最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三三四八號
上 訴 人 劉忠和
鄭岳勳
黃佩玲
上 列一 人
選任辯護人 邱顯智律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國一○三年七月九日第二審判決（一○三年度上
訴字第三六○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年
度偵字第五六二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人劉忠和上訴意旨略稱：ꆼ、原判決附表（下稱附表）一編號1至5、7 所示之犯行，未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，違反鼓勵被告自新及有效推展查緝毒品斷絕供給之立法意旨，有判決不適用法律之違法。ꆼ、劉忠和於民國一○三年三月八日聲請調取鄭岳勳使用之門號○○○○○○○○○○行動電話一○一年十一、十二月之通聯紀錄，證明劉忠和自斯時開始向鄭岳勳購買海洛因；聲請傳喚許惠玲、胡南（楠）迪、范家娸及呂成燁證明一○一年十二月起劉忠和即與廖晨亨有交易海洛因，原審只傳喚許惠玲，即認附表一編號6、8至10劉忠和所販賣之海洛因與鄭、廖二人無關，致未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。ꆼ、請求向台灣台中地方法院檢察署調取該署針對劉忠和持用之門號○○○○○○○○○○行動電話包括與本案有關或無關之全部監聽錄音光碟，即可證明本案販賣之海洛因均來自鄭岳勳、廖晨亨。ꆼ、附表一編號8 所示之犯行，僅有黃佩玲單獨購買，龍景川並未到場交易；附表一編號9 所示之犯行，是黃佩玲拿新台幣（下同）二千元，並未與龍景川合資，黃佩玲、龍景川指證係其二人合資購買，涉及偽證及使公務員登載不實云云。上訴人鄭岳勳上訴意旨略稱：ꆼ、原判決以劉忠和未抗辯其於偵查中之陳述係非任意性之陳述，認為此審判外之陳述對於鄭岳勳有證據能力，與刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條
之五審判外陳述有證據能力之規定不符，有違證據法則。ꆼ、劉忠和在第一審一○二年十二月十七日審理時已證稱是拜託鄭岳勳拿海洛因，未交付六千元，在偵查及先前所述「一手交錢一手交貨」是偽證等語。足認其先後所述不一，不足採信。且相關之通訊監察譯文之內容僅止二人於原判決所載犯罪時間有通話及約定見面，不足作為劉忠和不利於鄭岳勳之證詞之補強，原判決遽以論罪科刑，難謂與證據法則無違。ꆼ、警方查扣劉忠和所持之海洛因六包，劉忠和於警詢自承係向鄭岳勳以六千元購買一公克，惟其重量、純度均與鄭岳勳為警查扣之海洛因純度不同，足認非出於同一來源，劉忠和之證詞與卷存證據不合，原判決遽採為論罪之基礎，有調查職責未盡及判決理由不備之違法云云。上訴人黃佩玲上訴意旨略稱：賴一民於偵查及第一審俱稱黃佩玲給的海洛因有一千元的量，並稱她都是幫我向劉忠和買的等語，可知黃佩玲並未賺取差價。原審對此有利證據未敘明不予採納之理由，以及如何認定黃佩玲有營利意圖之證據，有判決不載理由之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定劉忠和有原判決犯罪事實欄二所載，意圖營利，分別販賣第一級毒品海洛因予林雅惠二次、予林昭君三次、予黃佩玲三次及予黃佩玲、龍景川二次（以上二次係二人合購）等犯行（即附表一所示部分）；鄭岳勳有原判決犯罪事實欄三所載，意圖營利，販賣第一級毒品海洛因予劉忠和七次（即附表二所示部分）等犯行；黃佩玲有原判決犯罪事實欄四所載，意圖營利，販賣第一級毒品海洛因予賴一民一次之犯行。因而維持第一審關於論處劉忠和販賣第一級毒品十罪（均累犯，附表一編號1至5、7 ，均依毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項，遞減輕其刑；編號6、8至10，均依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條規定遞減輕其刑後，各量處有期徒刑，即第一審判決附表一編號1至10所示部分）罪刑；鄭岳勳販賣第一級毒品七罪（均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，各量處有期徒刑，即第一審判決附表二編號1至7所示部分）罪刑；黃佩玲販賣第一級毒品（依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑部分之判決，駁回上訴人等上開部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：ꆼ、關於劉忠和部分：上揭事實，業據劉忠和於警詢、偵訊及審判中均坦承不諱，核與林雅惠、林昭君、黃佩玲及龍景川之證詞相符，並有搜索票、搜索扣押筆錄、現場照片、通訊監察書及電話附表、劉忠和分別與上揭證人通話之通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷及NOKIA 廠牌行動電話、SIM卡等物扣案足佐。劉忠和辯稱：附表一編號8所示僅有黃佩玲
單獨購買一千元海洛因，龍景川並未到場交易；附表一編號9 所示是黃佩玲拿二千元云云，與其在偵查中之供述及黃佩玲、龍景川之證詞不符，不足憑採。ꆼ、關於鄭岳勳部分：上揭事實，業據劉忠和於偵查及第一審指證甚明，核與鄭岳勳於偵查中自承交付海洛因予劉忠和及收取金錢等語相符，並有其二人之通訊監察譯文可稽。鄭岳勳辯稱僅屬轉讓毒品云云，不足採信。劉忠和嗣於第一審雖翻異前詞，明顯係事後迴護之詞。ꆼ、關於黃佩玲部分：上揭事實，業據賴一民於偵查及第一審指證綦詳，核與黃佩玲供承交付海洛因予賴一民，以及其二人之通訊監察譯文關於「借也是一千元」之對話，就是賴一民表示要買一千元之毒品等語吻合，並有上述通訊監察譯文足憑。黃佩玲辯稱受迫轉讓一千元之海洛因云云，核與上揭通訊監察譯文內容不符，不足憑採。因認上訴人等確有前揭犯行，而以上訴人等嗣後所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一指駁及說明。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：ꆼ、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決已說明劉忠和附表一編號1 至5、7所示各罪，何以不適用上揭規定酌減其刑之理由（見原判決第二十八頁第十五行至第三十頁第七行），此乃事實審法院職權之適法行使。劉忠和上訴意旨以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。ꆼ、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。而與待證事實無重要關係，及待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，均應認為不必要，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第二款、第三款分別定有明文。又毒品危害防制條例第十七條第一項規定犯該條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑。劉忠和於警詢及第一審雖供稱自一○一年十一月間開始即向鄭岳勳、廖晨亨購買第一級毒品海洛因，並聲請傳喚胡南（楠）迪、范家娸及呂成燁等人云云。然檢警依劉忠和之供述固然因而查獲鄭岳勳、廖晨亨於一○二年一月四日以後，分別販
賣第一級毒品海洛因予劉忠和等犯行（此部分已依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑），惟並未查獲鄭岳勳、廖晨亨有於一○二年一月三日以前販賣第一級毒品海洛因予劉忠和之事實，有台灣台中地方法院檢察署函、同署一○二年度偵字第一二四八五號起訴書、台灣台中地方法院一○二年度訴字第一四四一號刑事判決及台中市政府警察局第六分局函足憑（見第一審卷一第七十五頁，第一審卷二第九頁至十一頁、第二十七頁至三十三頁、第四十頁至四十一頁）。而劉忠和附表一編號6、8至10所示之販賣海洛因之時間，既均在一○二年一月三日以前，顯然其此部分所販賣之海洛因之來源，檢警並未因其供述而查獲，自與上開減免規定之要件不符。原審因認劉忠和聲請傳喚范家娸、呂成燁所釋明之待證事實，無從據為適用上開規定減免其刑，而不予調查，已為說明（見原判決第二十六頁第五行至第二十八頁第十四行），此為事實審法院本於職權之自由裁量，不容任意指為違法。另鄭岳勳持用之門號○○○○○○○○○○行動電話一○一年十一、十二月之通聯紀錄，從客觀形式上觀察僅能證明該等時、日相關之通聯情形，無從查悉其通話內容，核與待證事實無重要關連，原審未予調取，且未於理由內敘明，容有微疵，惟顯然於判決無影響。ꆼ、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。原審於最後審理期日，訊問「尚有無證據請求調查？」時，劉忠和並未請求調取門號○九三六二八一七九四行動電話全部監聽錄音光碟；其辯護人則稱「沒有」，有該筆錄之記載可憑（見原審卷第二○九頁背面），其待上訴本院後，始為聲請調取上揭證據，自非適法。上訴意旨此部分所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。ꆼ、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。原判決以鄭岳勳及其辯護人未釋明劉忠和於偵查中具結後所為之證言，有何顯不可信之情況（見原判決第四頁第十一至十八行），其據為論罪科刑之基礎，自不能任意指摘為違法。鄭岳勳此部分所指，亦非適法之第三審上訴理由。ꆼ、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，茍其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。ꆼ關於鄭岳勳部分，原判決綜合劉忠和之指證及鄭岳勳於偵查中之自白，佐以其二人之通訊監察譯文，相互參酌，已就各證據之證明力為詳細之說明。ꆼ劉忠和遭查扣之海洛因六包（合計淨重○‧九六八九公克，原審誤植為驗餘之淨重○‧四七三七公克），相較於購入時之一包，顯已分裝，純度亦與鄭岳勳所持之海洛因不同，參照劉忠和有施用及販賣海洛因之行為，顯然其於販
入後，即行稀釋；分裝欲轉售牟取價、量差之利潤，自不能以其二人遭查扣之海洛因重量、純度不相當，即遽認劉忠和之指證不實，原判決亦已敘明其理由（見原判決第十八頁第九行至第十九頁第二行）。ꆼ毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。鄭岳勳、黃佩玲否認有營利之意圖，乃飾卸之詞，不可採信等情，原判決亦已詳為說明（見原判決第二十三頁第十六行至第二十四頁第二十五行）。上揭上訴意旨所指均係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 九 月 二十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十 月 一 日
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