最高法院民事判決 一○三年度台上字第一八九八號
上 訴 人 葉祥嶽
訴訟代理人 葉民文律師
被 上訴 人 葉萬枝
訴訟代理人 吳尚昆律師
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國
一○一年十二月二十八日台灣高等法院第二審判決（一○一年度
上字第八三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：訴外人「祭祀公業葉○位」（下稱系爭公業）係伊先祖葉○位於清嘉慶六年（即西元一八○一年）購得土地（即現坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○段○○地號等八筆土地，下稱系爭土地）因膝下無子，乃於日據時期之明治三十三年（西元一九○○年），由訴外人葉○泰、葉○俊及伊先祖葉○添（即葉○添）三人委由訴外人曾火山代筆書立合約書（下稱系爭合約書），以葉○添「過枝承接」葉○位，而由葉○添所設立，僅葉○添之子孫始為系爭公業之派下；被上訴人之先祖葉○清非系爭公業之設立人，被上訴人自非系爭公業之派下員。因被上訴人於民國九十九年八月三十一日以其為系爭公業之派下員並經推舉為申報人，檢附派下員名冊、不動產等相關資料，向桃園縣平鎮市公所（下稱平鎮市公所）申報，經伊異議，兩造間就被上訴人是否為系爭公業派下員而享有該公業之派下權？既有爭執，伊自有即受確認判決之法律上利益存在等情，爰求為確認被上訴人就系爭公業之派下權不存在之判決。
被上訴人則以：系爭合約書之簽立，係為符合日據時期地籍登記之要求，便利辦理土地登記而已，並非系爭公業設立之證明；且由系爭土地之登記簿謄本記載管理人為葉○添、葉○泰、葉○良、葉○清（下合稱葉○泰等四人）以觀，葉○清既為系爭公業之管理人，顯為系爭公業之派下，伊為葉○清之子孫，自屬該公業之派下員等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人為葉○添之後代，葉○清則為被上訴人之曾祖父；系爭土地之登記簿謄本，記載葉○泰等四人為管理人等情，為兩造所不爭執，已堪信為真實。按祭祀公業之設立其繼承人，均稱之為派下，至設立人之繼承人以外之人，則不得為派下。又祭祀公業之管理人，通常係選任派下擔任為原則，但選任派下以外之人為管理人，亦屬有效。本件為消極確認之訴，上訴人對於日據時期之明治四十五年間，系爭土地之登記謄本記載葉○清為該公業之管
理人一節既不爭執，則依舉證責任轉換之原則，就系爭公業選任非派下員之葉○清擔任管理人之事實，自應負舉證責任。查系爭合約書內載：「仝（立）合約字人葉○泰、葉○添、葉○俊等，緣因葉○位于嘉慶六年買得蕭○財田壹處於金雞湖庄，開位自己年高至道光年間立有維祝叁○，茲逢日本帝國清丈之時查驗契券不肯允驗要愛過枝字為憑據，究其維祝現未全存，故叁房人等念及宗族之情，相商另立過枝承接字壹紙以為驗……仍照歷例，不得自設新規，每年春秋祭祀以及修理祖坟，將其租利抵開，所立良規款款有條，此係叁房歡愿，……」等字樣以觀，可知葉○位於嘉慶六年購得土地，於道光年間（道光「末年」為西元一八五○年），葉○位年事已高並未有子嗣，乃立有「維祝」（即「維持」「祭祀」之意）三人，以葉○位所購買之土地作為祭祀祖先時之備辦費用，但因日本據台期間進行土地清查，認為無「過枝承接」字樣而不允辦，當時維祝三人乃商得親族同意，約定由葉○添「過枝承接」憑以辦理，始委由曾○山代筆書立系爭合約書。系爭合約書書立時期，距離道光年間已有五十年之久，當時葉○位已經過世，由葉○位指定之維祝三人，繼續以其購買之土地之租金抵為祭祀及修理祖坟費用，持續至簽立系爭合約書之前，堪認於簽訂系爭合約書之前，早已有管理系爭土地之事實。葉○添於系爭合約書簽立後，至明治四十五年間（西元一九一二年），始與葉○清、葉○泰、葉○良，共同登記為系爭公業之管理人，設若系爭公業係因系爭合約書簽立後，由葉○添憑以設立系爭公業，則葉○添豈會與葉○清、葉○泰、葉○良，共同登記為系爭公業之管理人？系爭公業顯非葉○添單獨設立。上訴人主張葉○添為葉○位之過房繼承人，由其單獨設立系爭公業云云，並無可取。又系爭土地原登記為葉○位所有，直至明治四十五年間始變更登記為「祭祀公業葉○位」所有，管理人則列載葉○泰等四人，系爭土地所有權從未因系爭合約書之簽訂而登記於葉○添名下，且系爭合約書係於明治三十三年既已簽訂，若系爭公業於當年間即已設立，葉○添何以不持系爭合約書憑以辦理系爭土地所有權之登記？卻遲至明治四十五年間，始將系爭土地所有權由「葉○位」變更登記為「祭祀公業葉○位」？因於明治四十五年間，公文書內首次有「祭祀公業葉○位」登記之記載事項，系爭公業理應於斯時始設立，並由葉○泰等四人為首任管理人。葉○清為系爭公業首任管理人，依台灣民事習慣，即屬設立人之一，其繼承人依例即為派下。前開土地之「土地台帳」中雖有「明治四十一年三月二十七日管理人變更，葉○清」之記載，亦僅係表示登記為葉○位所有之系爭土地之管理人有變更而已，不足以認定系爭公業於明治四十五年前即已設立；況於系爭公業設立之前，縱葉○位購買供祭祀其祖先用之土地管理者有發生變更之情形，
亦與系爭公業係為祭祀葉○位（即享祀人為葉○位）而設立無涉。自難僅憑系爭公業於設立前，曾就土地管理者發生變更之情形，即可據以推定系爭公業於明治四十五年前即已設立，且更不足以推定之前擔任管理人之葉○清不具派下身分。葉○清為系爭公業設立登記之首任管理人之一，即為設立人，其繼承人依例為派下，上訴人無法證明系爭公業係由葉○添一人所設，或葉○清係非派下而經系爭公業選任為管理人乙事，則上訴人主張被上訴人為葉○清之子孫，並非系爭公業之派下，不得享有系爭公業之派下權云云，並無可取等詞，為其判斷之基礎。
惟查台灣之土地原未經登記，源自日據時期，依明治三十一年（一八九八年）七月十日發布、同年八月一日開始施行之律令第十四號「台灣土地調查規則」，開始申告、查定、裁決而確定，即由依該規則組織而成的地方調查委員會，對查定目的的土地，以主張所有權者申告屬自己所有之事實為基礎，進行實地調查，參酌憑證文件及其他資料進行精確的調查，以此查定其所有權之範圍，對查定不服者，則向高等調查委員會申請，裁決查定允當與否。嗣依明治三十八年（一九○五年）五月二十五日律令第三號（同年七月一日開始施行）之「台灣土地登記規則」，開始登記。於此之前，台灣土地物權，純粹依習慣。而系爭土地於日據時期原登記管理人為「葉○泰、葉○添、葉○良」，於明治三十九年十二月三日為管理人「葉○添」改名「葉○添」之登記，明治四十一年三月二十七日為管理人變更「葉○清」之登記【一審卷（二）五九頁】；又明治四十五年，系爭土地登記業主為「公號葉○位」，並無移轉或變更登記之記載（同上卷二六頁），依此登載，似見系爭土地於登記之始，原登記業主為「公號葉○位」，管理人為「葉○泰、葉○添（嗣改名為葉○添）、葉○良」。果爾，則原審逕認系爭土地所有權人原係「葉○位」，嗣於明治四十五年間，始變更登記為「祭祀公業葉○位」，管理人為葉○泰等四人（原判決第六頁），所憑以認定之事實是否與卷內所存之證據相符？已滋疑問。原審就此未遑深究，遽行判決，不免速斷。又祭祀公業之設立，必須具備享祀者、設立者、獨立財產之存在及祭祀之要件，有無派下之存在，並非必要條件。而祭祀公業之設立，或係（一）於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立，其依此方法設立者，不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設立，均須作成由派下連署之「鬮分字」，其在享祀人生前設立之公業，多係抽出一定之財產，為其尊長之贍養費，待其死後，始將之組成為公業財產，乃為附始期之公業之設立；（二）由早已分財異居之子孫，從各自所有財產中醵出財產而設立，依此方法設立時，須作成「合約字」，並由捐資人連署（以上參照法務部編印「台灣民事習慣調查報告」九十三年五月版七六
○頁）；（三）以祭祀死者為目的，由死者子孫以外之人捐獻財產而設立；（四）享祀者生前，以保存其遺產為目的而信託設置，於享祀者死亡後，祭祀公業始生效力【（三）、（四）參考齒松平著「祭祀公業與臺灣特殊法律之研究」，二七頁】，似無享祀者或其子孫以外之第三人以「享祀者之財產」設立祭祀公業之習慣。而系爭公業係以「葉○位」為享祀者，葉○位並無子嗣，系爭土地係葉○位生前購買及上訴人主張葉承添為葉○位過房之繼承人，並不足採等情，既均為原審所確定之事實，則葉○泰等四人並非以自己財產作為設立系爭公業之財產，乃原審未說明何以葉○泰等四人未捐獻財產，得以非其祖先葉○位之財產設立祭祀公業祭祀葉○位之依據，即認系爭公業係由葉○泰等四人設立，亦屬可議。系爭公業之設立人既有未明，本院自無從判斷兩造是否為系爭公業派下，宜發回由事實審法院更為詳細調查之。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 九 月 十七 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 吳 麗 惠
法官 鍾 任 賜
法官 鄭 傑 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 九 月 二十六 日
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