最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三三五九號
上 訴 人 林明寬
王秀玉
共 同
選任辯護人 林懿君律師
上列上訴人等因偽證等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○
三年五月二十一日第二審判決（一○三年度上訴字第六○二號，
起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字第二六四八
六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決 依憑上訴人林明寬、王秀玉之部分自白，證人李智民、黃建 量之證詞，台灣高等法院一○○年度上更（一）字第二四四 號偽造文書案卷（下稱另案）、台灣新北地方法院（更名前 台灣板橋地方法院）九十八年度訴字第四三五六號判決書、 台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第一七五四二號緩 起訴處分書、證人結文、收據、證明書、經濟部公司及分公 司網路基本資料、經濟部、台北縣政府（改制為新北市政府 ）、新北市政府經濟發展局、財政部台灣省北區國稅局新店 稽徵所函文等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴 人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論 處林明寬教唆偽證二罪（其中一罪累犯）、誣告累犯罪刑及 王秀玉教唆偽證累犯罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴 ，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對上訴人等所辯各 節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。所為論斷， 核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。三、本件上訴意旨略以：（一）證人李智民關於教唆地點，或稱 ：錦西街，或稱：大龍街，或稱：昌吉街。教唆之次數，或 稱：一次，或稱二次。教唆時間，於偵查中稱：忘了，又稱 ：在開庭前，於審理時則稱：開庭前幾天、超過一禮拜，在
一個月內等語，前後不一，實難採信。且偵查時應記憶猶新 ，已然忘記，於審理中卻能指出時間，有違常情，顯欠憑信 性。又證人李智民雖承認於另案偽證，然未詳細交代犯罪事 實，亦未指受林明寬教唆，原審採為林明寬有罪之證據，且 對證人李智民稱：曾至上訴人家，看到很多錢，印象深刻等 有利於林明寬之證詞，未說明不採之理由。證人黃建量於另 案稱：證明書是上訴人拿出來要我簽立，但股東、金額、日 期是口述等語，於本案卻稱：上訴人要我照抄等語。又稱： 僅偽造證明書，復稱：收據與證明書同時書立等語。且關於 施作之橫樑數，前後供述不一，原審問其何以如此？竟回答 ：受律師影響等語。其於本案固指林明寬恐嚇，然未指王秀 玉，嗣卻指王秀玉對其恐嚇，然於另案則稱林明寬要求不要 說出實情，未提及王秀玉，前後不一，則其所指王秀玉教唆 偽證乙節，自不足採，原審逕予採信，且未說明認定王秀玉 教唆偽證之理由，亦未詳細記載林明寬教唆黃建量偽證之具 體內容，均有理由不備之違法。（二）原審以查無「台灣北 麗企業有限公司」（下稱北麗公司）之資料，上訴人等不能 提出該公司或包商葉麗娟之資料，即認無此公司與其人，惟 上訴人等受葉麗娟告知方請該公司修繕，上訴人等並未經營 該公司，豈能知悉該公司之細節及真實登記名稱？亦無法知 悉葉麗娟是否真名？原審竟以上訴人無法舉證，即認定上訴 人等所言不實，違反罪刑法定及證據法則。（三）證人黃建 量雖自承於另案偽證，惟其於該案陳述二十、三十分，神情 自若，說詞符合邏輯、無矛盾，作證後亦停留聽審。若上訴 人果恐嚇令其偽證，應儘速離開，豈會停留聽審？其此次證 述內容詳盡，對答如流，若受人教唆偽證，豈會如此。又黃 建量與上訴人等並無私交，何須為林明寬作證？果林明寬說 不簽證明書不給錢，可依法追討，何須為林明寬犯偽造文書 罪？其說詞有違常理。原審竟予採信，採證違法。（四）證 人黃建量於另案承認施工照片為其本人。惟所稱施工時間與 照片上所載日期不相符。其何時至上訴人家施工，攸關其所 言屬實否。黃建量於另案稱：林明寬在電話裡沒有說葉麗娟 當場有收錢。我照證明書講等語，惟於本案則稱：林明寬於 電話中告訴我偽證內容等語，前後不符，則調查黃建量之電 話通聯紀錄，即知實情。另黃建量固稱：林明寬看到廣告名 片，才找我施工等語，惟上訴人等係透過葉麗娟才認識黃建 量。此攸關有無北麗公司及葉麗娟，應調查黃建量廣告名片 ，以明實情。再黃建量稱係受法院志工建議方自白偽證等情 ，應傳喚該法院志工，以釐清黃建量變更證言之原因及動機 。另第一審審判筆錄記載：檢察官問：何人指使黃建量陷害
上訴人二人，林明寬答：這是秘密不能說等情，惟林明寬並 未為此陳述，亦應調閱第一審審判錄音，以查明黃建量之動 機。黃建量稱與另名工人至上訴人家施工，亦應傳喚該名工 人以釐清事實。原審未說明理由均未調查，有調查未盡與理 由不備之違法。（五）黃建量、李智民證詞前後不一，應予 釐清。上訴人等本在監服刑，未能與辯護人充分溝通，於第 一審實施交互詰問時，不能詳細詰問，為彌補此缺失，於原 審聲請傳喚其二人對質及詰問。原審竟不傳喚，剝奪上訴人 之對質詰問權且違反第二審為覆審制之精神。（六）林明寬 否認教唆黃建量偽證，於主觀上懷疑其說辭，認其誇大事實 ，此乃訟爭上之攻防，目的為求判明是非曲直。林明寬所申 告之事實，並非憑空捏造，尚非全然無因，應不成立誣告罪 ，原審竟論以誣告罪，適用法則不當。（七）林明寬為證明 未教唆黃建量偽證，乃以黃建量所指林明寬教唆係虛偽，而 予告發，縱原審認林明寬成立教唆偽證，復犯誣告，然誣告 乃教唆偽證之接續行為或不罰後行為，為裁判上一罪，原審 分論併罰，適用法則不當。（八）第一審僅就林明寬所犯得 易服社會勞動二罪部分，定應執行刑，其餘部分未予合併定 應執行刑，於法不合，原審未予糾正，復予維持，於法不合 。又原審量刑並未審酌說明上訴人等犯罪之動機、目的、手 段、經濟不佳，對司法所生危害程度等情，量刑過重，有不 適用刑法第五十九條、第六十條之違法等語。
四、惟查：（一）刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，以使 法院形成確信心證之責任；同法第一百六十一條之一所謂被 告得就被訴事實指出有利之證明方法，則係相對應於第九十 六條規定訊問被告時，就其陳述有利之事實者，應命其指出 證明之方法而設，將被告防禦權，由被動化為主動，使其訴 訟權之維護更臻週全，並非在法律上課加被告義務之規定。 自不因被告未能提出反證，率即令負擔不利益判決之後果。 惟若檢察官已為相當舉證足證犯罪事實，而被告抗辯爭執其 不真實或主張有法律上阻卻犯罪成立之原因事實，主動向法 院指出足以阻斷其不利益心證形成之證明方法，法院據以盡 調查能事，並為必要之論斷及說明，而為不利於被告之判斷 ，即非調查職責未盡或理由不備，亦不違無罪推定原則。本 件原審以檢察官舉證已足證明犯罪事實，並對上訴人等所辯 請北麗公司修繕各節，詳為調查論斷說明如何不足採信，其 採證認事職權之行使，不違論理法則與證據法則，尚無理由 不備及違背無罪推定原則之情形。（二）刑法第一百六十九 條第一項之誣告罪，以使人受刑事或懲戒處分之意思向該管
公務員誣告為要件，若以自己所為之事實，反指為他人犯罪 行為，顯非出於誤會或懷疑，自不能謂不負誣告罪責。上訴 人林明寬明知曾請黃建量謊稱受委託施工等情，嗣黃建量坦 承：未受委託，於另案所言不實等語，竟誣指黃建量該說辭 虛偽，而向檢察官告發，顯係虛捏事實，以使黃建量受刑事 處分之意思向該管公務員誣告，原審論以誣告罪責，適用法 則，核無不合。（三）刑法第五十五條牽連犯廢除後，依立 法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像 競合犯或數罪併罰，予以處斷。是廢除前經評價為牽連犯之 案件，如其二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著 手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件 相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予 以過度評價。故所謂「同一行為」係指實行者為完全或局部 同一之行為而言。倘實行者所實行之二行為，無完全或局部 之重疊，或行為著手實行階段前後已有明顯區隔，自難論以 想像競合犯，而應以數罪併罰加以處斷。亦即刑法上行為人 如對另一犯罪係臨時起意，而行為不止於一個，且先後之數 行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個相同或不同性質之法 益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為 皆可獨立成罪，應按照其行為之次數，一罪一罰。按林明寬 所犯教唆黃建量偽證，及誣告黃建量，於時間上，明顯區隔 ，應屬分別二行為，且刑法評價上，各具獨立性，皆可獨立 成罪，亦無重疊部分，自非裁判上一罪關係，原審予以分論 併罰，適用法則，並無不合。（四）刑法第五十條規定：「 裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者， 不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、 得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會 勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與 不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官 聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」本件林明寬 所犯教唆偽證二罪，各處有期徒刑六月，九月，所犯誣告罪 處有期徒刑九月，第一審依上開規定就不得易科罰金、易服 社會勞動處有期徒刑九月、九月之罪，定應執行刑，於法並 無不合，原審予以維持，自屬適法。（五）證人證言之憑信 性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權， 但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第一百五十五 條第一項但書定有明文。從而，事實審法院評估供述證據之 憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為 整體觀察而判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞
格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言 之真實性。是以，證人在審判上陳述與先前審判外陳述不一 致，雖得作為彈劾證言憑信性之事由。然於證人陳述前後不 符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院可本 於經驗或論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨 ；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，即得予以採信。證 人黃建量、李智民關於上訴人教唆偽證之基本構成要件事實 之陳述，始終一致，雖於其餘枝節處，略有出入，惟原審已 說明其取捨理由，而予採信。其二人於另案虛偽之證詞，應 予摒棄，自屬當然，不違證據法則。上訴人等猶執證人黃建 量、李智民於另案虛偽之說辭及其餘枝節處指摘原判決，自 非適法之第三審上訴理由。（六）量刑輕重係屬事實審法院 得依職權自由裁量之事項。原判決審酌上訴人等教唆他人偽 證、林明寬誣告他人，對司法權所生之危害，及林明寬居於 主導地位，惟念其為高中畢業、從事開計程車、種菜、賣菜 、水果等工作，王秀玉為小學畢業，參酌其等犯罪之動機、 目的、手段等一切情狀，認第一審分別量處適度之刑，並就 林明寬部分定其應執行刑，尚稱妥適，而予維持。已以上訴 人等之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而 為量刑，此乃原審裁量職權之適法行使，且未逾法定刑度， 並無違反罪刑相當原則。又適用刑法第五十九條酌減其刑與 否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，尤 無違法可言。另刑法第六十條規定，與本件量刑尚無關聯， 上訴意旨僅憑其主觀之見解，對原判決科刑輕重予以爭執， 自非合法之第三審上訴理由。（七）事實審法院得本於職權 裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認 係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合 上開證據明確，已足認定上訴人等犯行，且原審於審理期日 ，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人等及其原審 辯護人均稱：「請傳喚黃建量及李智民」等語（見原審卷第 七六頁背面），則原審未傳喚法院某志工、某工人，未就黃 建量何時至上訴人家施工、黃建量廣告名片、電話通聯紀錄 、第一審審判錄音等事項，為無益之調查，並非調查未盡。 又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會 ，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。刑事訴訟 法第一百九十六條定有明文。本件第一審已傳喚黃建量及李 智民，予上訴人等及其辯護人詰問對質之機會，有筆錄在卷 可參（見第一審卷第九十至九十六頁），其等陳述明確，原 審認別無訊問必要，依法未再傳喚，並非剝奪其詰問對質權 利，亦非調查未盡。
上訴人等其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 九 月 二十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 九 月 二十九 日
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