最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三三四○號
上 訴 人 陳韋綸
王詠榮
簡宏達
朱韻中
上 列一 人
選任辯護人 蘇文奕律師
陳郁芬律師
上 訴 人 陳志國
選任辯護人 黃見志律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○三年七月二十四日第二審判決（一○三年
度上訴字第三六二、三六五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署一○二年度偵字第一四六四八、一六六九○、一九一一五號
；追加起訴案號：同署一○二年度偵字第二九五六五號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳韋綸、王詠榮上訴意旨略稱：㈠、陳韋綸、王詠榮均無前科紀錄，於本件犯行僅屬次要角色，所犯情節不重，且走私運輸之毒品未流入市面即遭查獲，應有刑法第五十九條規定之適用，乃原判決說明陳韋綸、王詠榮本件所為，並無刑法第五十九條規定之適用，於法有違。㈡、原判決說明陳韋綸、王詠榮供出毒品來源，因而查獲梁准維、朱韻中二人，僅依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，對陳韋綸、王詠榮各減輕其刑一次，其未說明何以不為對陳韋綸、王詠榮減輕其刑二次之理由，有理由不備之違誤。又對照原判決對簡宏達所量處之刑度，原判決對陳韋綸、王詠榮各量處有期徒刑九年過重，復未說明其何以量處上開刑度之理由，於法有違等語。上訴人簡宏達上訴意旨略稱：依鈞院相關刑事判決，刑法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止情形，亦應有適用，聲請鈞院依據上情予以審酌云云。上訴人朱韻中上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄記載：梁准維
於商請朱韻中找人運毒時，對朱韻中言明「王鴻財」事後會給其介紹費新台幣（下同）三萬元一節，關係朱韻中量刑之輕重，而原判決認定上情，僅依憑梁准維於第一審審理中之證詞，惟參照梁准維於檢察官偵查中並未言及上情，及陳韋綸、王詠榮亦未曾供述及上情以觀，足見梁准維於第一審審理中之證詞不實，乃原判決就梁准維於第一審審理中之證詞，未說明有何補強證據可資參照，即逕於事實欄為上開認定記載，於法有違。㈡、依原判決理由之論述說明，朱韻中似刻意略過梁志彬轉交其六萬六千元之事實，而朱韻中何以有上開舉止尚屬不明，又朱韻中嗣於事實審法院審理中，已向台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）檢舉梁志彬係本案共犯，且所為檢舉將使台南地檢署為有效之偵查，乃原審未查明檢察官是否已對梁志彬發動偵查程序，亦未向該署調閱梁志彬案件之相關卷宗，即逕依台南地檢署相關覆函之內容，說明朱韻中並無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用。又朱韻中是否有為原判決事實欄一所示之犯行，尚屬不明，原判決對朱韻中未依刑法第五十九條之規定予以酌量減輕其刑，且對朱韻中所量處之刑，亦屬過重，於法有違等語。上訴人陳志國上訴意旨略稱：㈠、原判決認定陳志國有販賣第一級毒品未遂之犯行，所依憑之相關通訊監察錄音譯文內容，僅能證明陳志國有購買海洛因之行為，此外並無證據足資證明陳志國有上開犯行。又參照實務上相關之見解，本件走私運輸入境之海洛因尚未交付予陳志國，亦無證據足資證明陳志國與「王鴻財」間，就海洛因交易之數量及價錢已意思合致，自不能論陳志國以販賣第一級毒品未遂罪，乃原審就上情未詳予斟酌，即逕論陳志國以販賣第一級毒品未遂罪，於法有違。㈡、原判決認定陳志國有販賣第一級毒品未遂之犯行，說明陳志國在毒品走私運輸入境前，已以匯款方式支付部分毒品款項及運毒人員之開銷等情，乃原判決於陳志國不另為無罪諭知（即被訴走私運輸第一級毒品）部分，復又說明不論陳志國交付一萬元予簡宏達，究屬單純之借款，抑係購毒訂金之一部分，均不能證明陳志國有參與走私運輸海洛因之犯行，其論述說明各情前後矛盾。又本件並未在陳志國處查獲得販賣毒品所用之工具，並無證據足以證明陳志國有販賣第一級毒品未遂之犯行，乃原審於無明確證據之情形，逕認陳志國有販賣第一級毒品未遂之犯行，於法有違云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定居住在大陸地區自稱「王鴻財」之成年人（未據起訴），與居住在泰國之梁准維（另案審理中），欲走私運輸第一級毒品海洛因回台販賣，嗣陳志國基於販賣海洛因營利之犯意，於以電話與「王鴻財」議定海洛因交易之價格，及販入「王鴻財」所能取得海洛因之全部後，「王鴻財」即與梁准維著手進行走私運
輸海洛因進入台灣地區事宜，梁准維乃透過朱韻中找尋走私運輸海洛因之人，朱韻中知悉上情並基於幫助走私運輸海洛因之犯意，為渠等尋得應允前往泰國走私運輸海洛因回台之陳韋綸、王詠榮。「王鴻財」、梁准維即與陳韋綸、王詠榮，及由「王鴻財」覓得之簡宏達，共同基於走私運輸海洛因回台之犯意，於原判決事實欄一所示時、地，以同事實欄所示之方式，走私運輸如原判決事實欄三所示鉅量之海洛因進入台灣地區，擬將之交付予陳志國。陳志國與「王鴻財」於上開走私運輸海洛因入境之過程中，以電話就海洛因品質及資金籌措等問題為密切之聯絡，嗣因警方對陳志國所持用之電話實施通訊監察，因而查獲陳韋綸、王詠榮、簡宏達等人，並扣得渠等走私運輸進入台灣地區之海洛因，致該等海洛因未及交付予陳志國等情。乃撤銷第一審關於陳志國部分之判決，改判論處陳志國販賣第一級毒品未遂（累犯，依未遂犯之規定減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑。另維持第一審關於依想像競合犯從一重論處陳韋綸、王詠榮、簡宏達共同犯運輸第一級毒品（分別依毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項之規定遞減輕其刑後，各量處有期徒刑）罪刑；及依想像競合犯從一重論處朱韻中幫助犯運輸第一級毒品（依刑法第三十條第二項之規定減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑部分之判決，駁回陳韋綸、王詠榮、簡宏達、朱韻中在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明陳韋綸、王詠榮、簡宏達於警詢、檢察官偵查及事實審法院審理中自白各情，及朱韻中於原審審理中自白各節，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。對於陳志國否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、陳志國如何以電話與「王鴻財」議定海洛因交易等情，業據陳志國於警詢及檢察官偵查中供述甚詳，其於事實審法院審理中亦坦承確有向「王鴻財」購買海洛因之事實，核與簡宏達證稱：本件走私運輸之海洛因係要交給陳志國等語，及證人即警員林音孜證稱：依通訊監察錄音譯文資料，陳志國是本案毒品之買主等情相符，並有如原判決附表一之㈢、㈣所示之通訊監察錄音譯文附卷可資佐證，堪認陳志國上開供述各情，係屬事實。㈡、陳志國雖辯稱：伊與「王鴻財」聯絡購買海洛因，係為供自己施用，並非為販賣牟利云云。然依原判決附表一之㈡、㈣所示，即陳志國與「王鴻財」間通訊監察錄音譯文內容以觀，足見陳志國有三個大客戶等待購買該批走私運輸入境之海洛因，另參酌本件走私運輸進口之海洛因數量龐大，陳志國並為籌措鉅額價金而大傷腦筋等情，堪認陳志國係基於販賣該批海洛因營利之犯意而為本件犯行，其否認辯解各情，係屬事後卸責之詞，並無足取。因認陳志國確有前揭販賣第一級毒品未遂，陳韋綸、王詠榮、簡宏達確有上開共同犯運輸第一級毒品，朱韻中確有前揭幫助犯運輸第一級毒品犯行
，而以陳志國否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人五人上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。運輸第一級毒品罪其法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」。而死刑減輕者，為無期徒刑；無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑；另有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項、第六十六條定有明文。原審對陳韋綸、王詠榮所犯運輸第一級毒品罪，於分別依毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項之規定遞減輕其刑，及就朱韻中所犯幫助運輸第一級毒品罪，於依刑法第三十條第二項之規定減輕其刑後，如何認第一審以陳韋綸、王詠榮、朱韻中之責任為基礎，依刑法第五十七條各款所列事項，審酌陳韋綸、王詠榮、朱韻中之一切犯罪情狀，對陳韋綸、王詠榮各量處有期徒刑九年，及對朱韻中量處有期徒刑十六年，為無不合，因而維持第一審判決，駁回陳韋綸、王詠榮、朱韻中在第二審之上訴，已詳細說明其理由。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決已詳細說明陳韋綸、王詠榮、朱韻中所為，何以無刑法第五十九條規定適用之理由（見原判決第二十頁第二十五行至第二十一頁第六行）。陳韋綸、王詠榮、朱韻中上訴意旨指稱，原審未依刑法第五十九條之規定，對渠等三人酌量減輕其刑，且所量處之刑亦屬過重，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決已依據刑事訴訟法第三百十條第四款，即有罪之判決書，應於理由內記載刑罰有加重、減輕或免除者，其理由之規定，說明陳韋綸、王詠榮供出毒品來源，因而查獲梁准維、朱韻中二人，應依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，對陳韋綸、王詠榮減輕其刑等情甚詳（見原判決第十七頁第二十三行至第十八頁第四行），不發生減輕二次之問題。至原判決就上情何以不對陳韋綸、王詠榮減輕其刑二次，並無為無益說明之必要，其未為說明，自與所謂理由不備之情形不相當。陳韋綸、王詠榮上訴意旨指稱，原判決就上情未為說明，有理由不備之違誤云云。係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由
。㈢、原判決關於簡宏達部分，係維持第一審依想像競合犯從一重論簡宏達以共同犯運輸第一級毒品罪，於依毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項之規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑八年之判決，駁回簡宏達在第二審之上訴，依其情形，並無違反刑事訴訟法第三百七十條規定之情形。簡宏達上訴意旨所稱，並非以原判決違背法令為理由，顯非適法之第三審上訴理由。㈣、所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐憑被告或共犯之自白非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充分。原判決認定梁准維於商請朱韻中找人運毒時，對朱韻中言明「王鴻財」事後會給其介紹費三萬元一節，已援引證人梁准維、陳淑琴相關證述各情，說明其認定上情所依憑之證據及理由等情明確（見原判決理由欄貳、二、㈠），並已就朱韻中於原審審理中否認上情及辯解各語，援引證人梁准維、陳韋綸之證述，說明何以不足採信之理由等情甚詳（見原判決理由欄貳、二、㈣），係屬原審採證認事職權之適法行使。朱韻中上訴意旨指稱，原判決認定上情，僅依憑梁准維不實之證詞，其未說明有何補強證據可資參照，於法有違。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載聲請調查之證據及其與待證事實之關係，且調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本，刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第一款、第二項定有明文。原判決已說明依台南地檢署覆函記載「目前未查獲其他共犯，仍偵查中」等情，堪認朱韻中所為並無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用等情明確（見原判決理由欄貳、四、㈦）。又朱韻中上訴意旨並未陳明其對上情，曾聲請原審就何事項再為如何之調查，且於審判期日經審判長提示台南地檢署相關函文並告以要旨時，朱韻中答稱：「無意見」，朱韻中於原審之選任辯護人答稱：「台南市刑大已經在一○三年六月份有通知朱韻中去製作檢舉人筆錄，是否可以請庭上在該案偵結前，暫緩審結朱韻中的部分，因為朱韻中可能符合毒品危害防制條例第十七條第一項減刑的規定」，嗣於審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，朱韻中答稱「無」，朱韻中於原審之選任辯護人答稱「同前所述」，俱未聲請原審就上情再為如何之調查，有卷內筆錄可查（見原審一○三年度上訴字第三六二號卷第一○四頁正面及背面、第一○七頁背面）。而本院為法律審，朱韻中在本院始就上情為爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。㈥、原判決已說明陳志國與「王鴻財」間，就陳志國向「王鴻財」販入本件走私運輸入境之海洛因，已談妥該批海洛因交易之數量及價格，二者之意思表示已經合致，嗣因該批海洛因遭警方查獲扣押，而未能交付予陳志
國，陳志國仍應論以販賣第一級毒品未遂罪等情明確（見原判決第十四頁第五至七行、第十六頁第二十至二十四行）。陳志國上訴意旨指稱，本件走私運輸入境之海洛因尚未交付予陳志國，亦無證據足資證明陳志國與「王鴻財」間，就海洛因交易之數量及價錢已意思合致，自不能論陳志國以販賣第一級毒品未遂罪云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈦、原判決援用某項證據，縱有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。原判決認定陳志國有販賣第一級毒品未遂之犯行，於理由論斷陳志國在毒品走私運輸入境前，已以匯款方式支付部分毒品款項及運毒人員之開銷（見原判決第十一頁第十二至十三行），並未說明所憑之證據及理由，固有未當。惟原判決認定陳志國有販賣第一級毒品未遂之犯行，係援引上訴人、簡宏達、林音孜相關供述各情，及相關通訊監察錄音譯文內容，暨本件走私運輸進口之海洛因數量龐大，陳志國並為籌措鉅額價金而大傷腦筋等情，為其依據，並非單憑其於理由論斷陳志國在毒品走私運輸入境前，已以匯款方式支付部分毒品款項及運毒人員之開銷一節，從而縱使除去原判決關於上情之論斷，就上情仍應為同一事實之認定，即顯然於判決之結果無影響，尚不得據為上訴第三審之理由。陳志國上訴意旨指稱，原判決關於上情之論斷，有前後矛盾之違誤云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈧、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。渠等其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人五人之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 九 月 二十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十 月 三 日
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