最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第1345號
上 訴 人 黃東亮
訴訟代理人 魏千峯 律師
被 上訴 人 國防部
代 表 人 嚴 明
訴訟代理人 徐克銘 律師
上列當事人間有關人事行政事務事件，上訴人對於中華民國103
年6月12日臺北高等行政法院102年度訴字第1443號判決，提起上
訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依 同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者 ，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由 並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項 第4款及第2項所明定。且依同法第307條之1準用民事訴訟法 第470條第2項第1款、第2款規定，上訴理由應表明原判決所 違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之 具體事實。是當事人提起上訴，如以原判決有不適用法規或 適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法 規之條項或其內容；如以原判決有行政訴訟法第243條第2項 所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之具體 事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者 顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合 法表明上訴理由，其上訴自非合法。又原判決如已明確說明 其適用法律之見解，並就當事人主張之法律見解，說明其不 採之理由，且原判決所採見解與司法院解釋、本院判例均無 牴觸者，當事人如仍堅持其於原審主張之歧異見解作為上訴 理由，即與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，要難 謂為適法之上訴理由。
二、緣上訴人於民國86年間係教育部所屬前國立教育資料館教育 廣播電臺（87年改制為國立教育廣播電臺，下稱教育廣播電 臺）副工程師，其未經服務單位核准報考前中正理工學院（ 89年併入國防大學，95年更名為國防大學理工學院，下稱中 正理工學院）86學年度碩士班軍費生，錄取後被上訴人以86
年7月8日（86）易晨字第14615號令，核定入學，並以正本 行文被上訴人所屬陸、空軍、聯勤總部等軍事機關，副本抄 送教育部。嗣上訴人向中正理工學院辦理報到，惟其向教育 廣播電臺申請留職停薪未獲准，教育廣播電臺請上訴人務必 於86年9月5日回臺辦理離職手續，惟上訴人未為之，教育廣 播電臺遂以上訴人自86年9月1日起既未刷卡、未請假亦未上 班，且未辦理離職手續，於87年4月14日以87人字第0201號 通知書，核布上訴人86年年終考績考列丁等免職。中正理工 學院則以上訴人未辦理離（調）職，以87年5月25日（87） 同格字第1906號令（下稱87年5月25日令）註銷上訴人軍費 生資格，改以自費生資格就讀，嗣因上訴人遲未補繳學雜費 ，再經中正理工學院87年7月28日（87）同格字第2898號令 （下稱87年7月28日令）核予退學，上訴人不服，前曾提起 復審遭決定不受理，遂提起行政訴訟，經原審法院99年度訴 字第424號裁定駁回其訴，並經本院99年度裁字第3482號裁 定駁回其抗告而確定。上訴人猶不服，一再向被上訴人陳情 ，經被上訴人以101年6月21日國人管理字第1010008036號函 覆（下稱系爭函）略以：上訴人並未就其具備軍費生身分舉 證，且調職與否等個人權益保障非屬被上訴人權責等語。上 訴人不服，提起訴願，經訴願決定不受理，遂提起行政訴訟 。經原審法院判決駁回後，提起本件上訴。
三、上訴意旨雖主張：㈠上訴人符合軍費生報考及入學資格，則 被上訴人以87年4月10日（87）易晨字第06178號令（下稱87 年4月10日令）違法命中正理工學院為87年5月25日令及87年 7月28日令，此一行政處分具有重大明顯之瑕疵，依行政程 序法第111條應為無效，中正理工學院上揭2令亦同應無效； 上訴人一再向被上訴人陳情，無非係依行政程序法第113條 第2項向被上訴人請求確認行政處分無效，並希冀被上訴人 職權確認87年4月10日令無效後，依職權命中正理工大學恢 復上訴人軍費生資格，被上訴人以系爭函逕予駁回上訴人之 合法請求，影響上訴人軍費生資格，屬違法行政處分，上訴 人自得請求撤銷系爭函及訴願決定；原判決未察上情，逕認 系爭函及訴願決定無違誤，顯然構成判決不備理由之當然違 背法令。㈡被上訴人有權以87年4月10日令命中正理工學院 為87年5月25日令及87年7月28日令，自有權命中正理工學院 恢復上訴人軍費生身分及職務；且中正理工學院87年5月25 日令以上訴人未辦理離（調）職為由註銷上訴人軍費生資格 ，經上訴人告發，被上訴人所屬高等軍事法院檢察署88年12 月16日（88）法愛字第0191號函稱：「上訴人不符陸海空軍 官兵志願留營入營甄選服役規則」等語簽結，被上訴人自應
命中正理工學院恢復上訴人軍費生身分及職務；原判決未察 上旨，泛言上訴人對被上訴人無公法上請求權，其判決違背 經驗法則或論理法則，判決違背法令等語。然原判決已就上 訴人是否有權請求被上訴人作成命中正理工學院恢復其電子 工程研究所軍費生身分及職務之處分之主要爭點論明：㈠查 本件上訴人訴之聲明內容為：⒈訴願決定及原處分（即系爭 函）均撤銷；⒉請求被上訴人應命中正理工學院恢復其電子 工程研究所軍費生身分及職務。上訴人前揭請求，乃請求被 上訴人為特定內容之行為，依其聲明所示，其所主張者應屬 課予義務訴訟類型。惟上訴人並未舉出被上訴人對其前揭申 請有何法定作為義務，亦即其有何公法上請求權之基礎，則 被上訴人以系爭函回覆上訴人略以：⒈有關主張符合報考軍 費生資格部分，案經本院裁定書內容敘明：上訴人並未就所 主張具備軍費生考試資格提出佐證，並無報考軍費生之資格 ，更遑論請求被上訴人恢復軍費生資格。⒉上訴人原為教育 部廣播電臺副工程師，係屬教育部公務人員，其個人權益保 障當然適用公務人員任用法等相關規定，確非屬被上訴人權 責，自無推諉情事；另有關中正理工學院不轉呈在校陳訴書 是否妥當，經國防大學函復，經查相關案卷調閱並無資料可 稽，並無台端所陳訴申請書轉呈乙情等語，實質上否准上訴 人所請，而未依上訴人所請為作為，自難謂有何違誤可言。 ㈡次查中正理工學院前曾以87年5月25日令以上訴人因其未 獲原任職之教育部核准留職停薪或辦理離職，不符行政院79 年7月10日台(79)人政貳字第17596號函頒布「行政院限制所 屬公務人員借調及兼職要點」第4項規定重點－「各機關均 應一人一職，除法令另有規定且經由報經主管機關核准，始 得借調或兼職。」，另遵被上訴人87年4月10日令核示，上 訴人改以自費生就讀。又上訴人改以自費生就讀後，應於87 年6月20日前補繳86學年度學雜費用計新臺幣65,754元，故 核定上訴人改以自費生就讀，並溯自86年8月25日生效等語 ，嗣因上訴人未於87年6月20日前補繳前開費用，故中正理 工學院以87年7月28日令核定上訴人退學，溯自87年7月22日 生效，則上訴人係因上開2令喪失中正理工學院軍費生及學 生之身分，而上揭2令，對於上訴人學生身分有重大改變， 自屬行政處分，上訴人如對之有不服，自應於法定期間內， 對於上揭令文提起行政救濟，惟上訴人對於中正理工學院以 87年5月25日令註銷其軍費生資格及以87年7月28日令核令退 學處分，均未於法定期間內提起行政救濟乙節，此為兩造所 不爭，而上揭中正理工學院所為2令，復無行政程序法第111 條各款所列行政處分當然無效事由，是故上揭2行政處分業
已確定，產生形式及實質之確定力。上訴人如欲回復其軍費 生之身分，必須先撤銷前開2行政處分後始得為之，又前開2 行政處分之處分權責機關為中正理工學院，並非被上訴人， 上訴人迄未撤銷前開2行政處分，逕對被上訴人提起本件課 予義務訴訟，亦屬於法不合。再者，本件上訴人軍費生資格 之註銷，係由中正理工學院以上揭函文為之，在上揭函文未 被撤銷之前，亦無從回復上訴人軍費生資格，上訴人並未撤 銷前揭行政處分，且未指出其究有何直接請求被上訴人作成 命中正理工學院恢復其電子工程研究所軍費生身分及職務之 公法上請求權之法律依據，逕向被上訴人為本項請求，亦難 謂有理由，應予駁回等語，詳述其判斷之理由，並就上訴人 之主張，何以不足採，分別指駁甚明。觀諸前開上訴意旨， 無非重述其主觀歧異見解，對原審認定事實及適用法律之職 權行使，指摘為不當，並就原判決已論斷者，泛言其不備理 由，或係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決 違背經驗法則或論理法則，核與所謂原判決「違背法令」之 情形顯不相當，均難認對原判決之如何違背法令已有具體之 指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。四、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第 95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 18 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 黃 淑 玲
法官 廖 宏 明
法官 胡 國 棟
法官 林 文 舟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 103 年 9 月 18 日 書記官 邱 彰 德