最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三三八七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林龍興
選任辯護人 陳怡文律師
上 訴 人
即 被 告 林龍順
選任辯護人 謝維仁律師
上 訴 人
即 被 告 郭品德
選任辯護人 王淑琍律師
被 告 潘蓓蓓
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台
灣高等法院中華民國一０三年五月十四日第二審判決（一０二年
度上訴字第一一二八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一
００年度偵字第一四０七二、一四０七三、一四０七四、一四三
０七號，追加起訴案號：同署一０一年度偵字第三四三０、三四
三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、林龍興、林龍順、郭品德上訴部分：
一、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人 即被告林龍興有原判決附表（下稱附表）一編號 1所載販賣 第一級毒品海洛因（一次），及附表一編號2至5所載販賣第 二級毒品甲基安非他命，計十一次；上訴人即被告林龍順有 附表二所載，或單獨，或與劉雨青（經原審維持第一審論處 共同販賣第二級毒品罪刑確定）共同販賣第二級毒品甲基安 非他命，計三次；上訴人即被告郭品德有附表三所載，或單 獨，或與潘蓓蓓（已死亡，詳後述）共同販賣第二級毒品甲 基安非他命，計十二次等犯行罪證明確。因而：ꆼ撤銷第一 審關於林龍興如附表一編號 2（計二次）、4（計六次）、5 （計二次），及林龍順如附表二編號 1（一次）部分之科刑 判決，改判仍論林龍興以犯販賣第二級毒品，共十罪；林龍
順以犯共同販賣第二級毒品罪；林龍興、林龍順俱為累犯， 除法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應 依刑法第47條第1項規定加重其刑；林龍興就附表一編號2之 民國 100年10月25日、同年月29日及附表一編號4之100年10 月30日部分，供出其毒品來源因而查獲，爰依毒品危害防制 條例第17條第1項規定減輕其刑；另以林龍興就附表一編號4 、5，及林龍順就附表二編號1部分，於偵審中自白，爰依同 條例第17條第 2項規定減輕其刑，並均先加後減，且林龍興 所犯附表一編號4部分遞減之；各處如附表一編號2、4、5及 附表二編號 1所示之各主刑，暨為相關沒收之諭知；ꆼ維持 第一審關於：林龍興如附表一編號1、3所示，論以犯販賣第 一級毒品及販賣第二級毒品各一罪；林龍順如附表二編號 2 、3所示，論以犯販賣第二級毒品，共二罪；郭品德如附表 三所示，論以單獨或共同犯販賣第二級毒品，共十二罪；林 龍興、林龍順、郭品德俱為累犯，除法定本刑死刑、無期徒 刑部分，依法不得加重外，其餘均依刑法第47條第 1項規定 加重其刑，並以林龍興如附表一編號 1所示販賣海洛因部分 ，依其犯罪情節，足認情堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減 其刑，並除法定本刑死刑、無期徒刑外，先加後減之；各處 如附表一編號1、3、附表二編號2、3及附表三備註欄所示之 主刑，暨為相關沒收諭知之判決，駁回檢察官及林龍興、林 龍順、郭品德等人（下稱林龍興等人）關於該等部分在第二 審之上訴。ꆼ林龍興、林龍順上開撤銷改判與上訴駁回所處 之主刑，依序定其應執行有期徒刑十七年六月、八年。已詳 述其調查、證據取捨之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理 由（至林龍興另被訴於100年11月8日中午販賣甲基安非他命 予Ａ１，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品 罪嫌部分，經原審維持第一審諭知無罪之判決，未據檢察官 上訴而告確定）。
二、林龍興等人上訴意旨分述如下：
ꆼ林龍興上訴意旨略稱：
ꆼ原判決對於證人劉○莉於警詢中之陳述，既認無證據能力， 然又逕採為林龍興有附表一編號1、3所示犯罪之證據；關於 劉○莉與林龍興通話之卷附通訊監察譯文，未見有買賣毒品 或意思合致之語意，原審未究明該通話之意，逕採為不利於 林龍興有罪認定之依據；依劉○莉於檢察官偵查中之證述， 林龍興係無償提供甲基安非他命供其施用，原判決逕認林龍 興係販賣海洛因，且就劉○莉於偵查已表示原所稱海洛因係 錯誤乙語，未說明不予採納之理由；另原判決就劉○莉先後 證述不一，存有瑕疵，亦未予釐清，逕就其於審理中有利於
林龍興之證言，摒棄不予採納。以上，原判決有採證違背證 據法則、判決理由不備及矛盾、認定事實不依憑證據，兼有 調查職責未盡之違法。
ꆼ原判決已認定林龍興供出毒品來源並因而查獲，然除附表一 編號2所示之 100年10月25日、同年月29日及附表一編號4之 100年10月30日所示部分，適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑外，對於附表一所示其餘犯罪事實，未適用 上開規定減刑，亦未說明其理由，俱有判決適用法則不當、 理由不備之違誤。
ꆼ參之台灣高等法院 102年度上訴字第2597號被告趙○民毒品 案判決，認定林龍興以新台幣（下同）12,000元向毒品來源 趙○民購入重約 2.4公克（未含袋重）之甲基安非他命，即 每公克5000元；然林龍興於附表一編號2之100年10月25日、 同年月29日，及附表一編號4之100年10月30日，販賣上開購 入之甲基安非他命，其售價均不及購入之金額，而其餘附表 一所示犯行，亦無法證明林龍興確有獲利，原判決未說明何 以非屬轉讓之理由，亦未傳喚林龍興之上游查明售價，逕推 論林龍興具營利之意圖，有判決不備理由、違背經驗法則， 兼有調查職責未盡之違法云云。
ꆼ林龍順上訴意旨略稱：
ꆼ林龍順於原審中除爭執證人Ａ１（人別資料詳卷）及王○弘 於警詢及偵查中證言之證據能力外，並爭執其二人先後證述 不一而有瑕疵，不足採為有罪認定之依據，並主張卷附通訊 監察譯文（包括簡訊）亦無法作為補強證據，乃原判決對於 林龍順上開爭執及主張，未說明不足採納之理由，有判決不 備理由之違法。
ꆼ關於附表二編號2部分：Ａ１就其與林龍順於 100年11月3日 18時45分33秒之簡訊（內容：「小支仔>>我真的很需要現金 ，幫我一下吧」），已於第一審審理中證稱係林龍順發送者 ，然卷附通訊監察譯文卻記載林龍順為受話方，且若依該記 載，應係Ａ１向林龍順表示急需現金，而非Ａ１於偵查中所 指稱林龍順以急需現金為由向其兜售甲基安非他命，顯見Ａ １指證與簡訊內容互歧；又原審未指明以何段通訊監察譯文 ，據為Ａ１證言之補強證據，實際上與單憑Ａ１證言作為有 罪之唯一認定無異，另原判決對林龍順主張上開簡訊係Ａ１ 向伊借款之辯解，亦未說明不予採納之理由。基此，原判決 有採證違背證據法則、判決理由不備及矛盾之違法。 ꆼ關於附表二編號3部分：參照卷附王○弘與林龍順間之通訊 監察譯文內容，林龍順並未同意販賣甲基安非他命予王○弘 ，二人尚未達成交易之合意，難認王○弘指證向林龍順購買
為真，原審就上開瑕疵未予究明，復未敘明上開通訊監察譯 文得作為補強證據之理由，無異單憑王○弘之唯一指訴，作 為不利林龍順有罪認定之依據，有採證違背證據法則、判決 不備理由之違誤云云。
ꆼ郭品德上訴意旨略稱：綜觀卷內資料，並無郭品德販賣交付 甲基安非他命之事證，且證人Ａ４（人別資料詳卷）及金○ 漢之尿液，經檢驗結果，亦呈陰性反應，足以證明郭品德所 為未曾交付甲基安非他命予證人等之辯解為真；至郭品德於 警偵訊中未陳述以「咖啡因」佯裝甲基安非他命販賣，係因 恐「賣假藥」遭人報復，然於審理中已詳述取得咖啡因之來 源及加工方法，並經第一審據以函詢法務部調查局；又，雖 經警於郭品德身上查獲甲基安非他命，然參以同時被扣得吸 食器之情，可證該甲基安非他命僅供郭品德本人施用；證人 Ａ２（人別資料詳卷）向郭品德購買之同時，亦向林龍興購 買甲基安非他命施用，是其尿液經檢驗結果，固呈陽性反應 ，亦不足作為郭品德不利認定之依據；再，郭品德於原審中 已表示願意操作以咖啡製成結晶之方法，然原審未予斟酌調 查。是原判決對於上開有利之事項未予採納，逕為郭品德有 罪之判決，並誤將與販賣甲基安非他命無關之價金，為沒收 之諭知，有採證違背證據法則、判決理由不備及矛盾、適用 法則不當，兼有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云 云。
三、惟查：
ꆼ採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷， 如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證 理由，即不能任意指為違法。
ꆼ原判決依憑林龍興、林龍順部分自白（即附表一編號2、4、 5，及附表二編號1部分）、郭品德部分不利於己之陳述；證 人劉○莉於偵查中之證述；證人Ａ１於偵查及第一審審理中 之證言；證人金○漢、Ａ２、Ａ３、Ａ４於警詢及偵查中之 指證；證人王○弘於第一審審理中之指證；卷附如附表一至 三各次交易之通訊監察譯文；原審勘驗劉○莉於偵查中證述 情形，有勘驗筆錄在卷足稽；郭品德為警扣得之甲基安非他 命，暨經鑑驗屬實，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品 鑑定書在卷可憑；Ａ２之尿液，經檢驗結果，呈甲基安非他 命陽性反應；復參酌卷附法務部調查局函文及台北市聯合醫 院函文意旨，暨其餘證據資料，本於調查所得心證，分別定 其取捨，而認定林龍興等人有上揭之犯行。
ꆼ原判決對於林龍興否認有附表一編號1、3所示販賣海洛因、 甲基安非他予劉○莉之犯行，林龍順否認有附表二編號2、3
所示販賣甲基安非他命予Ａ１及王○弘之犯行，及郭品德否 認有販賣甲基安非他命之犯行，所為於附表三所示各交易之 物，實際上係咖啡因云云等辯詞，如何與客觀事證不符，乃 認不足採信；並剖析劉○莉於第一審審理中翻異之詞，應如 何取捨，而不足採為林龍興有利認定之理由等，亦俱憑卷內 訴訟資料逐一指駁。另敘明：林龍興等人與販賣毒品之交易 相對人均無特定關係，若非有利可圖，要無甘冒擔負重罪及 被查緝之危險，而為販賣毒品之必要，乃認林龍興等人營利 意圖之理由。
ꆼ以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有採 證違背證據法則、判決不備理由、理由矛盾、判決適用法則 不當、或認定事實不依憑證據之可言；所為論斷，衡諸經驗 及論理法則亦皆無違背。尤無上訴意旨所指認定事實單憑證 人唯一指訴之違法情形。林龍興等人上訴意旨就此指摘，難 謂為合法之上訴第三審理由。
ꆼ證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可 採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合 理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時 ，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均 為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非 證據法則所不許。因之，證人劉○莉、Ａ１、王○弘之證述 ，縱有差異，事實審法院依憑其等之供述，斟酌其他證據， 本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪 之證據，自非法所不許，且就Ａ１、王○弘部分，縱未於判 決理由內說明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨亦無影響 ，與判決不備理由尚有未合。
ꆼ購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以 擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪 構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言 非屬虛構，而保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據 以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據 與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者， 仍不得謂非補強證據。又買賣毒品係非法交易，毒品買賣間 聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查 緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書 之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不 法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語 或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、 數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見 面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品
交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。是並非不得依通聯 之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供 述交易情節之佐證。本件原判決以林龍興、林龍順與劉○莉 、Ａ１、王○弘，於附表一編號1、3及附表二編號1至3所示 交易時間前後之通訊監察譯文，作為各該次海洛因或甲基安 非他命購買者劉○莉、Ａ１、王○弘證詞之補強證據，於法 自無不合。林龍興、林龍順上訴意旨執此指摘，亦非第三審 上訴之適法理由。
ꆼ毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「因而查獲其他正 犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源， 而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免 除其刑之寬典。亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪 機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以 當之。卷查，原判決認定林龍興所供出其毒品來源之趙○民 ，於警查獲後，經台灣士林地方法院檢察署檢察官以趙○民 於100年10月初，以12,000元售價，販賣重約3公克之甲基安 非他命予林龍興，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第 二級毒品罪嫌等情，提起公訴，經台灣士林地方法院以 102 年度訴字第90號判決論處趙○民犯販賣第二級毒品罪刑，再 經台灣高等法院以 102年度上訴字第2597號判決（下稱上訴 審判決）駁回趙○民之上訴等，有上開上訴審判決在卷可憑 （見原審卷二第142至147頁，且按：業經本院以 103年度台 上字第1299號判決以趙○民之上訴不合法律上程式，而駁回 其上訴確定）；原判決基此，並佐以林龍興供承向趙○民購 買之該3公克甲基安非他命，係於100年10月25日、同年月29 日，及同年月30日販賣予金○漢、Ａ２等語（見原審卷二第 135 頁），乃就林龍興上開販賣第二級毒品，計三次部分， 依毒品危害防制條例第17條第 1項規定減輕其刑，而對於林 龍順於附表一所示其餘販賣海洛因、甲基安非他命部分，未 適用上開規定減輕其刑，核俱與卷存訴訟資料並無不合，亦 無適用法則不當之違法。林龍興上訴意旨徒憑己見，任意指 摘原判決就附表一編號2所示之100年10月25日、同年月29日 ，及編號4所示之100年10月30日以外之部分，未一併適用上 開規定減輕其刑，有適用法則不當之違法云云，徒憑己見任 意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
ꆼ林龍興雖於原審中主張伊向趙○民購入之甲基安非他命，再 轉售之售價不及購入金額，伊並無獲利，所為應僅成立轉讓 毒品罪云云，及林龍順亦抗辯伊與Ａ１間於100年11月3日18
時45分33秒之簡訊，係Ａ１向伊借款，且該簡訊不足採為有 罪認定之依據云云，然原判決既認定林龍興、林龍順所為成 立犯罪，自係認為上開主張為無理由，其雖未於判決理由中 敘明對該等主張不予採信之理由，而有微疵，但此於判決之 結果顯無影響，依刑事訴訟法第 380條規定，仍不得據為合 法之第三審上訴理由。
ꆼ原判決於理由壹、一中敘明證人劉○莉於警詢中之陳述，屬 被告以外之人於審判外之陳述，而無證據能力，另未敘明王 凱弘於偵查中陳述之證據能力，乃均逕採為林龍興於附表一 編號1、3，及林龍順於附表二編號3 有罪認定之部分證據， 固於法不合，然除去此部分，仍不影響原判決因憑上開事證 所為認定，自不得據為第三審上訴理由。
ꆼ被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表 國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，可信性極高， 故刑事訴訟法第 159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。」明文規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞例外，僅於顯有不 可信之情況，始例外否定其得為證據。原判決關於證人Ａ１ 於偵查中之陳述，有無證據能力乙節，已說明：林龍順爭執 證人Ａ１於檢察官訊問時經具結後所為之證述，未併釋明顯 有不可信之情況，且Ａ１於第一審審理中作證，充分保障林 龍順對質詰問權之行使，因認Ａ１於偵查中之陳述，自得為 證據之理由（見原判決理由壹之二）。經核並無不合。且原 判決採為認定林龍順如附表三編號1、2所示販賣甲基安非他 命犯罪事實之部分證據。核亦無採證違反證據法則之違誤。 ꆼ原判決已敘明Ａ１於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判 外之陳述，應無證據能力之理由（見原判決理由壹之一）； 且未採取王○弘警詢中之陳述，作為認定林龍順犯罪事實之 判決基礎。林龍順上訴意旨猶爭執Ａ１及王○弘警詢筆錄之 證據能力，顯未依據卷內訴訟資料具體指摘，要非上訴第三 審之合法理由。
ꆼ事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為 事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。原審因本案事證明確，就郭品德聲請當庭操作「 以咖啡因加工」之過程，已於判決中說明並無必要之理由（ 見原判決理由貳、甲之三（五））；再，關於營利意圖之待 證事實，林龍興於原審未曾具狀或言詞聲請傳喚其上手作證 ，且於原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時 ，林龍興及其辯護人亦未提出該項聲請（見原審卷二第 133
頁背面、第134頁、第139 至141頁），原審未就該等事證為 無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相 當，尤不得指為違法。
ꆼ至林龍興等人其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷 於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷 內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判 斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並 為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理 由。
四、綜上，林龍興等人之上訴，核俱與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合。應認其等上訴俱違背法律上之程 式，均予以駁回。
乙、檢察官上訴部分：
按刑事訴訟乃國家實行刑罰權所實施之訴訟程序，係以被告 為訴訟之主體，如被告一旦死亡，其訴訟主體即失其存在， 訴訟程序之效力不應發生。因之，被告死亡後，他造當事人 提起上訴，應認為不合法予以駁回；此與合法上訴後，被告 死亡者，應由上訴審為不受理判決之情形不同。此並為本院 一致之見解。本件被告潘蓓蓓因違反毒品危害防制條例案件 ，經原審以潘蓓蓓經合法傳喚無正當理由不到庭，乃不待其 陳述，於103年5月14日維持第一審論處潘蓓蓓共同犯販賣第 二級毒品部分罪刑，駁回檢察官及潘蓓蓓在第二審之上訴。 惟潘蓓蓓已於原審審判期日前之 103年1月1日死亡，有台灣 新北地方法院檢察署相驗屍體證明書、本院個人基本資料查 詢結果各乙紙在卷可稽。檢察官於同年 5月30日又向原審法 院提起第三審上訴，亦有原審法院收文戳可按。依上說明， 檢察官之上訴，顯在潘蓓蓓死亡後始行提起，其上訴自非合 法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 九 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 胡 文 傑
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十 月 二 日
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