最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三二五五號
上 訴 人 谷友弘（TANITOMO HIROSHI）
王淑娥
共 同
選任辯護人 李傳侯律師
龔君彥律師
賴麗容律師
上 訴 人 王淑嬋
選任辯護人 李傳侯律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一
○三年五月八日第二審更審判決（一○三年度金上重更(一)字第
一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第五
七九八、八七○四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人谷友弘、王淑娥、王淑嬋 非法經營銀行業務部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係 ，從一重論處其等共同法人之行為負責人，犯銀行法第一百 二十五條第一項後段之非法經營銀行業務各罪刑，並對王淑 嬋為附條件緩刑之宣告。就該罪部分，已詳敘認定犯罪事實 之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人等否認犯 罪之辯詞，不足採信；證人鄭伊豆之證詞，何者可採，何者 不足採；系爭按摩椅、自動販賣機銷售方案，係向不特定人 吸收資金，約定給付與本金顯不相當之租金報酬；銀行法第 一百二十五條第一項後段所稱「犯罪所得」，包括因犯罪直 接取得之財物或財產上之利益在內，非僅以事後損益利得計 算；谷友弘、王淑娥自民國九十九年四月八日起至同年五月 二日止，有為原判決附表（下稱附表）二所示非法經營銀行 業務行為；其二人自同年五月三日起，至一○一年三月六日 止，係德力邦克有限公司（於一○○年七月四日改制為股份 有限公司，下稱德力邦克公司）非法經營銀行業務之行為負 責人，有為附表三所示非法經營銀行業務行為；王淑嬋自一
○○年五月一日起，受僱為德力邦克公司之行政事務主管， 至一○一年三月六日止，有與谷友弘、王淑娥共同為附表三 之一所示非法經營銀行業務行為；均已依據卷內資料予以指 駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在 。復查原判決係綜合上訴人等不利己之供述、證人即共同正 犯大倉滿（OKURA MITSURU ，日本籍）、證人孫一杰、邱美 惠、周芳穎、劉淑妙、張榮鈄、尤金龍、張家浤、盧秀鳳、 謝國龍、彭武意、高雅真、廖秋蓉、尚海星、周麗雲、簡心 萍、簡玲琴、洪佑玟、張世蘭、程宏峰、高紹燕、劉仁德、 洪偉銓、謝美雲、尤士誠、游鈴惠、吳翠蓉、李怡瑩、林哲 玄、高雲鵬、姜智芳、朱怡靜、黃玉善、戴勤敏、詹吟燕、 郭秀蘭、王繼文、褚莉倩、楊如鈞、林秀英、單金貴、劉由 美、趙宇欣、張貽善、鄭三男、王月香、王昌光、陳美黎、 石美月、李姿瑾、方心玫、李諄彥、林毓秀、謝永清、陳惠 文、胡夏、吳林春美、方玉英、徐世輝、黃誠亮、曾正富、 何明華、黃誠泰、吳貴仁、王蔡春子、謝佳惠、周慧慧、張 揚農、許崇修、許曾麗嬌、沈蕭桔、楊桂英、吳永福、白睿 婷、楊凱翔、楊聰慧、徐世弘、黎孟威、陳鵬鈞、賴玉菁、 林松樹、鄭伊豆之證詞、卷附德力邦克公司設立登記暨變更 登記資料、會議紀錄、廣告單、租賃手冊、員工薪資表、說 明會行程表、獎金暨設置收入發放明細、獎金計算表、收支 表電子檔列印資料、會員資料、會員登記申請書、商品訂單 、匯款單、投資憑證、發票、參加契約書、商品租賃管理業 務委託契約書、國泰世華銀行帳戶明細、存摺影本等證據資 料，而認定上訴人等犯行，並無認定事實未憑證據之情形。三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之 爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符 合首揭法定上訴要件。其等此部分上訴違背法律上之程式， 均應予駁回。
四、裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分 雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判 ，但如重罪部分上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予 以駁回，對於輕罪部分自無從併為實體上審判。上訴人等所 犯，與上開非法經營銀行業務重罪有想像競合犯關係之公平 交易法第三十五條第二項輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百 七十六條第一款規定不得上訴於第三審法院之罪，上開重罪 上訴既不合法，應予駁回，則此項輕罪自無從併予審判，亦 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 九 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 劉 介 民
法官 黃 瑞 華
法官 呂 永 福
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 九 月 二十三 日
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