最高法院刑事判決 一○三年度台非字第三四五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 蘇明億
上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一
０三年七月十九日第一審確定判決（一００年度審易字第一七七
二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第五
二七二、五五四五、五八三六、六五七六、七一五四號），認為
部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蘇明億部分撤銷。
蘇明億共同犯竊盜未遂罪，處有期徒刑伍月；又犯結夥夜間侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑壹年；又犯竊盜罪，處有期徒刑肆月；又犯結夥攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑貳年肆月。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。而所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以扣除，不能謂先確定之罪已執行完畢。再者，被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查，本件被告蘇明億前因詐欺案件，經台灣高雄地方法院以九十六年度簡字第二七八四號判決判處有期徒刑四月確定，經裁定減刑為有期徒刑二月確定，於民國九十七年二月二十九日執行完畢。其又於九十五年間因犯偽造文書罪，經台灣高雄地方法院於九十七年四月二十八日以九十七年度審簡字第三０一六號判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，減為有期徒刑一月又十五日，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定；另於九十六年間因犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院於九十七年二月二十九日以九十六年度易字第三九五六號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，並經台灣高等法院高雄分院以九十七年度上易字第三二八
號判決駁回上訴確定。因前述兩案件與上開形式上已先執行有期徒刑二月完畢之案件，符合數罪併罰，有二裁判以上，應定其應執行刑規定，台灣高雄地方法院一０一年度聲字第四七九五號裁定依檢察官之聲請，將上開三案定應執行刑為有期徒刑八月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，並於一０一年十一月二日確定。又被告另案所犯竊盜、毒品、竊佔、竊盜等四罪則經台灣高雄地方法院以一０一年度聲字第四七九七號裁定應執行刑為一年九月確定。查被告所犯前開七罪，其中詐欺罪所判有期徒刑二月部分雖已執行完畢，惟其餘六罪則於九十七年九月五日入監執行，並於九十八年十一月二十四日假釋付保護管束，嗣因假釋期間再犯罪，經法務部撤銷假釋，復由台灣高雄地方法院檢察署以一００年執更字第一六八七號指揮書執行殘刑，刑期於一０一年八月十九日屆滿。此有卷附之被告刑案資料查註紀錄表、台灣高雄地方法院一０一年度聲字第四七九五號、四七九七號裁定、台灣高雄地方法院檢察署一０三年二月十九日雄檢瑞峋一０一執更三七八七字第一六八六一號函在卷可稽。則被告於九十九年八月二十三日上午十一時起，至九十九年十月十一日零時二十分止，先後在高雄縣大寮鄉民安街、高雄縣大寮鄉信義街等地，所犯本件一００年度審易字第一七七二號竊盜案之犯行時，上開三罪所定應執行之刑，顯然尚未執行完畢。依首揭說明，本件犯罪即與累犯之要件不合。乃原審未予詳查，竟以被告前開詐欺案件所判處有期徒刑四月，已於九十七年二月二十九日易科罰金執行完畢，遂論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。至於定執行刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日。經查，被告蘇明億有上揭非常上訴理由書所載詐欺（甲案）及竊盜（乙案）二案，分別經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以九十六年度簡字第二七八四號及台灣高等法院高雄分院以九十七年度上易字第三二八號判決確定，嗣因與高雄地院以九十七年度審簡字第三０一六號判決確定之偽造文
書案（丙案）所處之刑，合於數罪併罰規定，而經高雄地院於民國一０一年十一月二日以一０一年度聲字第四七九五號裁定應執行有期徒刑八月及諭知易科罰金之折算標準，於一０一年十一月十三日確定；又被告另案所犯如非常上訴書所載之竊盜、毒品、竊佔、竊盜等四罪，經高雄地院以一０一年度聲字第四七九七號裁定應執行有期徒刑一年九月，亦於一０一年十一月十三日確定。又被告所犯上揭七罪，除詐欺部分執行完畢之外，其餘六罪前於九十七年九月五日入監執行，並於九十八年十一月二十四日假釋付保護管束，嗣因假釋期間再犯竊盜罪（二次），經法務部於一００年五月三十日法授矯教字第○○○○○○○○○○號函撤銷假釋，其假釋殘刑刑期為十月二十五日，復由台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）以一００年執更字第一六八七號指揮書執行，刑期於一０一年九月二十八日屆滿。此有卷附之被告刑案資料查註紀錄表、高雄地院一０一年度聲字第四七九五、四七九七號全卷、高雄地檢署一００年執更字第一六八七號執行指揮書及一０一年十二月十日雄檢瑞峋一０一執更三七八七字第一０九０四一號函在卷可稽。至檢察官於一０二年一月九日，就前揭甲、乙、丙三罪所定之執行刑認已執行完畢，無庸再予執行，而以「簽結」方式結案等情，有高雄地檢署檢察官「簽結」之簽呈在卷可稽。惟依前揭說明，上開甲、乙、丙三罪所定之執行刑，應於前開裁定確定日即一０一年十一月十三日始生執行完畢之情形。則被告於九十九年八月二十三日、同年九月十三日、同年九月二十二日及同年十月十一日先後犯本件高雄地院一００年度審易字第一七七二號竊盜案之四件竊盜犯行時，其前犯甲案、乙案所處之刑，不能認已執行完畢，自無累犯規定之適用。原審未及審酌，誤認已執行完畢，均依刑法第四十七條第一項累犯規定論科並加重其刑，分別判處有期徒刑六月、一年一月、五月及十一月，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原確定裁判另行改判者，僅係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判，故非常上訴審應以原裁判當時之法律為適用之準據。依原判決當時之相關規定，數罪併罰中之一罪或數罪，依刑法規定得易科罰金，若與不得易科罰金之他罪併合處罰結果，而不得易科罰金時，原得易科罰金部分所處之刑，即無庸為諭知易科罰金折算標準之記載，且應定其應執行刑。本件原判決上開撤銷改判之四罪，其中二罪得易科罰金，另二罪為不得易科罰金，依當時所適用之法律，爰不為易科罰金折算標準之諭知，且依當時之刑法第五十條規定，應定其應執行刑，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第三項、（修正前）第三百二十一條第一項第一款、第三款、第四款、第二項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 九 月 二十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 九 月 二十九 日
Ｑ
附錄論罪科刑法條：
刑法第三百二十條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
（修正前）刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。