最高法院民事判決 一○三年度台上字第一七八八號
上 訴 人 劉俊衢
訴訟代理人 楊瓊雅律師
被 上訴 人 黃宇宁
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○二年
五月二十三日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十九年度上
字第一一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人以販賣自行車及其零件為業，於民國九十三年十月間，以缺少資金為由，邀伊成立隱名合夥，由伊負責出資，被上訴人負責以米匠商行名義出名向廠商採購自行車零件並販賣自行車與零件，每批販賣所得扣除伊之出資後，利潤兩人均分。自九十三年十二月八日起至九十六年八月止，被上訴人共向伊收取合夥資金新台幣（下同）二千一百七十二萬二千八百八十二元。嗣伊發現被上訴人浮報進貨成本共計二百萬元。被上訴人並將伊交付之定金三百三十三萬三千二百五十五元據為己有，未購買自行車零件，伊得依隱名合夥、侵權行為、不當得利之規定請求被上訴人賠償；若認兩造間係買賣關係，伊已以起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示，亦得請求被上訴人返還價金等情，依民法第七百條、第七百零一條、第七百零九條、第一百八十四條、第一百七十九條、第六百八十條、第五百四十二條、第二百五十九條之規定，求為命被上訴人給付伊五百三十三萬三千二百五十五元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止加計法定遲延利息之判決（原審將第一審所為上訴人敗訴之判決，一部予以廢棄，改判命被上訴人給付上訴人二百十一萬八千二百七十五元本息；一部予以維持，駁回上訴人其餘上訴，被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，該部分業已確定）。
被上訴人則以：伊獨自經營米匠商行從事自行車買賣，於客戶下訂單後再向廠商訂購零件組裝，無須先預備資金。上訴人向伊購買自行車，並將部分自行車委由伊出售，利潤由伊分得二分之一，作為伊受委任之報酬，兩造間係買賣關係，非隱名合夥關係。伊收受之買賣定金僅一百五十六萬一千五百七十五元，亦無向上訴人以少報多二百萬元之情事。伊因買賣而獲利並無不法，上訴人告訴伊涉嫌觸犯侵占等罪，經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以九十八年度偵續字第十號、台灣高等法院台南分院檢察署（下稱台南高分檢）以九十九年度上聲議字第四五號案件處分不起訴確定等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人敗訴之判決，一部予以廢棄，改判命被上訴人給付上訴人二百十一萬八千二百七十五元本息；一部予以維持，駁回上訴人其餘上訴，係以：上訴人所提證物一之估價單均係被上訴人開立，金額共計二千一百七十二萬二千八百八十二元。上訴人所提證物四之手寫貨品明細資料係被上訴人書立，第二頁右上方之四項商品（Trek madont、Time大盤、Ｓidi GENIU、Time RXR），上訴人所交定金二十六萬九千六百七十元，被上訴人已於九十九年四月一日當庭返還上訴人。兩造最後一次進貨，上訴人已交付定金一百五十六萬一千五百七十五元，而被上訴人未交付自行車零件予上訴人等情，為兩造不爭執之事實。查合夥財產，為合夥人全體公同共有，其為金錢出資，勞務出資，抑以他物出資，均無不同，又於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥人之代表，其為合夥取得之物及權利，屬合夥人全體公同共有；至於隱名合夥之財產，則全部移屬於出名營業人所有，隱名合夥人並不得主張其所有權。成立合夥或隱名合夥契約之當事人，為約明彼此間之權利義務關係，並避免日後發生爭議舉證困難，衡情均會訂立書面契約。上訴人自承兩造間僅口頭約定成立隱名合夥，並未訂立書面契約，揆諸常情，已有未合。關於上訴人主張被上訴人將自行車零件購入價格以少報多乙事，上訴人陳明：「當時店裡的東西約有百分之九十八以上是我的，當時都由被上訴人主動搬去我家給我的」、「因為腳踏車都是我出資的，那是我的東西，我要把我的東西搬回去」等語。可見依兩造之約定，放置在米匠商行販賣之自行車及零件等，其所有權歸屬上訴人，故上訴人得隨時請求被上訴人交付，無待清算損益、對帳或清查資產及負債等程序，此與合夥之財產應屬合夥人全體公同共有，或隱名合夥契約之財產歸屬於出名營業人不同，是兩造所締結之契約是否為合夥或隱名合夥契約，亦非無疑。又被上訴人係開立估價單而非提出向廠商進貨之原始憑證供上訴人核對，上訴人亦不知被上訴人之進貨成本價格為何，有違合夥慣例。上訴人復自承：兩造約定訂購之腳踏車如果賣不出去，由伊收回，被上訴人店內之費用，伊只負擔保全費用，其他部分由被上訴人負擔等語。足見兩造間並無約定分配損益成數或成本負擔，而係各自負擔交易損失或成本費用，顯與合夥契約之性質不符。另系爭估價單載有預訂、訂金或訂金 （1/2）、（到貨）尾款或尾款 （1/2賣出）、付清等字樣；上訴人陳明兩造之交易模式為：訂購自行車零件時，先由上訴人交付被上訴人價金之一半為定金，貨到時再付尾款，至於被上訴人如何付款給進貨廠商、下訂方式及其他進貨、銷貨等細節，上訴人均不介入；上訴人憑以支付定金及尾款之單據，非被上訴人向廠商進貨之原始憑證，而係被上訴人開立之估價單；衡諸一般交易習慣，估價單係買賣雙方
為確定商品品名、規格、型號、價格及價金支付等而製作，以為憑據，足認兩造間之交易行為屬於買賣，而非合夥。上訴人所舉證人劉振興及蔡佳伶等人之證詞，僅敘及上訴人自行對外宣稱與被上訴人有合夥自行車生意，未進一步說明兩造之具體合作內容為何，自難憑此空泛之證言，逕認兩造間確有合夥關係存在。兩造交易有開立估價單者部分（其中二筆無估價單編號），金額為二百十一萬八千二百七十五元（含被上訴人承認上訴人已交付之定金一百五十六萬一千五百七十五元），堪認上訴人已交付被上訴人訂購自行車零件之定金為二百十一萬八千二百七十五元。被上訴人於收取定金後並未履行交付自行車零件予上訴人之義務，上訴人以起訴狀繕本之送達為解除買賣契約之意思表示，已生效力，其請求被上訴人返還二百十一萬八千二百七十五元，並無不合。兩造有關自行車零件之交易既屬買賣關係，則兩造願意以何種價格成立交易，乃雙方之自由意願，並無以少報多可言，上訴人主張被上訴人向廠商訂購之自行車及零件價金，有以少報多達二百萬元之情形，請求被上訴人返還，自屬無據。故上訴人請求被上訴人給付二百十一萬八千二百七十五元及自九十八年一月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，超過部分，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。按隱名合夥契約，不以訂立書面為必要。查上訴人於事實審主張：被上訴人所製作之九十四年十二月估價單編號○○八五九五記載「賣出商品C-Record一套五萬六千元」，兩造間倘係寄賣關係而非合夥關係，為何會記載「賣出商品」而非記載伊取走自用；九十五年六月估價單編號○三六二○五記載「賣出商品」第一項「Co lnago C40一台」八萬三千元，係被上訴人以合夥所載成本價賣給其認識之郭老師，倘兩造係寄賣關係，伊豈會同意毫無利潤出賣給被上訴人之友人等語，並提出估價單為證據（見原審卷第三宗八七、八八頁，第一審卷三九、四八頁）。證人蔡佳玲、劉振興、蔡名凱於前述偵查案件中亦依序證稱：兩造在錶店協商時，伊聽到上訴人說其出資交給被上訴人進貨、顧店，進貨腳踏車有賣出時，由其將成本取回，利潤再五五均分，兩造是合夥關係，所有的腳踏車及零件均要以成本價進貨，為何要以少報多；伊與兩造曾一同騎腳踏車四次，在騎腳踏車休息時，兩造有談到進貨腳踏車及零配件，上訴人說其出資，腳踏車有賣掉再五五分帳，據伊了解，兩造應有合夥經營腳踏車店；上訴人到被上訴人店裡看腳踏車時邀伊一起去，大約十幾次，上訴人每次到被上訴人店裡會談到要進什麼貨、賣多少錢，聽起來上訴人應係老闆之一，上訴人亦欲從那間腳踏車店賺取利潤，從他們談話感覺雙方為合夥關係各等語，有台南高分檢處分書一件可稽（見原審卷第一宗五○頁以下）。似此情形，能否謂兩造間之關係非隱名合夥
而為買賣，自滋疑問。原審未詳為勾稽，遽以前揭理由謂兩造間為買賣關係，進而為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。末查倘兩造間係隱名合夥關係，上訴人究係依何請求，案經發回，應併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 九 月 三 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 陳 光 秀
法官 彭 昭 芬
法官 葉 勝 利
法官 李 慧 兒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 九 月 十六 日
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