最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三三四五號
上 訴 人 呂雲男
選任辯護人 呂郁斌律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一○三年六月五日第二審更審判決（一○三年度侵上更㈠字
第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第
二三五五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）、證人即告訴人Ａ女（民國○○年○○月生，真實姓名年籍詳如卷附彌封對照表，下稱Ａ女）之父親Ａ１（真實姓名年籍詳卷附對照表，下稱Ａ１）於民國○○年○○月○○日警詢時、○○年○○月○○日審理時之陳述，均證稱其朋友常看到Ａ女有去上訴人住處，但未能舉證友人之真實姓名年籍資料，供法院傳喚調查，自有證據調查未盡之違誤。（二）、Ａ女於警詢、偵訊及審理中歷次指訴上訴人違反其意願為第一次猥褻行為，其所指犯罪時間前後不一，有嚴重瑕疵及矛盾，原審未予釐清，逕為採信，自有適用證據法則不當之違法。（三）、關於Ａ女遭猥褻胸部、下體或兼而有之，其歷次指訴之行為態樣、情節及次數，前後矛盾，原審逕認有四次犯罪（其中第一次認定是撫摸胸部及下體，第二次至第四次係猥褻下體），不惟有判決事實與理由矛盾之違法，亦有判決適用證據法則不當之違誤。（四）、原審認定上訴人有其事實欄㈠所載第一次強制猥褻犯行，其事實記載Ｂ女（即Ａ女之母，真實姓名年籍詳如彌封之對照表，其涉嫌本案違反兒童及少年性交易防制條例部分經檢察官為不起訴處分確定）帶同Ａ女前往上訴人住處，由上訴人當著Ｂ女面前，將Ａ女拉至房間內關門後為強制猥褻，惟Ａ女於偵訊時陳述其有向上訴人表達不要摸，並跑出房門外找Ｂ女等情，未提及上訴人拿零食供Ａ女食用，則原審認定「使Ａ女以為甲○○此舉已得到Ｂ女之許可或同意，並使Ａ女被孤立於房間內，無法向外求援，並拿零食供Ａ女食用」等節，與實情不符，顯屬臆測而乏具體證據，自有判決不備理由之違法。（五）、原判決事實欄㈡所載上訴人對Ａ女強制猥褻二次，除
Ａ女之指述外，並無任何具體證據佐證；且距離第一次行為已有二年之久，Ａ女既達國小五年級之較成熟年齡，原審竟認定「於Ａ女下課後，由Ｂ女帶同Ａ女至甲○○前開住處客廳內，再由甲○○帶同Ａ女至其房間內，基於強制猥褻犯意，利用第一次侵害Ａ女後恫嚇Ａ女造成之恐懼及強制力，而對Ａ女強制猥褻二次」，惟Ａ女豈會乖乖就範？Ｂ女當時身在何處？做何反應？原判決未說明相關立論依據，自有判決理由不備之違法。（六）、原判決事實欄㈢所載上訴人對Ａ女強制猥褻之方式，仍依循前次遭恐嚇動手毆打，致不敢不從，惟Ａ女陳述從未對父母及他人說過上訴人恐嚇之事，何以擔心上訴人會動手毆打，且上訴人年近七旬，體弱多病，反觀Ａ女適值青少年體能旺盛，豈願就範？Ａ女於事發翌日之○○年○○月○○日下課後還主動到上訴人住處，其不合理處至明，原判決已有判決理由不備之違誤等語。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人明知Ａ女係未滿十四歲之女子，竟基於強制猥褻之犯意，於九十七年或九十八年二至六月底間某日，Ａ女放學後，其母Ｂ女帶同至鄰居上訴人位在原○○縣○○鄉（已改制為○○市○○區，下同）○○○○號之住處，上訴人先在客廳播放Ａ片（做猥褻動作）邀Ａ女、Ｂ女一同觀看，些許時間後，以在Ｂ女面前將Ａ女帶走之方式，把Ａ女拉至房間內關門，使Ａ女以為上訴人此舉已得到Ｂ女允可，並使Ａ女孤立無援，又拿零食供食用，以軟硬兼施之方式壓抑Ａ女反抗，而違反Ａ女意願，撫摸Ａ女之胸部及下體得逞。Ａ女就讀國小五年級上學期期間（即九十九年九月至一○○年二月間），上訴人另基於強制猥褻之犯意，於Ａ女下課後，由Ｂ女帶至上訴人住處，再由上訴人帶Ａ女進房間內，利用第一次侵害Ａ女後恫嚇「不能對別人說，不然就要打你」而造成Ａ女之畏懼及強制力，違反Ａ女意願而以手撫摸Ａ女下體私處，前後強制猥褻二次得逞。復於○○年○○月○○日，Ａ女放學後，上訴人自行招呼Ａ女至其住處，Ａ女因前述遭恐嚇之畏懼，唯恐上訴人果真動手毆打，不敢不從，而至上訴人住處，上訴人基於對未滿十四歲女子強制猥褻之犯意，以前述違反Ａ女意願之方式，撫摸Ａ女之下體而強制猥褻得逞。嗣因Ａ女言行有異，遭Ａ１察覺Ａ女多次出入上訴人住處之行蹤，追問Ａ女而查悉上情等情。乃維持第一審關於論處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制猥褻四罪罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認為強制猥褻犯行及所為之辯解，併已敘明：（一）、前揭事實，已據Ａ女於偵訊及第一審法院審理時指證綦詳，其指述上訴人如何強制猥褻之細節（有無同時摸胸部及下體、猥褻之方式等）雖有些微差異，惟：⑴就上訴人最後一次猥褻
係○○年○○月○○日，那次摸下體；⑵小學五年級上學期有發生二次；⑶第一次猥褻侵害過程，始終證稱係Ｂ女帶去上訴人住處，上訴人在Ｂ女面前將之拉至房間後關門，使Ａ女孤立無援，又拿餅乾給Ａ女之軟硬兼施方式壓抑其反抗，上訴人猥褻Ａ女後，還嚇稱如果告知他人，將要打Ａ女，致其心理上受到壓抑，但Ａ女認知遭上訴人撫摸，就趕快跑出去找Ｂ女，卻不敢告訴Ｂ女上情，及上訴人對之為強制猥褻四次之主要犯罪事實，前後之陳述概屬相符（見一○○年度偵字第二三五五一號卷〈下稱偵卷〉第八、九頁、第一審一○一年度侵訴字第一三○號卷〈下稱第一審卷㈡〉第九五至九七頁）；與證人Ｂ女於偵訊中經具結後證述親見上訴人拉Ａ女至其住處看色情片，及脫掉Ａ女上衣，Ａ女曾告稱遭上訴人蹧蹋之事（見偵卷第三九頁背面、第四十頁）之情節相吻合；兼衡上訴人亦自承有一起看色情片之事（見警詢卷第三頁、原審更㈠卷第九五頁），足認上訴人所為已逾越一般鄰居互動常情，其舉止應與強制猥褻Ａ女之犯行有關，Ａ女、Ｂ女前開證詞堪以採信。至於Ｂ女嗣後雖翻異前詞，否認目擊上情，係有利於己（避免自己被訴）及迴護上訴人之說述，不足採取。又第一審法院囑託長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院對Ａ女身心及精神狀況進行鑑定結果，認Ａ女進行心理衡鑑過程中，已導致Ａ女再度痛苦經歷出現，而其思考流程緩慢，未發現有妄想性的思考內容等情；且案發後Ａ女接受高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心十五次個別諮商，綜覈其摘要內容，Ａ女確實有異於常情之情緒反應，與本案案情及開庭經過有關；衡酌Ａ女指述本案親身經歷之情節，已逾越其智識、年齡所可能經歷之生活體驗，其指述應非子虛，Ａ女自無必要杜撰上述遭猥褻之情節。（二）、Ａ女於警詢、偵查及原審歷次指證關於上訴人究係撫摸Ａ女身體胸部、還是每次撫摸兼及下體？總共幾次？是否隔衣撫摸？第一次猥褻之確切時間，是Ａ女小學二年級或三年級時？Ｂ女第一次帶Ａ女到上訴人住處時，有無放色情影片給Ａ女及Ｂ女看？上訴人猥褻後，Ａ女是否有看到上訴人給Ｂ女金錢？其金額若干及次數？等細節，前後雖有不一（見警卷第十七至二九頁，偵卷第八至十一、三一至三三頁，第一審卷㈡第四九至七二、九四至一○四頁），係因Ａ女之全智商屬於邊緣智能範圍之程度，其語文理解、處理速度落於邊緣智力程度，知覺推理能力落於中度智能障礙之程度，空間概念整合能力、辨識圖片和環境細節的覺察能力、搜尋幾何圖形與計畫的反應能力、抽象訊息的歸納與推理、心理運動運作速度與同儕相較皆顯著落後平均值一至三個標準差，此有精神鑑定報告書在卷可稽（見第一審卷㈡第二五頁），並與Ａ女於案發時可能尚年幼、突遭上訴人以上開方式為猥褻，受限其智能而無從正確、清楚記憶相關細節，遑論Ａ女於證
述時，距離事發時已數載，更難以要求對於案發細節能完全正確回憶及陳述一致，益徵Ａ女係以其當下之記憶答覆為證述，非出於他人之指導而刻意為一定之陳述，自難以其指述相關細節有陳述不一，即全盤否定其證詞之真實性。Ａ女就其遭上訴人違反意願而為猥褻四次之基本社會事實，指訴始終如一，並有前開證據佐證，自堪信為真實。（三）、至Ａ女經鑑定未達「創傷後壓力症候群」，可能係因隨著時間經過，其痛苦之程度降低所致，且於案發後多年經鑑定是否有「創傷後壓力症候群」並非判斷有無本件犯行之唯一依據，又上訴人之友人席占強、席菊芬既非持續與之同住，上訴人仍可能利用友人未居其住處時對Ａ女為猥褻犯行，證人席占強、席菊芬之證述，均難採為上訴人有利之認定；及以上訴人罹患口咽癌、言語不清且年事已高，經法務部調查局一○三年四月二十一日調科叁字第00000000000號函覆「不宜測謊」，惟法院仍得本於調查結果，就前揭證據之關連性作判斷；Ａ女之指述既與事實相符，並非虛妄，因認上訴人確有前揭對未滿十四歲之Ａ女違反其意願而為猥褻罪四次之犯行，而以其否認犯行及所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：（一）、證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，固非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別。然而除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據。於本件情形，Ｂ女關於其聽聞Ａ女指述遭上訴人為前揭強制猥褻部分之陳述，就上訴人有無對Ａ女為強制猥褻犯行之直接待證事實而言，固屬傳聞供述，然就有關：Ａ女放學後有遭上訴人拉進住處，有敲門，上訴人一陣子才打開門，看到他們在看色情影片，也看到Ａ女上衣被脫掉了，這樣有三次，之後詢問Ａ女，其稱被上訴人蹧蹋等情（見原判決理由㈡㈢、偵卷第三九頁背面、第四十頁），均係其實際體驗之事實，並非轉述他人之言語或聽聞自他人之陳述，就此部分而言，自非所謂之「傳聞證據」，原判決採納Ｂ女以實際經驗為基礎部分之陳述，為補強證據，作為Ａ女對上訴人所為前揭指述真實性之佐證，不能任意指摘為違法。上訴意旨指稱原判決未說明相關立論依據，有判決理由不備之違法云云，係以自己之說詞，而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。（二）、告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對犯罪基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。Ａ女於遭受上訴人猥褻侵害時，未滿十四歲（第一次約八
、九歲，最後一次仍未滿十一歲），心智尚未成熟，對於男女情事未完全理解，即遭逢此種侵害，心中受有驚嚇及恐懼，已如前述，尚難強求其於歷次陳述均對於此不堪經歷之細節記憶翔實，並於事後能為完整一致之陳述。何況，其認知能力在邊緣性智能接近輕度智能障礙範圍，其語言理解及知覺推理能力是相對弱項，Ａ女於第一審審理中亦證稱：伊不知道當時阿伯（指上訴人）對我做的事情是什麼意思等語（見第一審卷㈡第七十頁、第九八頁），則Ａ女自無可能同意上訴人之行為。且上訴人何以得以遂行其犯行，係因先與Ａ女、Ｂ女一同觀看色情影片後，在Ｂ女面前將Ａ女帶離客廳，獨自於房間內猥褻Ａ女，對年幼之Ａ女而言，其雖先接觸到電視上之色情影片，然仍因年齡幼小，無法理解性行為之意義，且亦未能全然理解身體之自主權，惟因當時情境，誤認上訴人對自己之行為係經過Ｂ女允可之行為，因此壓抑其反抗，上訴人又提供零食予Ａ女，減低Ａ女抗拒後，即利用此情狀猥褻Ａ女，是上訴人第一次之猥褻行為，自係以違反Ａ女意願之方法為之；至其後三次，上訴人係利用第一次侵害Ａ女後恫嚇「不能對別人說，不然就要打你」而造成Ａ女之畏懼及強制力，要求Ａ女至其住處，Ａ女畏懼唯恐上訴人果真動手毆打，心理上受到壓抑，至上訴人住處，上訴人因而遂其猥褻犯行得逞，已據Ａ女於第一審就主要情節明確證述在卷（見第一審卷㈡第九五至九八頁），原審綜合全部卷證資料，敘明其取捨證據及得心證之理由，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，並非單憑Ａ女之指述為論罪依據。上訴意旨，持憑自己之說詞，泛言指摘原審未能調查釐清相關細節，有適用證據法則不當、判決不備理由之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。（三）、按刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪（同法第二百二十二條之加重強制性交罪、第二百二十四條之一加重強制猥褻罪亦同），以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交（或猥褻）者，為其成立要件。所稱「其他違反其意願之方法」，係指該條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要。原判決綜合全卷資料，認定上訴人確有上揭以違反Ａ女意願之方法，對之強制猥褻之犯行，已詳為說明。上訴意旨㈣至㈥雖指稱Ａ女係Ｂ女帶至其住處，上訴人未以違反Ａ女意願之方式，而對其為猥褻行為。然原審已敘明Ａ女遭上訴人第一次以軟硬兼施之強制方式猥褻時，係將約九歲之小女童帶至房間內關門後，壓抑Ａ女之反抗而為猥褻行為，即便Ａ女欲掙脫抵抗，亦顯難擺脫上訴人之控制；其後三次，上訴人係利用第一次侵害Ａ女後恫嚇「不能對別人說，
不然就要打你」而造成Ａ女之畏懼，唯恐上訴人果真動手毆打，心理上受到壓抑，而至上訴人住處，上訴人因而另遂其猥褻犯行三次得逞，已如前述；佐以Ｂ女上述證詞，足徵上訴人乃利用Ａ女無法理解性行為之意義，以足以壓抑Ａ女之性自主決定權之方法，違反Ａ女之意願，對之強制猥褻。（四）、Ａ１於警詢及第一審審理時固指證其友人看到Ａ女有常去上訴人住處，因而查悉上訴人犯行，惟上訴人在原審並無聲請傳喚該Ａ１之友人為證（見原審卷第五一頁、第九六頁）。上訴意旨前述指摘，顯非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。（五）、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證供述人所陳述之犯罪非屬虛構，能夠保障所陳事實之真實性，即為已足。原判決就上訴人違反Ａ女意願而為猥褻犯行，除依憑Ａ女偵訊及第一審之證述外，尚佐以Ｂ女以實際經驗為基礎部分之證述為補強證據，自非徒憑Ａ女之證詞為唯一證據，併以上訴人所辯Ａ女未曾進過其房間，Ａ女及其父Ａ１是為要錢，因而設詞構陷，乃飾卸之詞，不足採取。因而認定上訴人有對未滿十四歲之女子違反其意願而猥褻之犯行四次，均已詳敘其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，所為論斷俱有卷內證據資料可憑。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，或重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 九 月 二十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 江 振 義
法官 張 惠 立
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 九 月 三十 日
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