所為多 次更正先位及備位聲明，依首揭法條規定，核無不合，應予 准許。
貳、得心證之理由：
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、系爭土地為原告所有，與被告2人共有同段132-5地號土地 (下稱132-5地號土地)相毗鄰，該132-5地號土地上有被告 2人共有門牌號碼台中市○區○○路0段00號房屋(下稱系 爭房屋)。嗣經鈞院囑託內政部國土測繪中心測量結果， 系爭房屋越界建築無權占有原告所有系爭土地如附圖即內 政部國土測繪中心102年12月25日鑑定圖編號甲部分面積3 平方公尺之RC加強磚造建物，及編號乙部分面積1平方公 尺之木造部分(編號乙部分事後經被告2人自行拆除完畢， 原告亦撤回此部分請求)，乃依民法第767條第1項規定請 求被告拆屋還地。又系爭土地面臨台中市南區復興路2段 道路，土地使用分區為第一種商業區，周邊各項公共設施 大多完善，附近經濟活動以工商業為主，交通便利商業繁 榮，於102年1月申報地價每平方公尺為16800元，依土地 法第105條準用第97條規定，就被告占用附圖編號甲部分 土地所受利益或造成原告損害，按年以申報地價年息百分 之8計算，被告應按年連帶給付原告損害金4032元(計算式 ：16800元/平方公尺×3平方公尺×8/100＝4032)。而原 告係於102年1月25日向前手購買取得系爭土地，於102年3 月11日完成所有權移轉登記，故依民法第179條不當得利 及第184條第1項、第185條侵權行為等法律關係請求被告2 人自102年3月11日起至拆除地上物交還土地之日止，按年 連帶給付原告4032元之損害金，爰為先位聲明之請求。 2、倘鈞院認為附圖編號甲部分面積3平方公尺之RC加強磚造 建物有民法第796條之1第1項規定之適用，原告請求拆屋 還地為無理由，則就附圖編號甲部分，爰依民法第796條 之1第2項準用同法第796條第2項規定，請求被告以市價向 原告價購系爭土地如附圖編號甲部分面積3平方公尺；又 依鈞院囑託華聲科技不動產估價師事務所製作不動產鑑定 報告書之鑑價結果，系爭土地每平方公尺單價為142780元 ，故被告應給付原告428340元（計算式：142780×3＝ 428340)，購買原告所有如附圖編號甲部分土地，爰為備 位聲明之請求。
3、並聲明：(1)先位聲明：①如主文第1項所示。②願供擔保 請准宣告假執行。(2)備位聲明：①被告應連帶給付原告 428340元，購買原告所有坐落系爭土地如附圖編號甲部分 面積3平方公尺之土地。②願供擔保請准宣告假執行。 (二)對被告抗辯之陳述：
1、被告之被繼承人施議揚於54年1月間將系爭土地出賣予原
告前手彭秋菊，並已收取全部買賣價金，但違約不辦理所 有權移轉登記，彭秋菊遂提起民事訴訟，經鈞院民事庭64 年度訴字第769號民事判決命施議揚應將系爭土地所有權 移轉登記予彭秋菊，施議揚不服提起上訴，亦遭臺灣高等 法院臺中分院民事庭以64年度上字第320號民事判決駁回 上訴，並於64年6月23日判決確定在案(下稱前案確定判決 ) 。施議揚復基於損害他人權利之故意，於69年間在相鄰 之132-5地號土地興建系爭房屋時，明知系爭土地當時為 彭秋菊所有，未取得彭秋菊同意，逕以共同壁為由故意越 界占用，將其原以面寬4.5公尺申請建築之系爭房屋在附 圖編號甲部分加寬20公分越界建築，其故意不法越界之權 利濫用行為不值得保護。且施議揚故意越界建築部分，非 經鑑界測量，一般人顯難以發現，並非彭秋菊未提出異議 ，即認默許越界建築情事，即本件除無民法第796條之1第 1項但書規定適用外，亦無民法第425條之1推定租賃規定 之適用。是被告抗辯彭秋菊將系爭土地出售予原告時，其 依民法第426條之2規定有優先承買權，原告不得以系爭土 地所有權人向被告請求占用之租金或相當於租金之不當得 利，或請求價購系爭房屋占用部分云云，均無可採。 2、系爭土地使用分區為商業區，並臨復興路2段(30米寬)， 鈞院囑託華聲科技不動產估價師事務所製作之估價報告書 ，除說明系爭土地臨復興路2段，交通網路分布發達，且 臨近工學路商圈，大量之就業人口，使得地區發展成小型 生活圈，平日人車流通頻繁，生活機能方便，商業活動力 強外，並說明市場調查發現地主惜售現象，且其惜售原因 為本地區之土地擁有者具有較穩定收益，較少投資客炒作 ，若非地主需錢孔急否則不易購得，另亦說明訪查區域鄰 近居民，大多數受訪者皆認為附近商業地之合理土地市價 每坪約介於40萬元至60萬元，地價高低取決於臨路狀況、 交通連結性及繁榮程序等因素，足見該估價報告書評估系 爭土地每平方公尺為142780元(每坪為472000元)，應屬合 理有據。而被告並未斟酌各筆土地使用分區、臨路狀況、 面臨道路寬度、建蔽率、容積率等因素，率以內政部不動 產交易查詢服務網所揭露102年1月至103年4月間，21筆 100平方公尺以下土地交易價格之平均單價為每平方公尺 43200元，遽認系爭土地如附圖編號甲部分之市場行情應 為129600元，顯非可採，另原告與前手彭秋菊就系爭土地 之交易單價並非被告所稱每平方公尺69412元。 3、系爭土地面臨復興路2段，路寬25公尺，而系爭土地臨復 興路面寬3.99公尺(扣除如附圖編號甲部分)，雖依台中市
畸零地使用自治條例第4條規定，一般建築用地正面路寬 超過15公尺至25公尺之商業區土地，最小寬度應為4.5公 尺，惟因原告所有系爭土地於75年2月20日前業經地政機 關辦理分割完竣，依同條例第10條規定，正面路寬最小寬 度3.5公尺即准予建築，故系爭土地並無被告所稱面寬不 足無法建築之情事。
4、系爭房屋係於71年間興建完成，迄今已逾30年，該暴露在 外之預留鋼筋經長年風吹雨淋，皆已鏽蝕無法使用；且依 現今之建築技術，拆除建物結構並非無法補強。另依現行 建築法規規定，原告於系爭土地建築房屋時，亦無需由境 界線退後淨寬1公尺始能建築之情事。
二、被告尤淑蘭、施幸姍方面：
(一)依最高法院61年台再字第186號民事判例意旨，前案確定 判決既係本於買賣契約請求辦理所有權移轉登記，自係以 對人之債權關係為其訴訟標的，而原告僅為受讓權利標的 物之人，並未繼受該債權關係之權利或義務，故前案確定 判決之效力自不及於原告，原告不得以前案確定判決主張 施議揚於69年間已非系爭土地所有權人。況施議揚與彭秋 菊間就系爭土地買賣糾紛係因彭秋菊遲不辦理土地所有權 移轉登記，使施議揚為其繳納地價稅多年，而非施議揚拒 不辦理過戶，此有施議揚於65年2月24日寄發台中郵局第 29916號存證信函可證。又被告尤淑蘭於69年間起造系爭 房屋時，與當時系爭土地之登記名義人施議揚簽訂使用共 同壁協定書，而被告日前在台中市政府都市發展局檔案室 查閱當初系爭房屋建造圖說時，找到系爭房屋之使用共同 壁協定書，足證系爭房屋占用系爭土地部分確實為共同壁 。另參酌臺灣新竹地方法院86年度簡上字第62號民事裁判 意旨，認為共同壁協議形式上雖僅具有債權之性質，惟依 協議內容觀之，衡諸兩造成立該共同壁使用協議當時之真 意，應本有預期該協議所為權利義務之約定，對於嗣後受 讓各該不動產而取得所有權之第3人仍繼續存在，且其效 力係附隨於二相鄰建物之存在而存在，並不隨同於相鄰房 屋所有權人之更易使其效力發生影響，是該協議之效力應 具有物權化之性質。故系爭房屋之使用共同壁協定書對原 告亦生效力，被告所有系爭房屋並非無權占用系爭土地。 (二)依62年9月17日公布之臺灣省建築管理規則第9條規定：「 相鄰之兩棟建築物以設置共同壁為原則，雙方均不同意成 立共同壁時，應各自境界線退後淨寬50公分建築，任何單 方不同意成立共同壁時，其不同意之一方，建築時應由境 界線退後淨寬1公尺，另一方得緊靠境界線建築。」，基
於上開規定，共同壁之建築方式為60年代之建築常態，故 施議揚及被告尤淑蘭於69年間起造系爭房屋時在132-5地 號土地及系爭土地上設置共同壁，此觀系爭房屋平面圖上 有記載共同壁自明，且系爭房屋之牆面目前仍預留鋼筋供 相鄰建物日後興建時依附使用，亦可證明被告2人所有系 爭房屋占用系爭土地部分為共同壁部分，此為符合當時建 築之慣例、法令。另內政部國土測繪中心測量結果系爭房 屋占用系爭土地如附圖編號甲部分為系爭房屋之邊緣狹長 形土地，更足證明系爭房屋占用系爭土地部分為共同壁部 分。又依上開建築管理規則第9條規定，如鄰地所有人單 方不同意，建築時應由境界線退後淨寬1公尺建築，則其 所需退縮部分，顯大於目前被占用之部分，故施議揚與被 告尤淑蘭興建系爭房屋時預先設置共同壁，使鄰地所有人 建築時不需要退縮1公尺建築，此乃使相鄰土地互蒙其利 之做法。再依當時之建築慣例，鄰地所有人日後欲使用該 面共同壁應負擔共同壁之工料費用半數，此觀台灣省建築 共同壁規則第5條規定：「一方使用他方已成立共同壁， 以負擔工料費用之半數為原則，如雙方發生爭執時，得由 任何一方呈請縣市政府核定。」，則施議揚與被告尤淑蘭 預先為鄰地施作共同壁，使鄰地所有人日後建築房屋時節 省建築此牆面之工料費用，此一行為使鄰地所有人獲有利 益，是施議揚與被告尤淑蘭於132-5地號土地及系爭土地 設置共同壁，自無侵害原告之權利。況原告之前手彭秋菊 當初購買系爭土地之目的在於建築房屋，而原告訴訟代理 人於103年2月21日言詞辯論期日自承系爭土地目前因面寬 不足而無法建築房屋等語，則原告之前手彭秋菊於69年間 即施議揚建築系爭房屋時若不同意建築共同壁，依上開建 築管理規則第9條規定，不同意之一方，建築時應由境界 線退後淨寬1公尺，則系爭土地之面寬將更加不足，根本 無法建築，有違彭秋菊當初購買系爭土地建築房屋之本意 。據此，彭秋菊不可能不同意建築共同壁，否則系爭土地 根本無法建築房屋，且共同壁占用系爭土地部分已計入空 地比，在建築上不影響其容積率，可見共同壁於系爭土地 日後申請建築時，就基地面積及允建容積均不致造成權益 損害。
(三)縱認如附圖編號甲占用系爭土地部分並非共同壁，然系爭 房屋為施議揚與被告尤淑蘭(應有部分各2分之1)於69年間 起造，71年間完工之4層樓建物，而系爭房屋完成時，132 -5地號土地及系爭土地均為施議揚所有，雖然施議揚與彭 秋菊於54年間就系爭土地已簽訂買賣契約，惟迄至施議揚
於76年間將系爭土地所有權移轉登記予彭秋菊時，系爭房 屋早已完工，而系爭房屋於70、80年間在當地亦屬醒目之 建築物，彭秋菊自不可能不知，但彭秋菊歷經30餘年從未 表示反對之意思，可見彭秋菊默許系爭房屋占有系爭土地 。事後彭秋菊將系爭土地所有權轉讓予原告，而施議揚就 系爭房屋應有部分原由施又瑄與被告施幸姍共同繼承，施 又瑄於102年8月17日死亡後，被告尤淑蘭拋棄繼承，再由 被告施幸姍繼承施又暄之應有部分，故依民法第425條之1 規定及最高法院73年度第5次民事庭會議決議意旨，其土 地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對 土地所有人，均繼續其原來之法律關係。是系爭房屋縱有 占用系爭土地情事，亦係基於租賃關係占用系爭土地，並 非無權占有。
(四)系爭房屋為依建築法規定申請建造執照，並由建築管理機 關指定建築線後興建完成，台中市中山地政事務所亦曾於 71年5月14日測量系爭房屋，依當時製作之建物測量成果 圖所示，系爭房屋並未占用系爭土地，故系爭房屋即使有 越界之情事，施議揚當初建築系爭房屋時應無故意或重大 過失可言。且原告之前手彭秋菊於買受系爭土地後歷經數 十年間從未提出異議，自應認為默許施議揚越界建築，而 原告自前手買受系爭土地，即應承受原告前手之地位，依 民法第796條規定不得請求移去或變更系爭房屋占用系爭 土地部分。倘鈞院認為本件無民法第796條規定之適用， 然系爭土地如附圖編號甲部分為系爭房屋之結構牆，該牆 壁一經拆除，勢必影響系爭房屋之主體結構，進而危及建 物安全，對個人及社會經濟損害甚鉅，且原告收回占用部 分，自己興建獨立牆面，所需土地應較被占用之土地大， 足見原告之請求係基於損害他人為主要目的，亦逾越社會 觀念所允許之界限，有權利濫用之情形，依民法第796條 之1及民法第148條規定，不應准許。再原告若認為其買受 系爭土地未具有出賣人保證之品質，應向其出賣人請求物 之瑕疵擔保或解除買賣契約，原告不思此途，逕向被告無 端興訟，要無可取。
(五)倘被告與彭秋菊間依民法第425條之1規定應就系爭土地成 立租賃關係，其性質與基地租賃相同，本件即有民法第 426條之2及土地法第104條規定之適用。是彭秋菊將系爭 土地出售予原告時，被告依民法第426條之2規定有優先承 買權，出賣人應將出賣條件以書面通知被告，使被告行使 優先承買權，然彭秋菊並未以書面通知被告優先承買而將 系爭土地出賣與原告，並為所有權移轉登記，則彭秋菊與
原告間就系爭土地之買賣行為不得對抗被告，原告即不得 基於系爭土地所有權人向被告請求系爭房屋占用系爭土地 之租金或相當於租金之不當得利。
(六)退步言之，倘鈞院認原告得向被告2人請求租金或相當於 租金之不當得利等情。然台中市南區復興路二段雖位於省 道上，而系爭房屋所在周邊多為老舊低矮平房或空地，附 近亦不乏長期招租卻乏人問津之店面，該地區在台中市實 為沒落地區，商業活動並不活絡，否則原告前手彭秋菊豈 會購入系爭土地後卻任其閒置荒廢30餘年而未加以開發利 用？是以，原告請求以系爭土地申報地價之8%計算之租金 ，顯屬過高，應予酌減。
(七)我國於101年8月1日起施行不動產成交案件實際資訊申報 登錄(實價登錄)制度，不動產買賣、租賃及預售屋成交案 件均需依相關規定完成交易資訊申報登錄事宜，並以區段 化、去識別化之方式提供查詢，目的在於促使不動產交易 價格公開透明，達成不動產交易市場健全發展，因此內政 部不動產交易實價查詢服務網所揭露之資訊自是較為客觀 、公正，可資參考。又被告於內政部不動產交易實價查詢 服務網查詢台中市○區○○○○段000○000地號此一區段 之土地，於102年1月至103年4月間，交易筆數為25筆， 100平方公尺以上之交易筆數僅4筆，而100平方公尺以下 之土地買賣交易筆數為21筆，可知本區交易標的面積達 100平方公尺以上之土地為少數，仍以100平方公尺以下之 地為交易大宗。惟華聲科技不動產估價師事務所之鑑價報 告所採之比較標的各為172.73坪、104.06坪、99.22坪， 上開土地面積遼闊，能做多元開發利用，建商或土地開發 業者購買意願高，土地價格自然高，但系爭土地面積僅約 25坪(85平方公尺)，原告訴訟代理人於103年2月21日言詞 辯論期日亦自承系爭土地目前因面寬不足，無法建築房屋 等語，是系爭土地之價格自不能與上開鑑價報告所比較之 百坪土地相提並論。再經由內政部實價登錄網站查得原告 與其前手交易單價為每平方公尺69412元，上開鑑價報告 並未調查系爭土地最近1次交易價格為何，逕以週邊土地 交易價格最高者做為參考標的，顯然違反不動產估價技術 規則第21條、第26條、第27條等規定，並不足採。又上開 鑑價報告亦記載：「本區域內房地產交易市場……地主因 不缺錢，哄抬價格創造價位，形成有行無市之有趣乖離現 象」等語，可見上開鑑定報告鑑定系爭土地價格為每平方 公尺為142780元(即每坪472000元)，乃是有行無市，有違 市場行情。況依內政部不動產交易實價查詢服務網查詢，
於同上期間及同一區段內，100平方公尺以下之土地買賣 ，每平方公尺之交易價格最高為70000元，最低為30000元 ，平均單價為每平方公尺43200元，據此計算系爭土地如 附圖甲部分之市場行情應為129600元(計算式：43200×3 ＝129600)，原告主張被告應以428340元價購系爭土地， 顯不合理。
(八)並聲明：1、原告先位、備位之訴均駁回。2、如受不利判 決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)系爭土地為原告所有，與被告2人共有之132-5地號土地相 毗鄰，而系爭房屋坐落在該132-5地號土地上。 (二)施議揚於54年1月間將系爭土地出賣予原告之前手彭秋菊 ，嗣經前案確定判決認定施議揚應將系爭土地所有權移轉 登記予彭秋菊，並於64年6月23日確定。施議揚曾於65年2 月24日寄發台中郵局第29916號存證信函催告，但遲至76 年5月6日始辦妥系爭土地所有權移轉登記完畢。 (三)系爭房屋為施議揚與被告尤淑蘭於69年間起造(應有部分 各2分之1)，施議揚與被告尤淑蘭復於69年6月26日就系爭 土地與132-5地號土地訂立使用共同壁協定書，系爭房屋 於71年2月26日完工之4層樓建物。
(四)依據內政部國土測繪中心102年12月25日製作之附圖顯示 ，系爭房屋確有占用系爭土地如附圖編號甲部分所示面積 3平方公尺之土地。
四、兩造爭執事項：
(一)先位之訴部分：
1、原告依民法第767條第1項規定請求被告2人拆除系爭房屋 占用系爭土地如附圖編號甲部分所示面積3平方公尺，是 否可採？即被告2人所有系爭房屋占用系爭土地部分是否 具有法律上之正當權源？
2、原告依民法不當得利或侵權行為規定請求被告2人返還相 當於租金之不當得利，或連帶賠償相當於租金利益之損害 ，是否有據？
(二)備位之訴部分：
原告得否請求被告2人價購系爭土地？價金為何？五、法院之判斷：
(一)被告2人所有系爭房屋占用系爭土地如附圖編號甲部分所 示面積3平方公尺部分為無權占有，原告依民法第767條第 1項規定請求被告2人拆除上開占用部分，並將該部分土地 返還予原告，即有理由：
1、按民法第767條第1項前段規定：「所有人對於無權占有或
侵奪其所有物者，得請求返還之。」，而以無權占有為原 因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存 在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被 告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有， 係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之 請求為有理由(參見最高法院72年度台上字第1552號民事 裁判意旨)。本件原告主張系爭土地為原告所有，與被告2 人共有之132-5地號土地相毗鄰，而系爭房屋坐落在該132 -5地號土地上，且無權占有系爭土地之一部分乙節，已據 其提出土地登記謄本2件、建物登記謄本1件、地籍圖1件 及現場照片1幀各在卷為憑，核屬相符，且經本院依原告 聲請囑託台中市中山地政事務所指派測量員於102年8月5 日上午會同本院及原告(被告經通知未到場)履勘現場及測 量，確認系爭房屋供「金福氣檳榔攤」使用乙事，製有勘 驗筆錄在卷可憑，而測量員實測結果認定系爭房屋占用系 爭土地面積約4平方公尺(含木造部分)，亦有台中市中山 地政事務所102年8月12日中山地所二字第0000000000號函 及附件102年8月9日土地複丈成果圖可按。詎被告2人抗辯 稱前開測量結果有誤，並聲請重新測等語，本院再依被告 2人聲請囑託內政部國土測繪中心指派測量員於102年11月 18日上午會同本院及兩造履勘現場及測量，確認系爭房屋 仍供「金福氣檳榔攤」使用乙事，製有勘驗筆錄為證，而 測量員實測結果亦認定系爭房屋確有占用系爭土地，即如 編號甲部分所示RC加強磚造建物，占用面積約3平方公尺 ，編號乙部分所示木造部分，占用面積約1平方公尺等情 ，復有內政部國土測繪中心102年12月30日測籍字第00000 00000號函及附件102年12月25日鑑定書圖足憑。本院乃於 103年1月22日言詞辯論期日當庭提示內政部國土測繪中心 製作之鑑定書圖命兩造表示意見，均一致答稱：「沒有意 見。」等語(參見該日言詞辯論筆錄第2頁)。據此可知， 被告2人所有系爭房屋確有占用系爭土地如附圖編號甲部 分所示RC加強磚造建物，面積約3平方公尺之事實(另附圖 編號乙部分所示木造部分業經被告2人在本院審理中自行 拆除完畢，原告亦於103年2月21日言詞辯論期日當庭以言 詞撤回此部分請求，並經記明該日筆錄第2頁在卷)，而被 告2人在本件訴訟提出證據資料既無法證明系爭房屋占用 系爭土地具有法律上之正當權源(詳後述)，即屬無權占有 ，參酌首揭民法第767條第1項前段規定及參見最高法院72 年度台上字第1552號民事裁判意旨，原告訴請被告2人拆 除系爭房屋占用系爭土地如附圖編號甲部分所示面積3平
方公尺部分，並將該部分土地返還予原告，即有理由，應 予准許。
2、被告2人固以上情抗辯，認為系爭房屋占用系爭土地係有 權占有云云，惟經本院審酌兩造之陳述及分別提出證據資 料等攻擊防禦方法，認定被告2人之抗辯均無可採，茲分 別說明如次：
(1)被告2人固援引62年9月17日公布之臺灣省建築管理規則第 9條及當時有效之台灣省建築共同壁規則第5條等規定，認 為共同壁之建築方式為60年代之建築常態，故施議揚及被 告尤淑蘭於69年間起造系爭房屋時在132-5地號土地及系 爭土地上設置共同壁，此從系爭房屋平面圖上有記載共同 壁及系爭房屋之牆面目前仍預留鋼筋供相鄰建物日後興建 時依附使用，且使系爭土地所有人日後建築房屋時節省建 築此牆面之工料費用，使系爭土地所有人獲有利益云云， 並提出施議揚及被告尤淑蘭於69年6月26日訂立「使用共 同壁協定書」1件為證。然為原告所否認，並主張施議揚 於54年1月間已將系爭土地出賣予原告之前手彭秋菊，並 經前案確定判決認定施議揚應將系爭土地所有權移轉登記 予彭秋菊，且於64年6月23日確定乙節，亦提出前案確定 判決2件及判決確定證明書1件足佐，且為被告2人一致不 爭執，則施議揚及被告尤淑蘭於69年6月26日訂立「使用 共同壁協定書」時，施議揚既明知系爭土地業經法院判決 確定應將所有權移轉登記予彭秋菊，即使彭秋菊遲未辦理 所有權移轉登記，系爭土地實際上已經法院認定為彭秋菊 所有，施議揚僅為系爭土地登記名義所有權人而已，故施 議揚就系爭土地所有權之行使原應「自我限縮」，避免侵 害彭秋菊對系爭土地之權利，方為正辦。詎施議揚捨此不 為，猶於69年6月26日為起造系爭房屋，遂自行與被告尤 淑蘭訂立「使用共同壁協定書」而故意越界在系爭土地起 造系爭房屋，占用系爭土地如附圖編號甲部分所示，故施 議揚之行為已明顯侵害彭秋菊對系爭土地所有權行使之完 整性，上開「使用共同壁協定書」對彭秋菊應不生效力， 而原告為彭秋菊之直接後手，繼受取得系爭土地所有權， 上開「使用共同壁協定書」對原告亦不生拘束力甚明。況 彭秋菊自54年1月間買受系爭土地後，迄至轉賣予原告取 得，系爭土地均處於閒置狀態，並未建築房屋使用，自不 生「彭秋菊如不同意使用共同壁，應自境界線退後淨寬1 公尺始得建築」之問題，故被告2人抗辯稱彭秋菊日後建 築房屋時節省建築此牆面之工料費用，亦獲有利益乙事， 實際上並未發生，尚難認彭秋菊已因該共同壁而受有利益
。是被告2人以占用系爭土地興建共同壁使用，而認有權 占有系爭土地云云，即嫌無憑。
(2)又民法第425條之1第1項規定：「土地及其土地上之房屋 同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人， 或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人 或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間， 推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第 449條第1項規定之限制。」，而該條項規定得成立租賃關 係者，須以該房屋於土地或房屋讓與時業已存在，並具相 當之經濟價值為要件；且其範圍應以房屋占有之土地，及 與該部分土地之使用有不可分離關係之附屬地(如庭院、 走道等)為限(參見最高法院最高法院102年度台上字第 1508號民事裁判意旨)。是被告2人固抗辯稱系爭房屋於69 年間起造，71年間完工，而系爭房屋完工時，132-5地號 土地及系爭土地均為施議揚所有，雖然施議揚與彭秋菊於 54年間就系爭土地簽訂買賣契約，但施議揚迄至76年間始 將系爭土地所有權移轉登記予彭秋菊，系爭房屋早已完工 ，彭秋菊歷經30餘年從未表示反對之意思，自屬默許系爭 房屋占有系爭土地。又彭秋菊事後將系爭土地所有權轉讓 予原告，而施議揚死亡後，系爭房屋輾轉由被告2人共同 取得，依民法第425條之1規定及最高法院73年度第5次民 事庭會議決議意旨，其土地所有權之承受人對房屋所有人 或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法 律關係，即系爭房屋縱有占用系爭土地情事，亦係基於租 賃關係占用系爭土地，並非無權占有云云。然依前揭被告 2人提出於69年6月26日訂立「使用共同壁協定書」，可見 施議揚及被告尤淑蘭當時越界建築占用系爭土地係以「成 立共同壁使用」契約之意思而占用，自無從推論再成立租 賃關係之可能。況系爭房屋占用系爭土地僅如附圖編號甲 部分所示面積3平方公尺，該3平方公尺土地非經地政機關 專業人員勘測，一般人尚難僅憑肉眼觀察即可一望而知， 此從系爭土地經台中市中山地政事務所派員測量認定確遭 系爭房屋占用面積約4平方公尺(含木造部分)後，被告施 幸姍於102年9月13日言詞辯論期日提出答辯狀猶否認系爭 房屋有占用系爭土地之情事(參見該日書狀第3頁)，可知 被告施幸姍當時既堅持系爭房屋未占用系爭土地，卻認為 彭秋菊從系爭房屋興建完成後之外觀即可知悉占用系爭土 地，進而推論「彭秋菊歷經30餘年從未表示反對之意思， 自屬默許系爭房屋占有系爭土地」云云，此部分推論顯然 相互矛盾而不可採，是本件應無適用民法第425條之1規定
之餘地。再本院既認定本件不適用民法第425條之1規定， 系爭房屋占用系爭土地部分不成立租賃關係，即與民法第 426條之2規定之基地租賃無涉，則被告2人抗辯稱依民法 第426條之2規定於系爭土地出賣時取得依同樣條件承買之 優先承買權，彭秋菊與原告間就系爭土地買賣所為之所有 權移轉登記不得對抗被告2人云云，均嫌無據，是被告2人 此部分抗辯不足採信。
(3)另民法第796條第1項前段規定：「土地所有人建築房屋非 因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而 不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有 人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。」，而該條項 所謂主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此 項事實負舉證之責任。」(參見最高法院45年台上字第931 號民事判例意旨)。被告2人雖抗辯稱系爭房屋興建完成後 ，台中市中山地政事務所曾於71年5月14日測量系爭房屋 ，依當時製作之建物測量成果圖所示，系爭房屋並未占用 系爭土地，故系爭房屋即使有越界之情事，施議揚當初建 築系爭房屋時應無故意或重大過失可言。且原告之前手彭 秋菊於買受系爭土地後歷經數十年間從未提出異議，自應 認為默許施議揚越界建築，而原告自前手買受系爭土地，