最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三一七○號
上 訴 人 張桂欣
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○三年五月二十九日第二審判決（一○三年度
上訴字第五九九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○
年度偵字第一二二○六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、販賣第一級毒品十二罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人並無共同販賣第一級毒品海洛因予購毒者林家祥、蘇中毅、張國義牟利之犯意，上開購毒者因知悉伊有海洛因貨源，要求代向同案被告張瑞誠（業已判刑確定）洽購，且上訴人係向購毒者收錢，再向張瑞誠買毒，張瑞誠雖無法確知購毒者為何人，但確知上訴人替朋友購毒，如出售新台幣（下同）一千元之海洛因時，會多交付微量海洛因（即用針筒施用一次之量），作為伊幫助跑腿購毒之代價，有說是請伊施用的，且都放在同一包毒品內，是上訴人地位與購毒者相同，伊僅有幫助購毒者施用海洛因，原判決竟論以共同販賣第一級毒品十二罪，請明察秋毫等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與張瑞誠基於共同販賣海洛因牟利之犯意，以其事實欄所載混充低價糖粉增量之方式，於編號㈠至之時間及地點，由上訴人持用門號○九八三******之行動電話於通訊監察譯文所示通話時間與購毒者聯絡，出面收取約定之價款五百元、一千元不等，並交付由張瑞誠負責販入之海洛因予購毒者，而販賣海洛因予林家祥七次、蘇中毅四次、張國義一次，嗣經憲兵司令部新竹憲兵隊查獲上訴人，再持搜索票搜索時查獲張瑞誠，而循線查悉上情等情。因而維持第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品十二罪罪刑（均累犯，均依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減其刑後，均量處有期徒刑）部分之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併敘明：（一）、上訴人如何與張瑞誠分工，於其事實欄所示時、
地共同販賣海洛因予上開購毒者等事實，業據上訴人、張瑞誠於偵查及審判中自白在卷，且與證人林家祥、蘇中毅、張國義所證述之情節相符合，並有與其等所證情節相符之通訊監察譯文在卷可稽。上訴人及上開證人於付款同時拿取海洛因，或先付款再等候上訴人去拿取毒品交付等情，難免因每次交易不盡相同，而記憶模糊，但於判決之結果不生影響。此外，並就編號㈥部分之販毒所得，本諸罪疑唯輕，依有利被告之原則，認定為三百元；就編號部分之販毒行為，蘇中毅雖於第一審審理中改稱上訴人未於約定地點出現，但與其警詢、偵訊之證述及上訴人之自白，俱屬不符，不足採為有利上訴人之認定。（二）、上訴人於第一審已供明：上開購毒者不認識張瑞誠，但知道伊有一個上手，有海洛因貨源，張瑞誠知道伊替朋友買毒就有多給一些，多給一次用針筒施用的份量，……，伊自己從當中挑出一次施用的量，其他的就轉交給託買的朋友（見第一審卷第四六頁、第七八頁背面至七九頁、第一八○頁、第二五三頁、第二五五頁），核與張瑞誠於偵查中所供情節相符；併參酌卷附與購毒者聯絡之通訊監察譯文，無一提及上訴人之上手，亦無委由上訴人代取毒品及代轉價金之意思，足認對外係由上訴人以自己名義與購毒者交易、出面收取價款及交付海洛因，實質上係由張瑞誠出貨，價金利益亦歸張瑞誠，上訴人用在阻隔張瑞誠與購毒者間之直接關係，使張瑞誠隱身幕後賺取差價，上訴人則從中分取供自己施用之毒品之利益，上訴人非僅止於單純經手之中性行為，而係與張瑞誠共同立於販賣之一方，參與上開販賣毒品之犯罪構成要件行為，即屬共同正犯，並無成立幫助犯之餘地。上訴人原審選任辯護人辯護意旨所稱：上訴人是幫買方買毒品，不是幫賣方賣毒品，不應該構成販賣第一級毒品罪云云，不足採取。（三）、此外，並有扣案之電子磅秤一台、供預備犯罪用之糖粉一包及分裝袋一包，及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等可稽。因認本件事證明確，上訴人確有上揭販賣海洛因之犯行，而以其嗣後否認有販賣之犯意所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨所為前揭指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於上開部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。貳、運輸第一級毒品部分：
上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，
刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，亦為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。本件上訴人不服原審判決，於一○三年六月九日提起上訴，未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。又其提出之上訴理由書狀，所敘述者皆屬關於販賣第一級毒品部分之上訴理由，對其另犯共同運輸第一級毒品（即原判決附表編號十三）部分（依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第六十二條前段、第五十九條規定遞減其刑後，量處有期徒刑），則無隻字片語敘及，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未補提理由書狀，其此部分之上訴自非合法，亦應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 九 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 江 振 義
法官 張 惠 立
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 九 月 十五 日
Ｑ